CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73959 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5004-2019 Radicación n.° 73959 Acta 39 Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO MONTOYA CORREA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de octubre de 2015, en el proceso que instauró en contra el MUNICIPIO DE CALDAS, al que se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES como llamada en garantía.
ANTECEDENTES Luis Eduardo Montoya Correa, promovió demanda ordinaria laboral para que se condene al Municipio de Caldas – Antioquia a reconocer y pagar la cuota o parte de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, no reconocida por el ISS, el retroactivo de dichas cuotas partes a partir del 1 de octubre de 2011, los intereses de mora, la indexación y las costas del proceso.
Sustentó estas peticiones en que nació el 29 de marzo de 1955 y que laboró para el Municipio de Caldas desde el 2 de marzo de 1983 hasta el 1 de octubre de 2011, esto es, más de 28 años. Afirmó que el 29 de marzo de 2010 cumplió 55 años de edad y reunió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de acuerdo a lo normado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
Señaló que de conformidad con la referida ley, la mesada pensional equivale al 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, el cual ascendió a la suma de $1.806.254. Indicó que mediante Resolución 22810 de 2011, el ISS le reconoció una pensión de vejez a partir del 1 de octubre de 2011 en cuantía inicial de $932.503, la cual es inferior al 75% del promedio del salario de la última anualidad; que mediante solicitud presentada el 8 de noviembre de 2012 realizó la correspondiente reclamación administrativa y que a través de Resolución 4831 de 2012 el municipio negó las peticiones del actor.
Al dar respuesta a la demanda, el Municipio de Caldas se opuso a las pretensiones y frente a los hechos aceptó la vinculación laboral del demandante, aclarando que la misma terminó el « 30 de 2011», el reconocimiento pensional efectuado por el ISS, la reclamación administrativa y su respuesta, de los demás afirmó que no eran ciertos o que no le constaban.
En su defensa explicó que la pensión contemplada en la Ley 33 de 1985 ya fue reconocida por el ISS correspondiéndole a la entidad territorial el pago del bono tipo T de conformidad con el Decreto 4937 de 2009, tal como se indicó en la Resolución 22810 de 2010. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Esta entidad solicitó igualmente la vinculación al proceso de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, al proceso, en calidad de garante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 del CPC.
Sustentó esta petición en que, en razón a la relación existente entre el municipio y dicha administradora, es ésta última quien debe asumir lo pretendido por el actor (f.° 21). Mediante auto del 9 de julio de 2014, el a quo resolvió «admitir la demanda de llamamiento en garantía […] instaurada por el Municipio de Caldas en contra de Colpensiones» (f.°39 y 40), entidad que una vez vinculada al proceso dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones.
Frente a los hechos aceptó la relación laboral del actor con el ente territorial accionado, aunque aclaró que «no le consta si fue con o sin solución de continuidad», también admite el salario devengado en el último año de servicios, de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa señaló que el ingreso base de liquidación de la pensión contemplada en la Ley 33 de 1985 por virtud del régimen de transición, es el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, no le asiste razón al demandante.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión y de reconocer intereses de mora, improcedencia de la indexación, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Itinerante del Circuito de Caldas, mediante sentencia proferida el 10 de septiembre de 2014, absolvió al Municipio de Caldas de las pretensiones de la demanda inicial, «lo que implica no endilgar ninguna responsabilidad a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, como llamada en garantía».
Condenó en costas a la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia dictada el 14 de octubre de 2015, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas al demandante. Para sustentar su decisión, el colegiado precisó que el problema jurídico a resolver, consiste en determinar si el accionante tiene derecho a que el Municipio de Caldas le pague el mayor valor de la pensión tomando como ingreso base de liquidación el establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, el 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicios.
Estableció que se encontraba acreditado que mediante Resolución 22810 de 2011, el ISS le reconoció una prestación pensional al actor, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, la otorgó conforme al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, que era el aplicable a los servidores públicos.
Recordó que esta última norma exige como requisitos para obtener la pensión de vejez, acreditar 20 años de servicios con entidades públicas y 55 años de edad. En este caso, la prestación se causó en el año 2010, pero como Luis Eduardo Montoya Correa siguió trabajando, solo la disfrutó a partir del 1 de octubre de 2011, fecha en que ingresó en nómina de pensionados.
