CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72559 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5006-2019 Radicación n.° 72559 Acta 39 Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por FERNEY IVAN LOZANO PARADA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 9 de julio de 2015, en el proceso que instauró contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. – ESSA E.S.P. I.

ANTECEDENTES Ferney Iván Lozano Parada llamó a juicio a la Electrificadora de Santander S.A. ESP, con el fin de que sea condenada al pago y depósito del valor correspondiente a las cesantías de los años 2011, 2012 y 2013; la indemnización moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de las de los años referidos, los intereses moratorios y las agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se encuentra vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido con la demandada desde el 2 de mayo de 1985 y desempeña el cargo de «Altamente calificado al área de ET operación del sistema y centro de control»; que el régimen de cesantías que le correspondió fue el establecido en el Decreto 2351 de 1965, es decir, con retroactividad, al cual no ha renunciado.

Sostuvo que el día 19 de noviembre de 2010 presentó derecho de petición ante la demandada con el fin de que lo cambiaran al régimen de cesantías contenido en la Ley 50 de 1990, a partir del 1 de enero del 2011. Al no recibir respuesta, interpuso acción de tutela para que la petición fuera contestada y la entidad, el día 24 de enero de 2011, mediante memorando interno, aceptó la solicitud de cambio de régimen.

Precisó que, pese a lo anterior, la demandada no consignó las cesantías en un fondo privado y después de varios requerimientos, manifestó que no tenían conocimiento de que el actor hubiese manifestado su intención inequívoca de cambiar de régimen. Agregó que a la fecha, la entidad accionada no ha realizado el cambio de régimen y tiene «represadas» las cesantías desde el 1 de enero del 2011 y en consecuencia, se encuentra en mora de cancelar el referido auxilio desde el 15 de febrero de 2011.

Por último, indicó que a la fecha devenga un salario de $1.700.000, sin embargo, su promedio mensual era de $3.500.000 (f.° 2 a 5 y 21 a 27). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó ser cierta la vinculación, la fecha de inicio, el cargo que desempeña, el régimen de cesantías al cual pertenecía en razón de la fecha de su vinculación, que presentó solicitud el 19 de noviembre de 2010 y que interpuso acción de tutela.

Respecto a los demás hechos afirmó no ser ciertos. En su defensa adujo que el promotor del proceso se vinculó el 2 de mayo de 1985 por lo que el régimen de cesantías es el gobernado por el sistema tradicional y si bien goza de la libertad de acogerse al nuevo régimen de cesantías lo cierto es que tal voluntad debe ser comunicada al empleador de forma clara, expresa e inequívoca; sin embargo, las comunicaciones que radicó el trabajador no cumplieron con tales presupuestos.

De ahí que, está obligado a continuar aplicando el régimen tradicional para quienes no se acojan al sistema de la Ley 50 de 1990, sin que sea viable suplir la voluntad del trabajador. Propuso como excepciones las de inexistencia de obligación a cargo de Electrificadora de Santander S.A. ESP, prescripción y buena fe (f.° 41 a 48). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de marzo de 2015 resolvió:

PRIMERO: Declarar que el señor FERNEY IVAN LOZANO PARADA, se trasladó del régimen de cesantía tradicional o retroactivo, al régimen anualizado consagrado en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, a partir del 1 de enero de 2011, por las razones antes expresadas.

SEGUNDO: Condenar a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P, a efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantía del señor FERNEY IVAN LOZANO PARADA, de acuerdo a los artículos 249 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo, hasta el 31 de Diciembre de 2010, y de los años subsiguientes, de forma anualizada o por fracción, de acuerdo a lo previsto en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, en el fondo de cesantía que seleccione para tal efecto este último, sin perjuicio de las deducciones por pagos parciales u otras de orden legal a que haya lugar.

TERCERO: Absolver a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P, de las demás pretensiones de la demanda, por los fundamentos atrás expuestos.

CUARTO: Declarar no probada la excepción de prescripción que propusiera la empresa demandada.

QUINTO: Condenar en costas a la parte demandada. Fijar agencias en derecho por valor de $650.000 (f.° 82). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver los recursos de apelación interpuesto por las partes, mediante fallo del 9 de julio de 2015, confirmó la sentencia de primera instancia (f.° 98 y 99).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico determinar si había lugar a que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios e indemnización moratoria y si el actor cumplió con los requisitos para el traslado del régimen de cesantías. Precisó que los trabajadores sujetos al régimen tradicional de cesantías, pueden acogerse voluntariamente al régimen contenido en la Ley 50 de 1990, siempre que comuniquen por escrito al empleador la fecha en la que desean acogerse a éste.

