SL5006-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65098 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5006-2018 Radicación n.° 65098 Acta 40 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIO LOZANO contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Fabio Lozano llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición y tiene cumplidos los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que en consecuencia, se disponga el reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde el 2 de agosto de 1995, junto con las mesadas adicionales y las que se originen a futuro, los intereses moratorios, la indexación de las sumas reconocidas y las costas del proceso.

Igualmente, pidió descontar del retroactivo pensional la suma que le cancelaron por concepto de indemnización sustitutiva. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de agosto de 1935; que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad y 15 de servicio aportados al ISS, razones por las cuales era beneficiario del régimen de transición. Relató que el 14 de noviembre de 2001 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez ante el Instituto, quien mediante Resolución 006503 de 2002 le concedió la indemnización sustitutiva de vejez con base en 261 semanas cotizadas, sin valorar los tiempos aportados entre el « 09-05-1978 al 01-04-1994 » época en la que laboró para « BING CH CHAN, argumentando la mora en los aportes del precitado empleador».

Expresó que la historia laboral emitida por el ISS el 25 de mayo de 1993 acredita que tenía 37 semanas aportadas al Instituto; que el reporte del 3 de julio del mismo año indica que había cotizado 925; que durante el periodo transcurrido entre el 9 de mayo de 1978 y el 1° de abril de 1994 tuvo diferentes salarios, los cuales se reflejan en la historia laboral, por lo que no se podía argumentar « que mi mandante no prestó sus servicios para el empleador BING CH CHAN ».

Afirmó que en la Resolución 07979 de 1993, por medio de la cual se confirmó la Resolución 05373 de 1989, en la que el Instituto le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, en su parte pertinente reza que « revisado el expediente, se comprobó que el peticionario fue afiliado en el año 1971 bajo el patronal de Gonzalo Aparicio y cotizó 31 semanas;

En 1974 bajo el patronal CHAK CHA BING cotizó 105 semanas hasta 1976. Nuevamente en 1978 bajo el patronal Bing Ch. Chan; pero se encuentra en mora desde 1977». Manifestó que el 5 de marzo de 2007 deprecó la « REACTIVACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ » con base en la historia laboral emitida por el instituto demandado en junio de 2005, en la cual se aprecia un total de 1005,57 semanas cotizadas; que tal petición fue despachada en forma negativa aduciendo que le había concedido la indemnización sustitutiva de vejez y que no tenía la densidad de semanas necesarias para la prestación. Advirtió que el ente demandado no argumentó haber efectuado acciones coactivas tendientes a obtener el pago de los aportes en mora por parte del empleador y, por tanto, es el responsable de reconocer y pagar la pensión. En definitiva, expresó que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la solicitud de reconocimiento de la prestación deprecada; la calidad de beneficiario del régimen de transición del actor por tener una edad superior a 40 años para el 1° de abril de 1994; el otorgamiento de la indemnización sustitutiva con base en 261 semanas aportadas al sistema; el contenido de la Resolución 07979 de 1993, a través de la cual negó el reconocimiento de la pensión de invalidez; la petición de reactivación de la pensión; y el agotamiento de la reclamación administrativa.

En cuanto a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no ostentaban tal calidad. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Cali, al que correspondió la decisión de primera instancia, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, absolvió y condenó en costas al demandante y ordenó se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de que no fuera apelada la decisión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 29 de julio de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Lozano, confirmó la proferida por el a quo e impuso costas a la parte vencida.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que debía resolver los siguientes problemas jurídicos: i) determinar si el cobro coactivo de la mora en los aportes por parte del empleador nació con la Ley 100 de 1993 y si ello compromete la responsabilidad del seguro en el reconocimiento de la prestación deprecada, trasladando la obligación al empleador conforme al artículo 8 del Acuerdo 189 de 1965; ii ) en caso de considerar que la anterior obligación existe desde antes de la vigencia de la mencionada ley, debía establecer si la mora en el pago de los aportes « comporta la subrogación del riesgo por el empleador » y iii ) si existía prueba suficiente respecto de la mora « del empleador BING CH CHAN, y en caso afirmativo, si es posible la contabilización de tales semanas para los efectos de la pensión de vejez ».

