cf República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salad. ~III limad Sala le DesesensNée N: 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5008-2021 Radicación n.° 85587 Acta 41 Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PABLO ANTONIO RODRÍGUEZ NIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 31 de enero de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El recurrente reclamó la reliquidación de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, que le fuera reconocida mediante Resolución GNR449157 de 30 de diciembre de 2014. Para ello, pidió tener en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada, conforme el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Además, solicitó el pago de los intereses del SCIAIPT-10 V.00 Radicación n.° 85587 artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación, y las costas del proceso (fls. 17 a 22).

En sustento de sus aspiraciones relató que, por laborar en actividades bajo tierra y previo proceso adelantado contra la misma demandada, obtuvo la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, con «fecha de causación de la pensión el día 3 de marzo de 2009». Explicó que, pese a lo anterior, solo en diciembre 30 de 2014, la accionada dio cumplimiento a dicho fallo judicial y fijó la primera mesada en $946.806, sin tener en cuenta las semanas cotizadas entre la fecha en que se causó la prestación y la de su reconocimiento en sede administrativa.

Añadió que, según Resolución GNR259758 de 15 de julio de 2014, obtuvo pensión de vejez en cuantía de $1.535.163. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, prescripción, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y cobro de lo no debido.

Admitió la existencia de una orden judicial para el pago de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, a partir del 3 de marzo de 2009; también, su concesión por vía administrativa el 30 de diciembre de 2014, y el reconocimiento de la prestación por vejez, el 15 de julio de ese ario. Adujo que, en virtud de la fecha de causación dispuesta por mandato judicial -3 de marzo de 2009-, liquidó la pensión especial de acuerdo con los aportes efectuados SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 85587 hasta esa fecha, en armonía con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (fls. 36 a 39).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 4 de octubre de 2018, el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D. C. absolvió a la demandada y gravó al demandante con las costas del proceso (fi. 67 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante. El Tribunal confirmó la decisión del a quo, sin costas para los litigantes (fi. 75 Cd).

Centró la controversia en verificar si procedía la reliquidación de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo y de ser así, si se abrían paso los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las diferencias causadas No halló controversial que mediante Resolución GNR259758 de 15 de julio de 2014, la demandada reconoció al actor una pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2014, en cuantía inicial de $1.535.163.

Tampoco, que mediante Resolución GNR449157 de 30 de diciembre del mismo ario, la misma entidad modificó el anterior acto administrativo, en el sentido de reconocer la prestación de vejez por actividades de alto riesgo a partir del 3 de marzo de 2009, por valor inicial de $946.806, hasta llegar al 1 de julio de 2014, cuando la mesada ascendería a $1.535.163.

SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 85587 Destacó que esas actuaciones se dieron en el marco de la orden judicial impartida con ocasión del proceso adelantado entre las mismas partes, ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso y el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, Sala Civil, Familia y Laboral, en segunda instancia. Resaltó que si bien, dichas decisiones judiciales no arrojaron luces sobre la forma de liquidar la pensión a favor del actor, sí dejaron sentado que aquella sería exigible a partir del 3 de marzo de 2009.

Advirtió que este tópico en particular no fue objetado por las partes. Tras explicar las diferencias entre la causación y el disfrute de la pensión, recordó que el afiliado puede continuar cotizando luego de cumplir los requisitos para acceder a la prestación, por diferentes causas, como lo sería el interés de incrementar la base para liquidarla.

Sin embargo, acotó que, en este caso, el fallo judicial que ordenó el reconocimiento pensional dispuso su disfrute a partir del 3 de marzo de 2009. Advirtió que, en cumplimiento de ese mandato judicial, no solo procedió al reconocimiento de la prestación a partir de esa fecha, sino a su pago efectivo. Continuó: [ ] por tal razón y al haber sido adquirido el estatus de pensionado para dicha data, se debe entender que se encontraba retirado del sistema, como quiera que a partir de esta calenda, la encartada procedió con el pago de las mesadas pensionales que se encontraban a su cargo.

Por lo tanto, las cotizaciones efectuadas por el demandante no tienen incidencia a la hora de SCLAWT-10 V.00 4 Radicación n.° 85587 determinar el monto de la pensión, habida cuenta que ya se encontraba disfrutando de la prestación pensional. Señaló que si, en gracia de discusión, se tuvieran en cuenta las semanas cotizadas después del 3 de marzo de 2009, tendría que modificarse la fecha de disfrute de la prestación a enero de 2014.

