República de Colombia Cede Seuirema de Justicia Sals te Camelia Literal Sala de Deseensthe N." 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L5007-2020 Radicación n.° 75831 Acta 46 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de lbagué, el 20 de abril de 2016, en el proceso ordinario laboral instaurado por RAÚL DELGADO MEDINA.

Acéptese el impedimento manifestado por el doctor Jorge Prada Sánchez, conforme al numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso. SCLA3PT-1.0 V.00 Radicación n.° 75831 I.

ANTECEDENTES Raúl Delgado Medina demandó para que se declarara que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia omitió su obligación legal de afiliar y cotizar ante una entidad de seguridad social en pensiones por el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1971 y el 1 de octubre de 1983. En consecuencia, solicitó que se trasladaran los aportes a Colpensiones, con sus respectivos ajustes, incrementos, indexación o cálculos actuariales y las costas procesales.

Como fundamento de sus pedimentos, expresó que laboró 1500 semanas desde el 1 de marzo de 1971 hasta el 30 de agosto de 2001, que fue contratado en la ciudad de Ibagué, donde el Instituto de Seguros Sociales empezó a tener vigencia en 1968; destacó que la parte administrativa de la demandada funcionaba en esta ciudad. Narró que luego del retiro del servicio, siguió cotizando con destino a la seguridad social en virtud de un acuerdo que hizo con la Federación, para que «eventualmente y después de 2001n, lograra una pensión de vejez con la entidad de seguridad social, la que en efecto le fue reconocida mediante la Resolución n. 011792 del 27 de noviembre de 2008; sin embargo, no se le reconoció como beneficiario del régimen de transición, por cuanto la demandada incumplió su obligación legal de afiliar y cotizar desde el inicio de la vinculación laboral; lo que de contera, impidió el reconocimiento de la mesada catorce.

SCLAIPT-10 V.00 2 40 Radicación n.° 75831 Expuso que cuenta con 1205 semanas cotizadas ante el ISS y con más de 300 no cotizadas, laboradas a la Federación, que sumadas, le permiten acceder al 90% del IBL, pero dadas las condiciones, solo se le reconoció el 67,45%; que solicitó a Colpensiones el 1 de febrero de 2013, la corrección de su situación y mediante oficio del 11 de julio del mismo ario se le reiteró que no era beneficiario de la transición por cuanto al 1 de abril de 1994, no tenía más de 15 arios cotizados.

Señala que no se le cotizó con antelación a 1994, que se le vulneró la obligación de afiliar y cotizar por parte de la Federación; que solo se afilió 10 años después del inicio de su relación de trabajo, lo que denota que sí le es aplicable el régimen de transición (f.° 22 a 31, 35 a 42). Al contestar la Federación Nacional de Cafeteros, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, destacó que en los municipios en los que el accionante prestó sus servicios, no existía cobertura del ISS para afiliar al trabajador a los riesgos de IVM y por ende solo se pudo realizar hasta el 1 de septiembre de 1983, en cuanto los hechos, precisó que el accionante laboró en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1971 y el 30 de junio de 2001, que la cobertura del ISS en Ibagué inició en 1968; pero Delgado Medina inició a laborar en el Municipio de Planadas hasta 1983, lugar donde no había entrado a regir; que mediante Resolución n.° 002 de 2002, le concedió pensión al actor y allí se fijó que sería compartida con el ISS, dado que siguió cotizando a aquella entidad.

SCLIOPT-10 V.00 3 Radicación n.° 75831 Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, pago, compensación, buena fe, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 123 a 132). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué en decisión del 9 de octubre de 2014, resolvió, DECLARAR probada totalmente la excepción de prescripción solicitada por la demandada.

NEGAR la totalidad de las pretensiones propuestas en la demanda. ABSTENERSE de pronunciarse de las restantes excepciones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por apelación del accionante, dictó sentencia el 20 de abril de 2016 (f.°CD 6, 7 y 8), en la que resolvió, PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juez Quinto Laboral del Circuito de Ibagué - Tolima, el día 12 de agosto de 2015, dentro del proceso ordinario laboral promovido por RAÚL DELGADO MEDINA contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, para en su lugar, SEGUNDO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, a reconocer y pagar a favor de RAÚL DELGADO MEDINA y con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el título pensional con su respectivo cálculo actuarial sobre los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte IVM, dejados de cancelar durante el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1971 y el 1 de octubre de 1983, junto con los intereses a que SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 75831 hubiera lugar, tasados por parte de la entidad administradora del régimen de pensiones.