Respecto al primer punto, explicó que desde un principio el ISS ha tenido la facultad de adelantar acciones de cobro de los aportes y la de imponer sanciones a quienes realicen conductas violatorias de las normas de seguridad social, conforme lo establecen los artículos 21, 32, 64 y 66 de la Ley 90 de 1946, de manera que la potestad de cobro coactivo no fue invención de la Ley 100 de 1993, sino que existe desde la misma creación del Instituto.

En relación con los efectos de la mora afirmó que, tanto el artículo 66 de la Ley 90 de 1946 como el artículo 39 del Decreto 433 de 1971, establecen que la misma no era impedimento para que el ISS reconociera las respectivas prestaciones, en cuyo caso tenía derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas. Agregó que esa opción legal cambió con el Acuerdo 189 de 1965 y el artículo 87 del Decreto 3063 de 1989, los cuales trasladaron en cabeza del empleador el deber de reconocer las prestaciones mientras subsista la mora.

Adujo que el artículo 48 de la CN comportó la derogatoria de toda legislación preexistente, el cual consideró la seguridad social como un derecho y un servicio público irrenunciable, haciendo inviable el desconocimiento de las obligaciones derivadas de ese servicio por hechos o situaciones que no son ni pueden ser responsabilidad de los trabajadores afiliados.

Al efecto citó las sentencias CSJ SL, 24 jun. 2004, rad. 21697; CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270; y CSJ SL 22 may. 2011, rad. 38622. En consecuencia, indicó que la mora en el pago de los aportes por parte del empleador no exime a la entidad administradora de responsabilidad frente al reconocimiento de las prestaciones que el sistema garantiza a sus afiliados.

Sin embargo, frente al estado de mora del empleador Bing Ch Chan, correspondiente al periodo transcurrido entre el 9 de mayo de 1978 y el 31 de diciembre de 1994, dijo: Para la Sala, contrario a lo que sostiene el apoderado no es posible concluir que el tiempo en referencia pueda ser tenido como períodos en mora, pues ello exigiría prueba fehaciente y suficiente de la existencia y continuidad de la relación laboral, como que es ésta la que habilita la posibilidad de la inscripción y afiliación. El documento visible a folio 21 del segundo cuaderno, allegado por solicitud oficiosa de esta corporación, da cuenta que durante el período indicado el demandante no hizo ninguna cotización, por lo que en tales casos lo que se deduce es la ausencia o ineficacia de la inscripción, en caso de haberse dado ésta, pues el artículo 8° del decreto 3063 de 1989 define al afiliado como “la persona natural que encontrándose legalmente inscrita al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios cotiza para dicho régimen y es sujeto de los derechos y obligaciones que de él se derivan, de conformidad con los respectivos reglamentos”.

Adicionalmente, las pruebas documentales que fungen a folio 13 del mismo cuaderno, indican que el período de mora de este empleador se extiende desde diciembre de 1977. De igual modo, no es posible soslayar el hecho acreditado que dentro del mismo período el demandante laboró para otros empleadores y en la declaración juramentada que rindió por petición oficiosa de la Sala aceptó tal hecho, indicando que su jornada laboral se extendía desde la mañana hasta por la noche, siendo por lo menos dudosa la existencia de una relación laboral simultánea con el empleador BING CH CHAN, pues entenderla como posible sería tanto como suponer que el accionante es poseedor del don de la ubicuidad.

Y en cuanto a los períodos cotizados por el empleador CHAK CHA BING, la última información allegada al plenario da cuenta que el tiempo de cotizaciones con éste se extendió desde el 29 de enero de 1974 hasta el 02 de febrero de 1976, aun cuando no sobra decirlo, el número de aportante de este empleador es totalmente coincidente con el del empleador BING CH CHAN que fue 040171403, sin que se explique o se dé cuenta del porqué de tal situación. Por lo expuesto, concluyó que el periodo mencionado no podía tenerse «como cotizaciones en mora» para efectos de reconocer la pensión de vejez deprecada, por existir ausencia de pruebas e ineficacia de la inscripción y afiliación; por lo tanto, al no estar demostrada la mora no prosperaba la prestación solicitada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del juez unipersonal y, en su lugar, estime las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 13, 20, 22, 24, 31, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y los artículos 1, 6, 73, 74 y 75 del Decreto 2665 de 1988.

Aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado estándolo que el demandante estuvo afiliado al ISS en pensiones por más de 1000 semanas en toda su vida laboral Y más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. No dar por demostrado estándolo, que el demandante cumple los requisitos establecidos en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el decreto 758 del mismo año para acceder a la pensión de vejez.

No dar por demostrado estándolo que hubo negligencia del ISS en el cobro de los aportes en mora para pensión en favor del demandante. No haber sumado como cotizadas por el demandante las semanas que sus empleadores no pagaron al ISS y que este último no cobró por la vía coactiva ni declaró impagables. Como pruebas « INDEBIDAMENTE APRECIADAS O DEJADAS DE VALORAR POR EL TRIBUNAL » acusa las que se relacionan a continuación: 6.1.1.1 Copia de la PARTIDA DE BAUTISMO DEL DEMANDANTE, en el que consta que nació el día 02 de agosto de 1935.

Folio 189 Cuaderno 1. 6.1.1.2 Copia de la CEDULA DE CIUDADANIA DEL DEMANDANTE, en el que se verifica la fecha de nacimiento del actor (02 de agosto de 1935). Folio 18 Cuaderno 1. 6.1.1.3 Copia de la CONSTANCIA DEL ARCHIVO LABORAL DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, en el que se verifica que al 23 de enero de 1989 se encontraba vigente el vínculo laboral con la razón social BING CHAN.

Folio 23 Cuaderno 1. 6.1.1.4 Copia de la HISTORIA LABORAL DESDE ENERO/67 EN ADELANTE FECHA DE INFORME 93/07/03, en el que se verifica a la fecha de expedición de este documento el actor contaba con 0789 semanas facturadas con el patronal BING CH CHAN, Afiliación No. 040171403, Patronal No. 04018404063. Folio 28 30 Cuaderno 1. 6.1.1.5 Copia del REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS PERIODO 1967 - 1994 Impreso el 2005/06/22, en el que se totalizan las semanas cotizadas por el actor en 1005, teniendo en cuenta las semanas laboradas para el empleador BING CH CHAN, Patronal No. 04018404063.

Folio 33-35 Cuaderno 1. 6.1.1.6 Copia del REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS PERIODO 1967 – 1994 Impreso el 2005/11/04, en el que se verifica los diferentes salarios percibidos con el actor para el empleador BING CH CHAN, Patronal No. 04018404063. Folio 31 Cuaderno 1. 6.1.1.7 Copia de la RESOLUCION (sic) No. 006503 DE 2002, por la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoce Indemnización Sustitutiva al actor.

Folio 22 Cuaderno 1. 6.1.1.8 Copia del REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS PERIODO 1967 - 1994 Impreso el 2011/10/04, en el que se verifica los diferentes salarios percibidos con el actor para el empleador BING CH CHAN y la mora del aludido empleador, Patronal No. 04018404063, Folio 77 - 80 Cuaderno 1. 6.1.1.9 Copia de la HISTORIA LABORAL - PERIODOS DE AFILIACION (sic) AL REGIMEN (sic) DE PENSIONES I.S.S. de fecha 2003/12/03, en donde se evidencian los periodos de deuda laborados por el demandante con el patronal 04018404063.

Folio 154 y 155 Cuaderno 1. Aduce la censura que, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por Decreto 758 del mismo año, tiene derecho a la pensión de vejez allí prevista porque acredita haber cotizado 500 semanas entre el día 3 de agosto de 1975 y el 2 de agosto de 1995, data en que cumplió la edad de 60 años, o en su defecto, 1000 en toda su vida laboral, pues tiene un total de 1005.

Señala que la errónea apreciación de la prueba documental condujo al Tribunal a la conclusión de que no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990; que en ningún momento la entidad demandada puso en duda dicho vínculo laboral con Bing Ch Chan, durante el periodo de mora del empleador; que el colegiado desconoció que « la negación del derecho siempre fue la deuda de los aportes en mora más nunca el vínculo laboral con el empleador», motivo que jamás estuvo en tela de juicio a lo largo del proceso, tanto que el a quo llegó a la misma aseveración, solo que concluyó que la mora anterior a la vigencia del sistema general de pensiones no podía tenerse en cuenta, pues solo era posible considerar la posterior al 1º de abril de 1994.