Explicó que, en este escenario, la entidad solo tendría que pagar la mesada a partir del 1 de febrero siguiente, y el demandante estaría obligado a restituir el retroactivo causado entre 2009 y 2014. No obstante, recordó la imposibilidad de modificar la fecha de disfrute de la prestación, por haber sido objeto de la decisión adoptada en proceso anterior y, por tanto, tratarse de cosa juzgada.

También, refirió la improcedencia de reconocer efectos retroactivos a los aportes realizados con posterioridad al 3 de marzo de 2009, de cara a una pensión devengada desde esa fecha. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante un cargo, que denomina primero y que es objeto de réplica, pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

SCUUPT-10 V.00 5 Radicación n.° 85587 VI. CARGO ÚNICO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y 13, 15 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. Endilga al Tribunal los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante había sido beneficiario del fenómeno denominado retiro tácito del sistema desde el 3 de marzo de 2009. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que por negligencia de la administradora colombiana de pensiones Colpensiones, mi mandante se vio obligado a permanecer como cotizante activo dentro del sistema hasta que se le definió la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de mi mandante ha sido financiada con la totalidad de sus aportes realizados durante su vida laboral.

Asegura que esos errores fueron el resultado de la valoración equivocada de la Resolución GNR 259758 de 2014 proferida por Colpensiones, los fallos del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo y el expediente administrativo aportado por la demandada. Reprocha que el Tribunal hiciera una «interpretación gramatical» del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, porque con ello desconoció el principio de favorabilidad, en la forma en que lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia. Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605.

SCLA3PT-10 V.00 6 a Radicación n.° 85587 Asegura que, pese a que tenía derecho a la prestación desde el 3 de marzo de 2009, se vio obligado a continuar cotizando, «porque aún no tenía consolidado su estatus pensional, en cuanto este derecho se encontraba en discusión judicial». En ese orden, considera que sus cotizaciones deben ser reconocidas bajo «la figura de cotizante voluntario», para mejorar el monto de la pensión, en los términos del artículo 21 de la ley 100 de 1993.

Con ello, sostiene, su «base pensional» mejoraría al tomar «el valor cotizado hasta la última semana efectivamente abonada al sistema con antelación al reconocimiento de la pensión». Admite que no se puede dar valor retroactivo a las cotizaciones, pero estima que estas inciden al liquidar la pensión en los casos en que se ha consolidado el derecho.

Explica que: [ ] es necesario para este caso diferenciar tres situaciones que se presentan en primer lugar la causación del derecho en segundo lugar el reconocimiento del mismo y en tercer lugar el disfrute de la prestación aludida, así las cosas se tiene que la causación y disfrute fue ordenada en sede judicial bajo la figura de retiro tácito del sistema y el reconocimiento se dio mucho tiempo después y entes (sic) interregno se hicieron cotizaciones que tienen la validez necesaria para ser tenidas en cuenta desde el momento en que se hizo la última cotización efectiva al sistema.

Así se tiene como el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 señala que la pensión de vejez se reconocerá a solicitud de la parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma; y para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo, igualmente el artículo 35 del mismo acuerdo pensiones del seguro social, hoy Colpensiones mensualidades vencidas previo el retiro del servicio o del régimen según el caso para que disfrutar de la pensión. señala que las se pagarán por asegurado del pueda entrar a SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 85587 Tras insistir en que «la causación y disfrute la pensión no son hechos de ocurrencia simultánea y conducen a consecuencias jurídicas diferentes», reitera que se vio en la necesidad de continuar cotizando de 2009 a 2012.

Lamenta que «se le desconozca su esfuerzo al no tenerle en cuenta estas cotizaciones para liquidar su pensión de vejez por actividad de alto riesgo». 1711. RÉPLICA El demandado manifiesta que el cargo no explicita cuál sería la interpretación correcta de las normas denunciadas, ni demuestra los errores que denuncia. En cuanto al fondo, explica que reconoció al actor «una pensión de vejez de alto riesgo a partir del 3 de marzo de 2009, sin embargo, este continuó efectuando cotizaciones hasta el mes de abril de 2014»; a su vez, que cumplió el fallo que ordenó la concesión de la pensión de vejez de alto riesgo, y la calculó «con los aportes efectuados por el accionante hasta el 2009», pero además, le reconoció «una pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 desde el 1° de julio de 2014, liquidándola conforme a los aportes efectuados hasta ese año».