TERCERO: COSTAS en primera instancia a cargo de la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA ( ). Se fijó como problema jurídico a resolver, si fue correcta o no, la apreciación jurídica del a quo sobre la declaratoria de la prescripción. Memoró la normatividad sobre la creación del seguro obligatorio, enfatizó en la Ley 90 de 1946, y, precisó que las disposiciones sobre materia pensional consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo fueron remplazadas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y posteriormente modificadas por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que incluyeron nuevos requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Concluyó luego de un extenso análisis normativo, que la obligación pensional se encontraba en un primer momento a cargo del empleador, que fue asumida por el ISS de manera paulatina a nivel nacional; que el hecho de que el demandante no hubiese sido afiliado al sistema general de pensiones, no exoneraba a la sociedad accionada de la obligación de pagar el título pensional por el período comprendido entre el 1 de marzo de 1971 y el 1 octubre de 1983 junto con el cálculo actuarial; como apoyo de su aserto citó las providencias del 3 de marzo de 2010, sin más datos, reiterada en CSJ SL, 22 jul. 2009 rad. 3292, lo anterior en aras de la protección universal del sistema de seguridad social; enfatizó que dicho deber, se exigía con vinculación SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 75831 laboral vigente o no a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; indicó que no eran admisibles aquellas interpretaciones para dejar por fuera el derecho de habilitar tiempos de servicios, cuando no se hizo cotización a los seguros sociales obligatorios.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte, [ ] CASACION de la sentencia acusada en cuanto revocó la decisión de primer grado e impuso a mi mandante la condena que se consignó en el numeral segundo de la parte resolutiva.

En su lugar, en sede de instancia, pido se COFIRME la decisión del A quo. Sobre costas se resolverá de conformidad con el resultado del proceso. Con tal propósito formula un único cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Lo propone en los siguientes términos, Se acusa a la sentencia materia de este recurso de violar por vía directa las siguientes disposiciones sustanciales de orden nacional; por interpretación errónea: los artículos 12, 14, de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 8, 72, 76 de la Ley 90 de 1946, 259, 260 del CST; por aplicación indebida: los artículos 48 con su reforma contenida en el AL.

No. 1 de 2005, 53, 230 de la Carta; 2, 23, 36, 60 de la Ley 100 de 1993; 48 de la Ley 270 de 1996; 1, 60, 61 del acuerdo 224 de 1966 del ISS (art. 1 del decreto 3041 de 1966). SCIAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 75831 Para la demostración del cargo, afirma que toma como punto de partida, dos planteamientos lógicos con sus correspondientes consecuencias jurídicas, - ¿Cómo puede ser que una obligación imposible de cumplir, muchos arios después, con un cambio de sistema en el interregno, se derive una condena por una obligación supuestamente incumplida? - ¿Cómo explicarse que un empleador que se ha ceñido estrictamente al texto de la ley resulte declarado responsable por incumplir una obligación que no se encuentra consignada en ninguna ley? Indica que se encuentra aceptado en la sentencia impugnada, que el demandante prestó sus servicios en Planadas-Tolima; que para el momento en el que inició sus labores, no había cobertura del ISS en ese municipio, que cuando la entidad de seguridad social empezó a operar, cumplió con sus obligaciones como empleador y fue por ello que el accionante obtuvo su pensión de vejez, la que actualmente disfruta y cuyo ajuste pide en el sub lite.

Destaca que aun cuando la decisión fustigada se apoyó en decisiones de las altas corporaciones, la condena impuesta afecta la sostenibilidad financiera, principio desarrollado en el Acto Legislativo 01 de 2005. Expresó que el derecho del trabajo y la seguridad social son ciencias independientes; que el hecho de que a un empleador se le hubiere asignado responsabilidad en la cobertura de algunas prestaciones, respondía a la inexistencia de un sistema que amparara los riesgos de la salud y la vida, pero que no podía entenderse como una carga SCLA.IPT-10 V.00 Radicación n.° 75831 derivada del contrato laboral porque ello no emerge de las normas constitucionales enlistadas en la proposición jurídica, tampoco de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el 259 del CST.

Expuso que la carga pensional, se impuso a los empleadores más poderosos, como era a aquellos que en 1950 tenían un capital igual o superior a $800.000 en el marco de la definición del artículo 195 del CST, que fácilmente traducía una «suma en 3 o 4 veces más, en una época en que la moneda colombiana podía estar cerca de la capacidad adquisitiva del dólar americano».