Aduce que el yerro cometido por el ad quem también podría plantearse en otro cargo conforme la causal segunda de casación, pero teniendo en cuenta que las sentencias de las instancias son absolutorias para la parte demandada, lo hacía por ésta, conforme lo dicho por la jurisprudencia de esta Corte, en especial, en la sentencia CSJ SL, 2 feb. 2010, rad. 33597.

Afirma que el Tribunal violó por la vía indirecta las disposiciones que establecen la competencia del ISS para recaudar los aportes y aplicar los procedimientos para su recaudo, así como la calificación de las semanas no pagadas o con mora por parte del empleador, estableciendo que no se sumaran aquellas semanas declaradas inexistentes o de cobro imposible; que en el presente caso pues no se probó tal declaración o que el ISS hubiera realizado trámite alguno para su cobro; y que « lo único demostrado probado es que el trabajador laboró y se le descontó para pensión, estando debidamente afiliado, por tanto deben sumarse todas las semanas certificadas».

Expone que los artículos 13, 20, 22, 24 y 31 de la Ley 100 de 1993, cuyo contenido refiere a las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez por parte de quienes no pertenecen al régimen de transición y al derecho de recobro de las semanas no canceladas en debida forma por parte de los empleadores. Afirma que la Resolución 006503 de 2002 señala que el ingreso base de liquidación es de $275.888 al año 2002, valor inferior al salario mínimo legal mensual de esa aludida anualidad; que, al contar con 1005 semanas cotizadas, su tasa de remplazo es del 75%, conforme lo establece el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, razón por la que su mesada debe ser equivalente al SMLMV.

Frente a la excepción de prescripción solicita no sea tenida en cuenta porque no se fundamentó jurídicamente y, por consiguiente, al proponerse de manera general el juez no conoce el querer del exceptuante. RÉPLICA La entidad opositora señala que el proceder del juez de apelaciones es acertado; que no se discute que el señor Fabio Lozano es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, es dable concluir que la normatividad que regula su derecho pensional es el Acuerdo 049 de 1990, presupuestos que no cumple, pues tan solo reúne 33 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima y en toda su vida laboral cotizó un total de 261.

Alega que el tiempo transcurrido entre el 9 de mayo de 1978 y el 31 de diciembre de 1994, lapso que la censura invoca como « en mora por el empleador BIN CH CHAN » no puede ser considerado porque al realizar dicha calificación, resulta imperante que exista prueba fehaciente de la existencia y continuidad de la relación laboral, la cual es la que habilita la posibilidad de la inscripción y afiliación del trabajador al sistema pensional.

CONSIDERACIONES Primeramente, téngase en cuenta que el Tribunal fundamentó su decisión, esencialmente, en que no procedía el reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por lo siguiente: i) que la facultad de adelantar las gestiones de cobro de los aportes en mora existe desde la misma creación del Instituto de Seguros Sociales; ii) en vigencia de la nueva constitución es inviable el desconocimiento de obligaciones derivadas del servicio público de seguridad social, el cual es irrenunciable, por hechos o situaciones no imputables a los trabajadores afiliados, conforme lo establece, entre otras, la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270; y iii) el periodo transcurrido entre el 9 de mayo de 1978 y el 31 de diciembre de 1994 no podía ser tenido en cuenta para el computo de las semanas requeridas para la prestación, toda vez que durante dicho lapso el demandante « no hizo ninguna cotización, por lo que en tales casos lo que se aduce es la ausencia o ineficacia de la inscripción, en caso de haberse dado ésta », conforme al artículo 8 del Decreto 3063 de 1989.

Igualmente, argumentó: iv) para que un empleador pueda ser considerado moroso en el pago de aportes se requiere prueba fehaciente de la existencia y continuidad de la relación laboral, lo que no ocurre en el sub lite, conforme las pruebas practicadas en la alzada, en las que el mismo demandante aceptó haber laborado durante el periodo que afirma haberlo hecho para Bing Ch Chan, para otros empleadores, « indicando que su jornada laboral se extendía desde la mañana hasta por la noche, siendo por lo menos dudosa la existencia de una relación laboral simultánea », pues aceptarla sería como suponer que posee el « don de la ubicuidad».