En este sentido, indicó que, según lo dispuesto en el artículo 98 de la referida ley, el actor comunicó a su empleador la voluntad de acogerse a este nuevo régimen y ello se acreditó con las comunicaciones que hizo en diversas ocasiones, tales como el derecho de petición con radicación INT-13112-BGA y las comunicaciones con radicados INT-01383-BGA, INT-02884-BGA e INT-07599-BGA.

No obstante lo anterior, la entidad demandada señaló que la comunicación del trabajador no fue expresa puesto que no manifestó a qué fondo de cesantías deseaba que le depositaran dicho auxilio, frente a lo cual sostuvo que ello no era un requisito para realizar el cambio de régimen y no lo excusa para no efectuarlo. Citó el artículo 21 del Decreto 1063 de 1991 y precisó que el cambio de régimen no está supeditado a la información del fondo de cesantías al cual el trabajador desea que le sean consignadas éstas y en el caso de que éste no comunique al empleador el fondo de su preferencia, la empresa tiene el deber de buscar uno para realizar las consignaciones e informar al empleado sobre la decisión tomada, para que decida si se quiere mantener en éste o prefiere cambiar de fondo.

Respecto a los intereses moratorios e indemnización moratoria, afirmó que no son procedentes, ya que estas sanciones se dan cuando al 15 de febrero del año siguiente no se hayan efectuado los pagos en la cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías correspondiente o cuando se observe mala fe por parte del empleador al no cumplir dicha obligación, conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Frente a la mala fe, mencionó la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2004, rad. 22448, la cual reitera lo dispuesto en la CSJ SL, 11 jul. 2000, rad. 13467, para sostener que la indemnización moratoria no tiene aplicación automática, por lo que se debe analizar la conducta del empleador y las razones por las cuales no procedió como la ley lo ordena.

En este sentido, resaltó que para que el empleador se constituya en mora y opere la indemnización moratoria, debe haber incumplido con la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero, además de « constituirse » la mala fe. Al respecto, encontró que el trabajador no escogió el fondo de cesantías y la empresa demandada en diversas oportunidades advirtió al trabajador que las cesantías no podían ser depositadas en la cuenta AFC, ya que esta no pertenece a un fondo de cesantías.

Indicó que es cierto que el empleador no actuó conforme lo indicaba la ley en caso de que el trabajador no comunique el fondo de su preferencia; sin embargo, destacó que el trabajador informó equivocadamente una cuenta en la cual no era viable depositar las cesantías, razón por la cual no fue posible realizar la debida consignación, acto que no se puede considerar de mala fe ya que « el mismo no se puede efectuar por una causa que en modo alguno es imputable al empleador, el trabajador si le informó pero le informó mal y él no procedió» y que la ley no prevé que en tal caso se reconozcan intereses.

De ahí concluyó que no era dable la indemnización moratoria ni los intereses de mora como los solicitados. Por último, señaló que más que una sanción moratoria o indemnización moratoria, se trataría de los rendimientos dejados de percibir por la no consignación de las cesantías, que tendría el actor si se hubiese depositado oportunamente el valor de las cesantías.

No obstante, consideró que no podía pronunciarse sobre ese punto ya que no fue materia de litigio, ni fue objeto de las pretensiones de la demanda, tampoco los solicitó de ninguna manera y el juez de primera instancia no los decretó ultra y extra petita, razón por la cual no puede definir tal tópico en esa instancia. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar imponga «sanción a la demandada a favor del demandante, por incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantías de los años 2011, 2012, 2013 y 2014, a razón de un día de salario por cada día de retardo en dicha consignación de conformidad con el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia «como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del parágrafo transitorio del artículo 21 del Decreto 1063 de 1991 y el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por interpretación errónea y aplicación indebida respectivamente».

Señala que en la sentencia impugnada se interpreta erróneamente el parágrafo transitorio del artículo 21 del Decreto 1063 de 1991, según el cual, «En caso de que el trabajador no escoja el respectivo fondo antes del plazo señalado, el empleador deberá depositar la cesantía en cualquier de aquellos que estén legalmente funcionando, para lo cual informará al trabajador sobre la decisión adoptada».