VIII. CONSIDERACIONES Aunque anuncia una acusación por la senda de los hechos, en realidad, la censura no desarrolla una verdadera confrontación con la valoración probatoria efectuada por el SCUUPT-10 V.00 8 13 Radicación n.° 85587 Tribunal. Sus disquisiciones se centran en la interpretación y alcance de los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Siendo ello así, no se discute que, según los actos administrativos expedidos por el ente de seguridad social y estudiados por el ad quem, la accionada reconoció pensión de vejez por actividades de alto riesgo, en cumplimiento de las decisiones judiciales impartidas en proceso anterior. Conforme la Resolución GNR449157 de 30 de diciembre de 2014 (fls. 3 a 7), la prestación se liquidó a partir del 3 de marzo de 2009, por un valor inicial de $946.806 de acuerdo con las cotizaciones efectuadas hasta la fecha de disfrute del derecho.

Así mismo, la entidad reconoció las mesadas generadas desde ese momento hasta junio de 2014, conforme los incrementos legales e intereses de mora, para un total de $117.934.379. En la misma resolución, indicó que a partir del 1 de julio de 2014 y por haber reunido los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, la mesada quedaría en $1.535.163; para ello colacionó «hasta la última semana efectivamente cotizada, es decir hasta el 23 de enero de 2014».

Ese contexto fáctico, que el recurrente no discute, permite entender a la Sala que el propósito de la acusación apunta al reajuste de la mesada por vía de la inclusión de los aportes realizados hasta enero de 2014, sin alterar su fecha de exigibilidad, el 3 de marzo de 2009. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 85587 Tal planteamiento, único que daría sentido a la acción instaurada, no encuentra asidero en las disposiciones invocadas por la censura, en particular, los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Es cierto que ambos preceptos parten de que en la liquidación de la prestación debe tenerse en cuenta hasta la última cotización; sin embargo, esto debe leerse en armonía con la obligación de desafiliación del sistema para disfrutar del derecho, como lo impone el artículo 13 mencionado, en armonía con el 35 del mismo reglamento. No resulta procedente, entonces, que el recurrente invoque una «desafiliación tácita» del sistema para disfrutar la prestación a partir del 3 de marzo de 2009, pero pida a la vez que los aportes realizados con posterioridad a esa fecha, se tengan en cuenta para calcular la mesada pagadera a partir de ese primer momento.

Contrario a lo que sostiene el recurrente, en este litigio no tiene cabida la tesis ampliamente decantada por la jurisprudencia sobre la desafiliación tácita del sistema, por la simple razón de que mediante este parámetro se busca hacer justicia a los casos en que el interesado exteriorice su voluntad de no continuar afiliado, de tal manera que se tenga este momento como la «fecha de inicio del disfrute de la pensión» (CSJ SL9036-2017, reiterada en la CSJ SL354- 2021).

Como se indicó, eso no es lo que reclama la censura, o por lo menos no de manera pura y simple, sino con la variable de que esa exigibilidad de la prestación por desafiliación tácita del sistema el 3 de marzo de 2009, no SCUUPT-10 V.00 10 lq Radicación n.° 85587 impida colacionar los aportes efectuados con posterioridad a esa fecha; se trata de un evidente contrasentido.

De igual manera, la aplicación del mismo rasero de cara a los aportes efectuados hasta enero de 2014, conllevaría trasladar la fecha de disfrute de la pensión hasta ese momento, dejando sin piso el reconocimiento del retroactivo del que se benefició el promotor del proceso. En cambio, lo que observa la Sala es que, en este caso, coincidieron en el tiempo la causación y el disfrute de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, sin perjuicio de que una vez consolidados los requisitos para obtener la pensión de vejez, en el 2014, la entidad de seguridad social procediera a reajustar la mesada, teniendo en cuenta las semanas cotizadas hasta ese momento final.

Lejos de perjudicarlo, tal escenario terminó por beneficiar al demandante, en tanto el retroactivo fue reconocido desde el 4 de marzo de 2009-y para julio de 2014, la prestación fue reajustada conforme a los aportes efectuados a esa fecha, como ahora lo pretende, pero desde una perspectiva que no se aviene al marco legal aplicable, como quedó explicado.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores endilgados por la censura, de suerte que la acusación no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor de la demandada, con inclusión de $4.400.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366 del Código General del Proceso. SCUUPT-10 V.00 11 Radicación n.° 85587 IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por PABLO ANTONIO RODRÍGUEZ NIÑO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ I c__DOL-01.--1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SCLAJPT-10 V.00 12