Por su parte, la censura centra su inconformidad en que el Tribunal incurrió en error de hecho al considerar no acreditada la densidad de semanas requerida para la pensión de vejez y en no haber dado por demostrado, estándolo, que el Instituto no adelantó las gestiones encaminadas al cobro de los aportes en mora; que la documental allegada acredita que cumple con las semanas de cotización requerida para la prestación; que la existencia de la relación laboral con Bing Ch Chan nunca fue puesta en duda por parte del Instituto, pues la razón para negar la prestación siempre fue la mora en pago de los aportes por parte del empleador.

Es imperioso recordar que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el Tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley.

Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias. Por tanto, para la consecución del objeto de la casación la demanda debe reunir no solo los requisitos formales previstos en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017).

En el presente caso, encuentra la Sala que la sustentación del recurso adolece de algunos desatinos que comprometen su prosperidad, como quiera que la Corte solo se puede mover en el marco fijado por el recurrente en la demanda de casación, dado el carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario, tal como pasa a verse. En el cargo no se controvierten los argumentos tres y cuatro del Tribunal, relacionados con que, como el demandante no hizo cotización alguna por el periodo comprendido entre el 9 de mayo de 1978 y el 31 de diciembre de 1994 « lo que se aduce es la ausencia o ineficacia de la inscripción», y que como el actor aceptó haber laborado para varios empleadores, no es coherente que su jornada laboral se extendiera desde la mañana hasta por la tarde, porque aceptar tal condición sería tanto como suponer que ostenta el don de la ubicuidad.

Téngase en cuenta que los referidos argumentos constituyen puntos esenciales de la decisión que llevó a la absolución de la entidad demandada, omisión que impide el quiebre de la sentencia impugnada, pues es sabido que es deber imperativo del recurrente en casación desquiciar todos los sustentos fácticos y jurídicos del fallo, ya que basta con que uno solo de ellos quede incólume para mantener la decisión, en virtud de la presunción de acierto y legalidad que abriga la sentencia impugnada.

Recuérdese que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, en cuanto dejen subsistiendo sus fundamentos sustanciales, pues nada conseguirá el impugnante si no se ocupa de combatir todas razones aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en las restantes que dejó libres de ataque.

Lo anterior comporta que lo decidido, con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume. Sobre este aspecto en particular, se trae a colación la sentencia CSJ SL12298-2017, en la que se adoctrinó: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] Adicionalmente, constituye criterio inveterado de la Sala que, para la prosperidad del recurso de casación, cuando está orientado por la vía de los hechos, es necesario que el casacionista ataque todas las pruebas en que se soporta el fallo, habida cuenta que las acusaciones parciales no son suficientes, pues nada conseguiría si deja de acusar algunas pruebas que constituyen el báculo de la decisión. En el caso de marras el sentenciador formó su convencimiento, esencialmente, en las pruebas practicadas en la alzada y, específicamente, en la confesión contenida en el interrogatorio de parte obrante a folio 29 del cuaderno del Tribunal, la cual no fue atacada por indebida valoración en la demanda de casación y, por tanto, sigue soportando la decisión. En consecuencia, la Sala no entra a analizar las pruebas acusadas como indebidamente valoradas, habida cuenta que los yerros valorativos que frente a ellas se imputan refieren a que el empleador Bing Ch Chan estaba en mora en el pago de aportes y que el Instituto no acreditó haber adelantado las gestiones de cobro, pero ninguna procura desvirtuar la inexistencia de la relación laboral con ese supuesto empleador ni la ineficacia de esa afiliación, aspectos esenciales de la decisión. No obstante, frente a la consideración del colegiado relacionada con la inviabilidad de tener en cuenta el periodo supuestamente laborado por el demandante para Bing Ch Chan, por no estar acreditada la existencia de la relación laboral, se recuerda que si bien la Sala tiene el criterio consolidado y pacífico que cuando se presenta mora en el pago de las cotizaciones por parte de los empleadores, las semanas correspondientes a esos periodos se deben contabilizar para efectos del reconocimiento de la prestación, dado que los afiliados no tienen por qué asumir las consecuencias del incumplimiento de aquellos y la falta de gestión de las entidades administradoras de pensiones en el cobro de los aportes (CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270), lo cierto es que ello aplica pero para los eventos en que los afiliados tienen una verdadera relación laboral durante esos periodos.