Indicó que para determinar el ingreso base de liquidación, el ISS tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no el pretendido por el actor, es decir, el equivalente al promedio de lo devengado en el último año de servicios en «aplicación directa y completa» de la Ley 33 de 1985. En esa medida, el IBL definido por la administradora de pensiones correspondió a la suma de $1.243.337, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75% permitió obtener una mesada de $932.503.
Aclaró que para poder dar aplicación completa a la Ley 33 de 1985, incluida la forma de calcular el ingreso base de liquidación, se requiere haber causado la pensión con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que no ocurría en este caso, dado que la edad mínima de 55 años tan solo fue cumplida en el año 2010, momento para el cual también reunía los 20 años de servicios.
Por ende, como la prestación se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse el artículo 36 de esta disposición, el cual solamente permite mantener los aspectos de edad, tiempo o semanas cotizadas y monto previstos en el régimen anterior, pero no así el IBL, el cual se regula por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, éste último cuando al afiliado le faltaban más de 10 años para obtener la pensión, como sucede en este caso.
Sustentó esta conclusión en lo expuesto en sentencias CSJ SL28 ene. 2015, rad. 41525 y CSJ SL 6 sep. 2013, rad. 56460. Señaló que el actor empezó a laborar con el Municipio de Caldas el 2 de marzo de 1983, y dicho ente efectuó cotizaciones al ISS desde el 29 de enero de 1985, según documento de folio 5 y la Resolución 22810 de 2011. Por tanto, el empleador se subrogó en la entidad de seguridad social en todo lo que tiene que ver con pensiones, dado que al momento de la afiliación el servidor solo llevaba laborando con la entidad dos años, y por ende, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, el ISS le otorgó la pensión, respetando el régimen de transición, y en virtud de éste, dio aplicación a la Ley 33 de 1985 en lo pertinente.
Refirió que el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 invocado por el actor, no es aplicable en este caso, porque reglamenta la transición de las pensiones de jubilación a cargo de empleadores privados, y en este caso, se trata de un empleador del sector público. En relación con el bono tipo T, explicó que fue regulado por el Decreto 4937 de 2009 y que tiene como objeto cubrir el «diferencial» existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la Ley 100 de 1993 y en el régimen propio del ISS para sus afiliados; y de esta forma, permitir que esta administradora reconozca la pensión en virtud del régimen de transición, sin que se presente desfalco a su situación financiera, al asumir prestaciones en mejores condiciones que las establecidas en sus reglamentos.
Así, a través de esta clase de bonos, las entidades públicas compensan a las de seguridad social las diferencias que se pueden generar en el reconocimiento de una pensión a un servidor público en virtud del régimen de transición. En ese orden, concluyó que, contrario a lo afirmado por el apelante, la expedición del bono tipo T « si tiene sentido » en este caso, y de otro lado, como quiera que, en virtud de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es posible aplicar el IBL previsto en la Ley 33 de 1985, el Tribunal consideró acertada la decisión del juez de primer grado.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 2 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5 del Decreto 813 de 1994, lo cual condujo a la « infracción directa de los artículos 2, 3 y 18 del Decreto 4937 de 2009, dándole aplicación a éstos, no habiendo lugar a ello en relación con el aparte del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el cual dispone que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios».
En la demostración del cargo, indica que el principio de progresividad a que alude el artículo 2 de la Ley 100 de 1993 tiene la finalidad de asegurar que, en todos los casos, se dé un avance en la protección de derechos en materia de seguridad social y no un retroceso. Por tanto, el legislador no puede expedir normas que conlleven una desmejora en la cobertura, ejercicio o disfrute de las prerrogativas ya existentes.
Afirma que, en el contexto de este principio se enmarcan los conceptos de derechos adquiridos, expectativas legítimas y meras expectativas. Indica que los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado al patrimonio de las personas por haber cumplido los requisitos legales para su causación antes de que opere el tránsito legislativo. Por tanto, si un individuo ha cumplido los requisitos de edad y número de semanas para acceder a la pensión de vejez, tiene un derecho adquirido, el cual no puede desconocerse ante el cambio de legislación. Explica que estos derechos se diferencian de las meras expectativas en que, los primeros gozan de inmutabilidad dada su protección constitucional, mientras que las segundas, pueden ser objeto de modificación por el legislador.