Reprocha que el Tribunal desde el inicio acusó a la Federación del incumplimiento de una supuesta obligación que no está consagrada en la ley y, por ello no tiene por qué respaldar su decisión en expresiones jurisprudenciales, por cuanto los jueces no pueden crear normas, pues desconocerían el artículo 230 superior, agrega, ( ) el hacer una reserva o una provisión o apropiación que garantizara el cálculo actuarial de cada trabajador en el caso en que estos no alcanzaran a pensionarse estando al servicio de un empleador, lo cual es perfectamente lógico porque no tiene sentido que a la vez que se le imponía la responsabilidad por el pago de la pensión de jubilación, se le obligara a conformar una provisión para asegurar el pago de otra pensión a cargo de un tercero. Colige que, En conclusión, se solicita receptividad para este planteamiento, que en síntesis propone que la obligación de reserva actuarial deje de imponérsele al empleador que no estaba obligado a cotizar porque el sistema no se lo permitía y se le traslade al SCLAPT-10 V.00 8 213 Radicación n.° 75831 Estado que es el constitucionalmente obligado a responder por el pago oportuno de las pensiones.

VII. RÉPLICA El opositor señala que sí hay norma que regula el caso controvertido, esto es, Ley 90 de 1946 como el Acuerdo 224 de 1966, que establecen la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores; que se trataba de un mandato general, que pendía del lugar en el que el empleado prestaba el servicio. VIII. CONSIDERACIONES El reproche de la censura radica en que, pese a no estar obligada a realizar los aludidos aportes, en razón a la falta de la cobertura, se impone dicha carga al empleador.

El problema jurídico que le concierne resolver a esta Corte gira en torno a verificar si el ad quem se equivocó en su decisión, al concluir que La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debía asumir el «cálculo actuarial», pese a que, en algunos periodos, no estaba llamado a afiliar al demandante al ISS. Dada la vía de ataque seleccionada y, según los supuestos fácticos establecidos por el Colegiado que no fueron materia de inconformidad, se deja por fuera de controversia que el empleador no afilió a Raúl Delgado Medina al ISS por falta de cobertura del Sistema General de SCIAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 75831 Pensiones en el período comprendido entre el 1 de marzo de 1971 y el 1 octubre de 1983.

Esta Sala de Casación Laboral en diversas ocasiones en punto a la temática propuesta, ha indicado que el empleador debe atender el pago de los aportes a pensiones durante los periodos en los que el trabajador prestó sus servicios personales, a pesar de que no hubiera sido llamado a afiliarse al ISS, puesto que solo en ese evento, podría liberarse de la obligación de reconocer el correspondiente derecho pensional.

En efecto, la sentencia CSJ SL1356-2019, reiteró lo expuesto en la sentencia SL5535-2018, en la que dispuso: ( ) hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ 5L17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del 'SS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, SCLAJPT-10 V.00 lo tH Radicación n.° 75831 estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

En la última sentencia se expresó: ( ) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de SCLAIPT-10 V.00 11 Radicación n.° 75831 aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que « el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo "siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" contenida en el literal "c" parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 ( ).

Dicho lo anterior, esta Corte no evidencia el dislate jurídico que se le endilga al juez plural, al colegir que en el sub examine, era procedente el pago del cálculo actuarial, derivado del tiempo de servicios prestado por Rául Delgado Medina, durante la época en que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no lo afilió al ISS por la falta de cobertura.

Por lo expuesto, la sentencia impugnada continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida y, por consiguiente, no prospera el cargo formulado. Las costas en casación estarán a cargo de la Federación recurrente, en razón a que hubo réplica y no salió avante el recurso extraordinario, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $8.480.000.

Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. SCLAPT-10 V.00 1"? 45 Radicación n.° 75831 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 20 de abril de 2016, dentro del proceso ordinario laboral que instauró RÁUL DELGADO MEDINA contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS.

Costas como se indicó. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA-ISABEL-GODAY-FAJARDO Aci."-esp JORGE PRADA SÁNCHEZ (Impedido) Y SCLAJPT-10 V.00 13 República de (:olomhia Corte Suprema de Justicia Sala de Cancele Laboral Sala de DescongeslIOn N. 3 Radicación No. 75831 Magistrado Ponente: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ PROCESO DE: RAÚL DELGADO MEDINA VS. FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA ACLARACIÓN DE VOTO No obstante que, en diversos fallos proferidos con antelación, la suscrita no acompañó las decisiones adoptadas por los demás integrantes de la Sala en punto a la obligación de pagar aportes para pensiones, en períodos en los cuales no existió el llamamiento a afiliación obligatoria al Instituto de Seguros Sociales por falta de cobertura territorial, dada la obligación de acatar el precedente fijado por esta Corporación, de manera pacífica y reiterada, encuentro que en este caso no podía prosperar el recurso en razón a que, el Colegiado de segunda instancia profirió su decisión en total acatamiento del precedente vertical.

Fecha ut supra, JIMENAISABEL-GODO-Y-FAJARDO Magistrada SCLAPT-10 V.00