Lo anterior porque el Tribunal concluyó que esta obligación a cargo del empleador solo se daba bajo el supuesto de que el trabajador guardara silencio frente a la escogencia del fondo de cesantías y que en el caso que nos ocupa, se trataba de una equivocación por parte del trabajador quien solicitó que se le consignaran las cesantías en una cuenta AFC, por lo que, en este caso, no existía norma aplicable.

Agrega que debe analizarse el sentido de la norma y que «guardar silencio o manifestar indebidamente lo que se solicita al trabajador, como sucede en el presente caso va a dar siempre como resultado la falta de escogencia de fondo, y por eso la norma en cita es completamente aplicable al caso en concreto». En consecuencia, al no existir señalamiento del fondo, la entidad estaba obligada a afiliar al actor a cualquiera de los fondos autorizados e informarle al trabajador.

Por otro lado, en cuanto al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, precisa que el Tribunal la aplicó indebidamente porque determinó que no se cumplían los dos requisitos para aplicar la sanción, dado que, si bien hubo incumplimiento en la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del 2011 al 2014, ello no ocurrió por mala fe del empleador.

Agrega que: Dicha infracción se produjo por los siguientes errores de hecho: a) No dar por demostrado, estándolo que la demandada actúo de mala fe, basándose en las comunicaciones que ésta le envió al trabajador solicitándole informar el fondo de cesantías elegido por él, cuando del análisis de la mismas comunicaciones se infiere su mala fe, pues en primer lugar cuando fue radicada la primera solicitud por el trabajador en Noviembre de 2010 para el cambio de régimen, ésta solo fue resuelta el día 24 de Enero de 2011 cuando se interpuso acción de tutela por violación al derecho de petición, posteriormente, en comunicación INT 08571-BGA de fecha 2 de septiembre de 2013 manifiesta que “ESSA no ha efectuado la consignación de sus cesantías, atendiendo a que usted no ha dado cumplimiento a los requisitos exigidos por la Ley 50 de 1990 (fecha a partir de la cual se acoge al nuevo régimen y entidad escogida para la consignación de las cesantías) razón por la cual usted aún se encuentra afiliado al régimen tradicional o retroactivo de cesantías”, si en ningún momento la norma establece como requisito que se escoja el Fondo de cesantías, pretendiendo engañar con esto al trabajador.

Y posteriormente cuando en Marzo de 2014 el trabajador solicita que le indiquen el fondo al cual le consignaron sus cesantías ya que no le fue aceptada la cuenta de ahorros AFC, la parte demandada insiste en que no lo cambia de régimen, y esto dio lugar a la presentación de la demanda. b) Dar por demostrado, sin estarlo, que el incumplimiento de la demandada consistente en no consignar las cesantías al fondo privado, fue por la equivocación del trabajador cuando el deber legal es del empleador de cancela debidamente las prestaciones sociales de sus trabajadores, y que lo que hizo fue mentir sobre la norma aplicable y acomodarla a sus intereses.

Así, las pruebas son clara muestra de la mala fe de la demandada y, por ende, del yerro evidente de la sentencia recurrida. De igual manera, el trabajador manifestó que a la demandada no le convenía aplicarle el cambio de régimen, por cuanto al año 2010 él mantuvo un promedio de salario de casi el doble de lo que pasaría a devengar después porque le había sido revocado por parte de la empresa el permiso liquidar, por lo tanto liquidar sus cesantías a ese momento y más teniendo en cuenta el tiempo que lleva laborando para la empresa, significaba un desembolso de dinero bastante alto para la misma.

Manifiesta que resulta procedente y justo aplicar la sanción por no consignar las cesantías, conforme al criterio expuesto en la sentencia CSJ SL665-2013, de la cual resalta que el empleador tiene a su cargo la obligación de liquidar anualmente las cesantías y consignarlas antes del 15 de febrero en una cuenta individual a nombre del trabajador, por lo tanto, el empleador debe poner a disposición del trabajador los medios necesarios para que éste escoja el fondo de cesantías, por lo anterior no era dable excusar el incumplimiento de la obligación de consignar.