Aclara que existe una categoría intermedia, denominada expectativas legítimas, que corresponde a aquellas situaciones en las que la persona se encuentra próxima a configurar su derecho a la pensión al momento de ocurrir el cambio legislativo que hace más gravosa la adquisición de la prestación, caso en el cual, debe darse aplicación al principio de no regresividad para evitar una vulneración desproporcionada del derecho, lo cual conduce al establecimiento de un régimen de transición. Asegura que, en el presente caso, el actor permaneció como trabajador oficial del Municipio de Caldas por más de 28 años, por lo que tiene derecho a que su empleador le reconozca la pensión de jubilación de conformidad con lo normado, « de manera integral», en la Ley 33 de 1985.
Resalta que el referido ente territorial no pertenece al sistema general de pensiones regido por la Ley 100 de 1993, por ende, está obligado a reconocer la prestación de conformidad con la regulación integral de la Ley 33 de 1985, y que por virtud de los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5 del Decreto 813 de 1994, debe ser compartida con el ISS a partir del cumplimiento de los 60 años de edad, siendo de cargo del empleador el «diferencial pensional» que no cubre el ISS.
Así, indica que por haber laborado como servidor público por más de 28 años y estar a «muy escasos tres meses para cumplir los 55 años de edad», el juzgador ha debido aceptar la existencia de una expectativa legítima, en virtud del principio de progresividad, y por tanto, dar aplicación ultractiva al artículo 1 de la Ley 33 de 1985 «versión completa» y a los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5 del Decreto 813 de 1994.
Insiste en el respeto por las expectativas legítimas de quien está próximo a pensionarse, e indica que, en estos casos, lo « razonable y justo» es que se conserve el derecho pensional en los términos de las normas anteriores. Asegura que en virtud de los principios invocados en el cargo, el actor tiene derecho a devengar la cuota parte pensional que está obligado a pagar el empleador demandado, a partir del 1 de octubre de 2011, lo cual fue desconocido por el Tribunal, quien infringió los artículos 2, 3 y 18 del Decreto 4937 de 2009 «dándole aplicación a estos, no habiendo lugar a ello» en relación con el aparte del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que dispone que la pensión de jubilación equivale al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
RÉPLICA Colpensiones presentó escrito en el término de traslado, en el que manifiesta que la acusación presenta errores de técnica, dado que a pesar de dirigirse por la senda directa hace alusión a aspectos que requieren una valoración probatoria, además, no cuestiona los pilares fundamentales de la decisión de segundo grado. Agrega que, en relación con la discusión de fondo, ésta no implica la intervención de Colpensiones, dado que no es esta entidad la encargada de pronunciarse respecto de la condena pretendida contra el Municipio de Caldas.
Resalta que dicha administradora fue absuelta en las dos instancias, y frente a ello el casacionista no formula ningún reparo, por lo que la sentencia impugnada debe permanecer incólume. CONSIDERACIONES En la sentencia impugnada el Tribunal concluyó que el Municipio de Caldas subrogó sus obligaciones pensionales en el ISS al afiliar al actor a dicha administradora, la cual le reconoció la pensión de jubilación al demandante, respetando el régimen de transición y la normativa anterior aplicable a los servidores públicos, esto es, la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, aclaró que en virtud de la referida transición, el ingreso base de liquidación de la prestación, no se calcula en los términos del régimen anterior que establecía como tal, el 75% del promedio salarial del último año, sino que se determina conforme a lo previsto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Además, precisó que, para la financiación de la pensión de servidores públicos como el demandante, el Decreto 4937 de 2009 reglamentó el pago de un bono tipo T por parte de los empleadores públicos, con el objeto de que estos asumieran el «diferencial pensional» ante el ISS; de ahí que, en este caso, el mencionado bono si era procedente.
El recurrente cuestiona la decisión del colegiado, porque asegura que desconoció que el demandante tenía una expectativa legítima a que su prestación pensional fuese reconocida en aplicación integral de la Ley 33 de 1985 y a cargo del empleador, quien debe asumir el «diferencial pensional» que, a su juicio, corresponde al mayor valor derivado de liquidar la pensión conforme al 75% del promedio salarial del último año de servicios.