Al efecto, se recuerda que el sistema general de pensiones es de carácter contributivo, es decir, que su fuente radica en las cotizaciones que efectúan quienes están compelidos a ello, siempre y cuando atiendan los postulados de la buena fe y correspondan a la realidad, para que de esta manera estén abrigadas de validez y puedan ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar, lo cual se logra cuando se realizan atendiendo los reglamentos previamente consagrados en la ley.

Al efecto se memora la sentencia de esta misma Sala SL1609-2018, que dice: 2.- Pero ello no lo es todo, la incertidumbre que tuvo el Tribunal frente a la real vinculación laboral que supuestamente tuvo el causante para con la citada sociedad, encuentra mayor respaldo, frente al hecho palmario de que la sociedad «Gana Agro Ltda», desde la novedad de ingreso que se recuerda fue el 19 de julio de 1982, hasta la de retiro que ocurrió el 31 de mayo de 1989, no efectuó una sola cotización en favor del causante, de lo cual no sólo da cuenta la citada historia laboral, que registra tal periodo como deuda, sino también la Resolución 013015 del 2009 (f.° 7 a 8 y 39 a 40), como bien lo advirtió el Tribunal.

De ahí que no hay un hecho objetivo, serio y contundente que le dé plena certeza a la Sala de que el causante efectivamente hubiese tenido, a partir del 19 de julio de 1982, un vínculo laboral para con la sociedad «Gana Agro Ltda». por tanto, se itera, era de capital importancia demostrar, en el presente asunto, la existencia de un verdadero vínculo subordinado, por lo menos hasta la fecha de su muerte, que se recuerda se produjo el 29 de septiembre de 1983, que es en últimas lo que genera la obligación de efectuar los aportes con los cuales se financian las prestaciones propias del sistema de seguridad social, postulado este que encuentra pleno respaldo en el principio de la sostenibilidad financiera, hoy elevado a canon constitucional (artículo 48 C.N).

Aquí, es importante recordar que si bien es cierto, las cotizaciones no son un requisito de validez del acto jurídico de la afiliación y menos de la presencia de una relación subordinada, en casos de duda y verdadera incertidumbre como el que se analiza –donde el causante se dice que incluso continuó vinculado laboralmente a una empresa con posteridad a su fallecimiento- lo cual no es lógico, sí pueden llegar a ser una clara señal de la existencia del vínculo laboral que, se dice, se ejecutó en una determinada época.

Tesis que encuentra respaldo en lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL413-2018, cuando al afecto precisó: Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Conforme lo anterior, para que las cotizaciones sean válidas se requiere que ellas correspondan a la existencia de una verdadera relación laboral, lo que no ocurre en el sub lite, pues según el Tribunal, supuesto no controvertido, no se acreditó la existencia de la relación laboral entre Fabio Lozano y Bing Ch Chan que explicara la supuesta mora del empleador y le endilgara al ISS la obligación de su cobro, ello durante el periodo comprendido entre el 9 de mayo de 1978 y el 31 de diciembre de 1994, por lo que no es posible predicar que el empleador estaba en mora en el pago de las cotizaciones para pensión y, por tanto, no pueden contabilizarse para tales efectos.

Por las razones expuestas inicialmente el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró FABIO LOZANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 5006 - 2018 Radicación n.° 65098 Acta 40 Bogotá, D. C., catorce ( 14 ) de noviembre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIO LOZANO contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES. I.

ANTECEDENTES Fabio Lozano llamó a juicio a l Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición y tiene cumplidos los requisitos previstos en el artícu lo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que en consecuencia, se disponga el reconocimiento y pago d e la pensión de vejez desde el 2 de agosto de 1995, junto con las SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5006-2018 Radicación n.° 65098 Acta 40 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).