Precisa que en el caso que nos ocupa, la entidad demandada no agotó los medios para que el trabajador pudiese escoger el fondo de cesantías y «lo que hizo fue “lavarse las manos” y dejar todo en responsabilidad de éste, cuando era su deber hacer todo a su alcance para cumplir con lo que le ordena la ley frente a los derechos de los trabajadores».

Indica como pruebas inapreciadas: *Escrito de demanda de tutela de fecha 17 de enero de 2011 presentada por la falta de contestación al trabajador sobre el cambio de régimen de cesantías, demostrando la mala fe del empleador. *Derecho de petición radicado ante la ESSA con radicado INT 01878-BGA, de fecha 4 de marzo de 2014, donde el trabajador solicita le informen el nombre del Fondo de Cesantías donde le fueron consignadas dichas prestaciones ya que no fue aceptada la cuenta AFC que el trabajador abrió en el Banco BBVA para tal fin, sobre el cual la entidad hizo caso omiso demostrando mala fe.

Denuncia como pruebas apreciadas erróneamente las siguientes: *Comunicación de radicado INT – 08571-BGA, de fecha 2 de septiembre de 2014, donde hacen referencia a que la Ley 50 de 1990 exige que se informe el Fondo de Cesantías escogido por el trabajador so pena de no aplicar el cambio de régimen de cesantías, cuestión totalmente falsa y de mala fe. *Comunicación de radicado INT-01800-BGA de fecha 22 de febrero de 2012, donde ESSA manifiesta que “hasta la fecha Secretaría General no tiene conocimiento que el trabajador Ferney Iván Lozano hubiese indicado su intención inequívoca de cambiar de régimen de cesantías, razón por la cual continuó en el régimen tradicional; y así las cosas, este debe ser la posición que adopte la ESSA frente al mencionado trabajador”.

Aquí también se plasma la mala fe de los funcionarios de ESSA. Por último, solicita que en esta instancia se decrete como prueba documental: […] el memorando interno INT-07610-BGA de fecha 30 de septiembre de 2015, en el cual se comprueba que el salario promedio al año 2010 era de $8’365.627 y posteriormente se disminuyó a $4’889.943 en el 2011, $3’555.710 en el 2012, $3’568.447 en el 2013, y $3’554.013 en el 2014, y que por esto a la demandada le convenía negar el cambio de régimen de cesantías del aquí demandante, actuando de mala fe con el trabajador.

Finalmente, expone que, aunque no fue materia de litigio, la demandada no ha reconocido los intereses a las cesantías, los que se deben cancelar en un valor del 12% anual. RÉPLICA La demandada se opone al cargo para lo cual afirma que presenta graves errores de técnica. Entre ellos, destaca que el recurrente pide la casación parcial de la providencia, sin precisar qué aspectos deben ser anulados ni indica qué debe hacerse con el fallo del juzgado; no señala la vía de violación de la ley; el decreto reglamentario que se enlista no habilita la casación de la sentencia porque no es una norma de carácter nacional; que en el desarrollo del ataque se refiere a las pruebas, lo que eventualmente sugeriría que se trata de la vía indirecta, pero que la interpretación errónea aducida no es una modalidad propia de esta senda (CSJ SL3169-2014).

Añade que el actor omitió exponer el proceso de razonamiento que permita demostrar el yerro en el cual incurrió el Tribunal al apreciar erróneamente o no apreciar las pruebas mencionadas y que tampoco señaló el alcance probatorio de los medios que dice fueron mal valorados. Al respecto, cita la sentencia CSJ SL, 2 feb. 2000, rad. 7514, de la cual destaca que el censor debe explicar qué emerge de cada una de ellas, la equivocación en que incurrió el fallador y su incidencia en las conclusiones fácticas fundamentales de la decisión. En este sentido, dice, no se exhibió el error manifiesto de hecho que atribuyó al ad quem e incumplió con el deber de argumentar y demostrar el desacierto en la sentencia. Por último, resalta que el Tribunal no incurrió en ningún quebranto normativo por falta de valoración o apreciación indebida de alguna prueba, por el contrario, analizó cada una de éstas según los criterios legales y concluyó que el empleador no actuó de mala fe, ya que no le fue posible efectuar la consignación de las cesantías.

Frente a la solicitud de pruebas precisa que es improcedente en el trámite del recurso de casación, puesto que través de este se examina la legalidad de la sentencia y no es una oportunidad para reabrir el debate probatorio. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.

Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Al analizar el cargo se advierte que éste no cumple con los requisitos mínimos y necesarios para que la Corte pueda realizar un análisis de fondo; tal omisión no es susceptible de ser subsanada de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario. 1. El casacionista en el alcance de la impugnación, incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala casar parcialmente la sentencia del Tribunal para que, en su lugar, imponga la sanción por el incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantías.

Lo anterior no es acertado porque, de una parte, el recurrente no precisa sobre qué temática debe versar el quiebre de la providencia cuestionada y, de otra, no indica la actuación que debe adelantar la Corte una vez case la sentencia de segunda instancia, ello respecto a la decisión del a quo, valga decir, si confirmarla, revocarla o modificarla, y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como remplazo. 2.

Además, no se advierte en el cargo la vía de acusación, esto es, si la indirecta o la directa; tal falencia no resulta superable puesto que en la demostración se alude a la interpretación errónea y a la aplicación indebida de unas disposiciones, de lo cual podría considerarse que la vía escogida es la jurídica; sin embargo, posteriormente se hace alusión a unas pruebas dejadas de apreciar o mal valoradas y se enlistan unos errores de hecho, los que son ajenos a dicha senda.

En efecto, en el cargo se aduce la interpretación errónea del artículo 21 del Decreto 1063 de 1991 y la aplicación indebida del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 lo que correspondería a un ataque jurídico; sin embargo, posteriormente señala dos errores de hecho y enlista cuatro elementos probatorios que generaron tales equivocaciones, sin argumentar ni menos aún demostrar cómo se incurrió en tales desatinos. Así las cosas, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Tal y como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza al estar originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Sobre el particular se ha indicado: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.

A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.

No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195). 3.

Si se intentara analizar por la vía directa, se advierte que no se realizó un esfuerzo argumentativo a fin de señalar por qué la parte recurrente consideraba que con la decisión proferida por el Tribunal se vulneraron los artículos 21 del Decreto 1063 de 1991 y 99 de la Ley 50 de 1990, de cara a las consideraciones netamente jurídicas que tuvo en cuenta el Colegiado.

Esta Corporación reiteradamente ha indicado que el recurrente asume la carga de acreditar la transgresión de las normas que le atribuye al ad quem y con ese propósito tiene la obligación de explicar y sustentar las razones por la cuales estima que se violaron las normas que en su criterio regulaban el caso. Las exigencias de la demanda de casación no corresponden a un culto a las formalidades sino a elementos esenciales de la racionalidad del recurso, de ahí que los cargos deban ser completos en su formulación, suficientes en su desarrollo y eficaces en lo que persiguen.

En providencia CSJ SJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037, reiterada, entre otras, en CSJ SL8626-2014, la Corte dijo: Frente al cúmulo de deficiencias formales que exhibe la sustentación del recurso extraordinario interpuesto por la demandante, algunos puestos de presente por la réplica, la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). Y en este caso, lo cierto es que la postura del Tribunal se encuentra acorde con la jurisprudencia de la Corte, según la cual para definir la procedencia de la indemnización moratoria debe analizarse la conducta del empleador, a fin de determinar si su actuar por la no consignación al fondo de cesantías consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 estuvo revestido de buena fe, ya que goza la misma tiene una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador (CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836).

En efecto, al revisar la providencia cuestionada, se advierte que el Tribunal luego de indicar que la imposición de la sanción no era automática, analizó la conducta del empleador para precisar que la misma no estuvo revestida de mala fe al considerar que la falta del depósito de las cesantías se debió a una causa no imputable al empleador.

Por demás, no es cierto lo afirmado por el recurrente en punto a que el Tribunal se abstuvo de aplicar el artículo 21 del Decreto 1063 de 1991, puesto que fue con fundamento en su contenido que precisó que «el cambio de régimen no está supeditado a la información del fondo de cesantías al cual el trabajador desea que le sean consignadas éstas y en el caso de que éste no comunique al empleador el fondo de su preferencia, la empresa tiene el deber de buscar uno para realizar las consignaciones e informar al empleado sobre la decisión tomada». 4.