En esa medida, afirma que no han debido aplicarse las previsiones del Decreto 4937 de 2009, sino acudir al artículo 45 del Decreto 1748 de 1995. Dado el anterior planteamiento, la Sala debe establecer si el Tribunal se equivocó al concluir quien era el responsable de asumir la prestación pensional de jubilación del demandante como servidor público, así como el ingreso base de liquidación que debía aplicarse para calcular la mesada correspondiente.
Para ello, se precisa que en razón a la senda de ataque elegida por el censor, no son objeto de debate los siguientes hechos indicados por el Tribunal y no discutidos por las partes: i) que el ISS le otorgó una pensión de jubilación al demandante, en virtud del régimen de transición y de conformidad con la Ley 33 de 1985, por haber cumplido 55 años de edad el 29 de marzo de 2010, fecha para la cual contaba con 20 años de servicios; ii) que la prestación se incluyó en nómina a partir del 1 de octubre de 2011, una vez acreditado el retiro definitivo del servicio del actor, iii) que para su liquidación se tuvo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993 y una tasa de reemplazo del 75%, obteniendo una mesada inicial de $932.503 para el año 2011, y que iv) para la financiación del reconocimiento pensional asumido por el ISS, ésta administradora tuvo en cuenta tanto las cotizaciones efectuadas, como el bono tipo T a cargo del municipio empleador, tal como se señaló en la Resolución 22810 de 2011.
Es cierto, como lo refiere el censor, que en principio el obligado a asumir la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 es el empleador público, en este caso, el Municipio de Caldas, como quiera que de manera reiterada esta Sala ha explicado « sobre los efectos del régimen de transición para los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que el empleador no subroga la obligación de reconocer la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985», tal como se recordó en sentencia CSJ SL 2852-2019, en la cual se hizo alusión al criterio actual de esta Corporación: En la sentencia con radicación nº. 39028 del 6 de marzo de 2013, refirió lo expuesto en la sentencia con radicación nº. 20114 del 25 de junio de 2003, en la que se expuso: Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( ). Criterio que se mantiene, por ejemplo, en la sentencia SL15178 de 2017 radicación 57674 del mismo año, en la que se rememoró la del 30 de julio de 2014, radicación SL 143 – 2013.
Sin embargo, en eventos como el presente, en el que el trabajador cumple los requisitos para acceder a la pensión de jubilación del sector oficial una vez entró en vigencia el Decreto 4937 de 2009, resulta plenamente procedente que el ISS asuma el reconocimiento y pago de dicha prestación, y al empleador le corresponda emitir y pagar un bono tipo T, como en efecto ocurrió. Aunque el recurrente asegura que no ha debido acudirse al mencionado Decreto 4937 de 2009, lo cierto es que su alegacion resulta equivocada, pues es un hecho no discutido que cumplió los 55 años de edad el 29 de marzo de 2010, esto es, en vigencia de la referida disposición, y por tanto ésta le es aplicable para el reconocimiento y financiamiento de la pensión, sin que pueda darse efectos al Decreto 1748 de 1995, el cual se entiende derogado, tal como se explicó en sentencia CSJ SL4504-2019: En el presente caso el artículo 1° del Decreto 4937 de 2009 derogó expresamente el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, pero si alguna duda subsistiera sobre su vigencia, al aplicar los preceptos de la derogatoria tácita y la orgánica, se confirmaría su desaparición del universo normativo vigente para momento en que el demandante reclamó su pensión; razón por la cual los cargos formulados quedan sin sustento ya que partieron de señalar la interpretación errónea de una norma inexistente, para concluir como indebidamente aplicada la que estaba vigente y si correspondía al caso.
Descendiendo a los supuestos facticos del proceso que nos ocupa encontramos que el demandante cumplió los 55 años de edad el 10 de junio de 2011, razón por la cual las normas aplicables para el reconocimiento y forma de financiar su pensión, son las vigentes para el momento en que cumple con el requisito de la edad, es decir, la situación la gobierna el Decreto 4937/09.
Bajo las anteriores premisas, el reconocimiento pensional del demandante, se encuentra sometido a lo dispuesto en el Decreto 4937 de 2009, como acertadamente lo concluyó el tribunal, en consonancia con lo expuesto por esta Sala en la CSJ- SL2852-2019 […]. Precisado lo anterior, esta Sala debe resaltar que a partir de la vigencia del Decreto 4937 de 2009, se creó un mecanismo para que el ISS -hoy Colpensiones- asuma el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a este Instituto y beneficiarios de la prerrogativa pensional transicional establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, antes de la fecha señalada en sus propios reglamentos.
Para ello, el empleador público debe emitir un bono especial tipo T, a favor de la entidad de seguridad social, con el fin de cubrir la diferencia existente entre el valor de la prestación que otorga el ISS conforme a sus reglamentos y la que corresponde al servidor público de acuerdo a las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, en virtud del régimen de transición (CSJ SL3277-2019).
Al respecto, en la sentencia CSJ SL2852-2019, reiterada en providencias CSJ SL4504-2019 y CSJ SL3277-2019, esta Corporación expresó: Financiación de las pensiones de los servidores públicos afiliados al Instituto de Seguros Sociales luego de la expedición del Decreto 4937 de 2009. Frente a la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera que el Instituto de Seguros Sociales asumiera el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a este instituto y beneficiarios del régimen de transición antes de la fecha señalada en las normas que lo regulan, cuyas pensiones no se financian con bono tipo B, el Decreto 4937 de 2009, por medio del cual se adicionó el artículo 45 del Decreto No. 1748 de 1995, previó la creación de un bono especial que deben emitir las entidades públicas a favor del citado instituto, para cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y el consagrado para los afiliados al ISS, con el fin de que esta administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición. El artículo 2 del referido Decreto, establece: DEFINICIONES: “Bono Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada o, d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.
De conformidad con el Decreto 13 de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B. Los bonos pensiónales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo. Fecha de corte del bono tipo T (FC): Es la fecha más tardía entre la fecha del cumplimiento de los requisitos de jubilación y la fecha en que se radique la solicitud de pensión ante el Instituto de Seguro Social o quien haga sus veces.
Conforme a la anterior disposición, el bono pensional tipo T se emite por la entidad pública y constituye la forma de financiación de la pensión de jubilación de los servidores públicos afiliados al ISS y beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el objetivo de que el Instituto de los Seguros Sociales hoy la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, reconozca y pague esa prestación. En conclusión, esta norma precisa que a partir de su vigencia, esto es, 18 de diciembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales debe conceder las pensiones legales de jubilación que estaban a cargo de las entidades públicas, a la edad prevista en el régimen del sector público, esto es, a los 55 años de edad y conforme al régimen pensional del mencionado instituto, circunstancia que obliga a la entidad pública a cubrir la diferencia del valor de la pensión derivada de las condiciones del régimen del ISS, y del aplicable al respectivo servidor público beneficiario del régimen de transición, a través de la expedición del bono especial tipo T. (Subraya la Sala).
Así las cosas, el Tribunal no se equivocó al determinar que Colpensiones es la entidad encargada de reconocer la prestación de jubilación oficial al accionante, por ser beneficiario de la transición, tal como en efecto lo hizo a través de la Resolución 22810 de 2011 y a partir del momento en que se acreditó el cumplimiento de los 55 años de edad y 20 de servicios públicos, circunstancia que no es controvertida en el proceso.
Tampoco incurrió en error al señalar la procedencia de la expedición y pago de un bono pensional tipo T por parte del Municipio de Caldas, el cual tiene como objeto financiar la diferencia con la prestación de vejez que otorgue el ISS hoy Colpensiones, mecanismo que, se reitera, no implica en ningún caso el desconocimiento de las condiciones establecidas en la Ley 33 de 1985, aplicables en virtud del régimen de transición del que es beneficiario el demandante.