Ahora si se entendiera que, en razón de la demostración de los cargos, éstos vienen dirigidos por la vía indirecta debido a que enlista errores de hecho y denuncia los elementos probatorios que considera mal valorados o dejados de apreciar, tampoco la Corte podría realizar un estudio de fondo por lo que se explica a continuación. Tal y como reiteradamente lo ha señalado la Corte, cuando se pretende derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado fallo recurrido, es deber del censor acudir a la senda de los hechos, individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cual habría sido su incidencia en la decisión recurrida; requisitos estos que se omitieron en el cargo propuesto.

En sentencia CSJ SL, 23 marzo 2001, rad. 15148, sobre el particular se explicó: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.

En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. El censor no cumplió con tales requerimientos pues se limitó a enunciar errores y enlistar las pruebas para señalar que existió mala fe de la empleadora y que esta lo único que hizo fue «lavarse las manos», achacarle toda la responsabilidad al trabajador y « mentir sobre la norma aplicable y acomodarla a sus intereses».

En tales condiciones, es claro que el recurrente omitió cumplir con su deber de indicar qué emergía de cada elemento probatorio en contraposición a lo establecido en el ámbito fáctico por el fallador de segundo grado, tampoco efectuó un análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que denuncia como mal valoradas o dejadas de apreciar, menos aún explica por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto ni menos aún identifica los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y su incidencia con la decisión recurrida.

Con lo anterior, el casacionista olvida que la «labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con una retórica vacua o con afirmaciones sin ningún respaldo en las pruebas que se singularizan como generantes de los errores de hecho, en razón de haber sido erróneamente apreciadas o por no haber sido valoradas, como aquí al final fue lo que pasó» (CSJ SL SL765-2013). 5.

La Sala destaca que el Tribunal encontró que el trabajador no escogió el fondo de cesantías y la empresa demandada en diversas oportunidades le advirtió que las cesantías no podían ser depositadas en la cuenta AFC, a la que aquél pidió que se las consignaran. En esa dirección, precisó que si bien el empleador no actuó conforme lo indicaba la ley, en caso de que el trabajador no comunicara el fondo de su preferencia, éste le informó equivocadamente una cuenta en la cual no era viable depositar las cesantías, razón por la cual no fue posible realizar la consignación, acto no se podía considerar de mala fe; sin embargo, el censor no controvierte adecuadamente la responsabilidad que le fue endilgada por el Colegiado por haber suministrado una cuenta AFC para que fueran consignadas sus cesantías y estimar que el referido depósito no se pudo efectuar « por una causa que en modo alguna es imputable al empleador», lo que mantiene intacta la decisión recurrida, en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que lo cobija.

Tal y como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Sala, quien pretenda el quebrantamiento del fallo a través del recurso extraordinario de casación tiene la carga de controvertir y derruir todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona, ya que su falta de ataque conlleva que la providencia continúe sustentada con las inferencias no controvertidas, lo que implica que se mantenga intacta la decisión recurrida.

Bajo la anterior perspectiva, la Sala ha considera que « las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social» en la medida que continúan subsistiendo sus fundamentos, razón por la cual, «nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque» (CSJ SL12298-2017).

Así las cosas, el cargo se aproxima más a un alegato de instancia que a la sustentación de un recurso extraordinario, pues no contienen una acusación elaborada con el cumplimiento de las reglas de técnica requeridas. La Corte recuerda que el recurso extraordinario no es una tercera instancia y su finalidad es controvertir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, por lo que le correspondía al recurrente la carga acreditar de manera puntual y objetiva los desaciertos en que consideró incurrió el Tribunal, al no hacerlo la decisión se mantiene incólume en razón de la doble presunción que la protege. 6.

Para finalizar, no es viable acceder a la solicitud de decreto de práctica de la prueba documental, correspondiente al memorando interno INT-07610-BGA del 30 de septiembre de 2015, como quiera que, de un lado, este no es el momento oportuno para ello y, de otro, la Corte al conocer del recurso extraordinario únicamente tiene competencia para verificar la legalidad de la providencia recurrida.

Con tal orientación, esta Corporación ha considerado que «en la sede casacional no es dable el decreto o práctica de pruebas» (CSJ SL765-2013), lo anterior debido a que las cuestiones «estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición» a través de las normas previstas para ello (CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304).

Por las razones expuestas, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte, y que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de julio de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNEY IVÁN LOZANO PARADA contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP – ESSA E.S.P. Las costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00