Resalta esta Sala entonces, que el pago de la diferencia generada entre el valor de la pensión a cargo del ISS conforme a sus reglamentos y la que corresponde al servidor público de acuerdo al régimen anterior, en virtud de la transición, es asumido por el empleador a través del bono tipo T reglamentado por el Decreto 4937 de 2009, y no, con el pago del mayor valor derivado de liquidar la pensión conforme al 75% del promedio salarial del último año de servicios, como erradamente lo afirma el censor, y que corresponde al ingreso base de liquidación previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Esta forma de establecer el ingreso base de liquidación de la prestación de jubilación, no es aplicable para los beneficiarios del régimen de transición bajo ninguna circunstancia, ni siquiera con antelación a la expedición del Decreto 4937 de 2009 como lo plantea el recurrente, pues al margen de si la pensión debía ser otorgada por Colpensiones o por el empleador antes de dicha disposición legal, lo cierto es que al acudir a la Ley 33 de 1985 por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solamente pueden tenerse en cuenta los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios y monto contemplados en el régimen anterior, más no así, el IBL.
En sentencia CSJ SL3738-2019, esta Corporación recordó que el ingreso base de liquidación no es un elemento que se regule por el régimen anterior en virtud de la transición, sino por las reglas de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad, respecto de la causación de una pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en fecha anterior a la expedición del Decreto 4937 de 2009, a cargo del empleador oficial, precisó lo siguiente: En primer término, es preciso resaltar que si bien el actor tenía cumplidos más de 20 años de servicio oficial con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que arribó a la edad de 55 años el 24 de octubre de 2007, de manera que solo causó y adquirió el derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la referida norma y en virtud del régimen de transición del artículo 36, que le permitía la aplicación de las disposiciones anteriores más favorables, en este caso la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo y monto de la prestación. En este punto es preciso reiterar que la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 solo se adquiere plenamente con el cumplimiento concurrente de las dos condiciones de tiempo y edad y no, como lo sugirió erróneamente el Tribunal, por haberse prestado servicios al Estado durante más de 20 años, sin ser necesario el cumplimiento de la edad.
(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL4568-2015 y CSJ SL3113-2019). Por lo mismo, a 1 de abril de 1994 el actor contaba con una mera expectativa pensional, que se vio afectada por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, en especial, por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la misma norma, que, a su vez, fue la que le permitió remitirse a las disposiciones más favorables de la Ley 33 de 1985.
Teniendo presente lo anterior, el Tribunal incurrió en error al no tener en cuenta que, como lo señala la censura, los beneficiarios del régimen de transición están sometidos a un sistema especial de liquidación de la pensión de jubilación a la que se hacen beneficiarios, pues mientras tienen derecho a la aplicación de las condiciones normativas anteriores referidas a edad, tiempo y monto, el ingreso base de liquidación debe estar regido por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que la censura reivindica en los cargos, de manera que no es cierto que se deba dar aplicación integral a la normatividad anterior y tener en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de servicio.
Esta sala de la Corte ha enseñado al respecto que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan solo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial. A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes.
(Ver CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336; CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433; CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177; CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929; CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 42117; CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684; CSJ SL8087-2015; CSJ SL9581-2016; CSJ SL17092-2017; y CSJ SL3113-2019, entre muchas otras).
Así, no es cierto, como lo afirma el recurrente, que cuando la prestación de jubilación está a cargo del empleador, ésta puede calcularse conforme al ingreso base de liquidación contemplado en el régimen pensional anterior, pues en todas las hipótesis, la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, únicamente permite aplicar la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto contemplados en la norma anterior, nada más. De ahí que la Sala tampoco encuentra equivocación del Tribunal al concluir que el ingreso base de liquidación en este caso, debía ser definido conforme a las reglas de la Ley 100 de 1993, precisamente porque la aplicación de la Ley 33 de 1985 lo fue en virtud del régimen de transición. Por ende, acierta igualmente el colegiado al aclarar, que solamente podría aplicarse el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para efectos de determinar dicho ingreso base de liquidación, cuando la pensión se cause en vigencia de esa norma y por tanto, con antelación a la Ley 100 de 1993, presupuesto que no se advierte cumplido en este caso.
En razón de lo anterior, la Sala no encuentra acertado el ataque el censor, por lo que el cargo no prospera. Sin costas en casación, pues la llamada en garantía Colpensiones no presentó una verdadera oposición a la acusación, simplemente señaló que el debate en casación no implicaba su intervención y que su responsabilidad en este asunto no estaba cuestionada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de octubre de 2015, en el proceso que instauró LUIS EDUARDO MONTOYA CORREA en contra el MUNICIPIO DE CALDAS.
Proceso al que se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES como llamada en garantía. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00