CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5003-2020 Radicación n.° 76399 Acta 46 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 18 de mayo de 2016 en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA ADELINA BERNAL en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Proceso en el que fue vinculada la entidad recurrente como litisconsorte necesaria.
Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES María Adelina Bernal promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que cumple los requisitos para trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS al de prima media con prestación definida -RPM y que Colpensiones es la responsable del reconocimiento y pago de su pensión de vejez. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se condene a la AFP Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los aportes efectuados por la demandante en ese fondo, y a ésta última entidad, a reconocer y pagar la pensión de vejez a su favor, a partir del 2 de febrero de 2008 en suma equivalente a $626.927, los intereses moratorios y las costas del proceso.
De manera subsidiaria, reclamó que se declare que la AFP Porvenir S.A. la engañó al momento de su traslado de régimen y perdió su derecho a la transición; y en esa medida, que se condene a esta administradora al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a su favor en los mismos términos indicados en las pretensiones principales, los intereses de mora y las costas del proceso.
Para sustentar sus pretensiones, refirió que nació el 2 de febrero de 1953, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2008, y para el 1 de abril de 1994 contaba con 35 años de edad y 750 semanas cotizadas. Laboró al servicio de Empresas Públicas de Pereira hoy Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 3 Empresa de Energía de Pereira S.A ESP, desde el 8 de mayo de 1978 hasta el 30 de septiembre de 1998; agregó que en vigencia de la Ley 100 de 1993 se afilió al ISS y pagó los aportes respectivos.
Afirmó que el 16 de julio de 1998 fue convencida de trasladarse a la AFP Porvenir S.A., pues se le aseguró que se pensionaría antes de los 55 años de edad; que el 9 de mayo de 2011 «su solicitud» fue rechazada por esta administradora bajo el argumento de que la totalidad del tiempo laborado, desde 1978, no aparecía registrada en el ISS ya que solo obraba afiliación desde el 1 de enero de 1995.
Ante ello, el 31 de agosto de 2011 solicitó la convalidación de tiempos ante el ISS pero no obtuvo respuesta, por lo que no se ha podido cargar al sistema la totalidad de tiempo laborado. Agregó que el 26 de julio de 2012 reclamó la pensión ante esta administradora del régimen de prima media, sin obtener respuesta. Adujo que las «cotizaciones registradas» corresponden a: i) 993,14 semanas, del 8 de mayo de 1978 al 30 de agosto de 1997 con Empresas Públicas de Pereira y ii) 55,71 semanas con Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, desde el 1 de septiembre de 1997 hasta el 30 de septiembre de 1998.
Aclaró que su empleadora Empresas Públicas de Pereira hoy Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP cotizó ante el ISS del 8 de mayo de 1978 al 31 de julio de 1998, y luego, ante la AFP Porvenir S.A. hasta el 30 de septiembre de 1998. Finalmente refirió que es nulo el traslado de las personas que Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 4 a 1 de abril de 1994 tenían 750 semanas cotizadas o 15 años de servicios.
Al dar respuesta a la demanda, la AFP Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó la solicitud pensional ante esa administradora, la respuesta negativa a tal petición y que el ISS no ha convalidado la totalidad del tiempo laborado, de los demás adujo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa señaló que la actora no acreditó 15 años de servicios al 1 de abril de 1994 para poder trasladarse de régimen, pero aclaró que, si se establece que el ISS no cargó su historia laboral completa en la OBP y que sí tiene cumplida tal exigencia, no se opuso al traslado.
Adujo que la vinculación de la demandante al RAIS se realizó con el cumplimiento de todos los requisitos legales y que en el formulario de afiliación se dejó constancia de su voluntad expresa de trasladarse a esa AFP. Además, no hizo uso de la posibilidad de retractarse ni optó por la oportunidad de retornar al régimen de prima media prevista en el Decreto 3800 de 2003.
Formuló la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario con la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP; y las excepciones de fondo denominadas inexistencia de la obligación; carencia de acción, de causa y ausencia de derecho sustantivo; buena fe; prescripción y compensación. Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 5 La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones.
En relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su vinculación laboral con la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, su afiliación al ISS y posterior traslado a la AFP Porvenir S.A., las reclamaciones pensionales y las respuestas a ellas; de los demás señaló que no le constaban. En su defensa recordó el contenido de los artículos 31 y 33 de la Ley 100 de 1993 y precisó que la transición es una extensión del principio de progresividad y de la protección a las expectativas legítimas; sin embargo, no es absoluto sino que tan solo permite aplicar la edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior.
Como excepciones planteó las de inexistencia de la obligación y prescripción. En audiencia celebrada el 27 de mayo de 2013, el a quo declaró probada la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario y ordenó vincular al proceso a la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, quien dio respuesta a la demanda y manifestó que no se oponía a las pretensiones dado que ninguna se dirigía en su contra.
En relación con los hechos, admitió la vigencia de la vinculación laboral de la demandante, su traslado a la AFP Porvenir S.A. y las cotizaciones registradas a cargo de esta empresa como empleadora, de los demás adujo que no le constaban. En su defensa señaló que tanto Empresas Públicas de Pereira como la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 6 pagaron la totalidad de los aportes para pensiones ante el ISS mientras la actora laboró para cada una de ellas, la primera, entre el 8 de mayo de 1978 y el 30 de agosto de 1997 y la segunda, hasta el 30 de septiembre de 1998, cuando finalizó la vinculación. Por tanto, no tiene ninguna obligación pendiente con la actora.
Aclaró que se trata de dos personas jurídicas diferentes: la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP se creó el 16 de mayo de 1997 a raíz de la liquidación de Empresas Públicas de Pereira, y algunos trabajadores pasaron de ésta a la entidad demandada. Informó que los documentos relativos a la afiliación y cotizaciones de los servidores de la empresa liquidada no están en poder de la accionada, pues fueron dados en custodia a un tercero; sin embargo, en el ISS reposa copia de tales pruebas.
Aclaró que, si se presentó alguna mora en el pago de aportes, era dicha administradora la encargada de efectuar su cobro respectivo y de no hacerlo, le corresponde al ISS reconocer y pagar la pensión pretendida. Formuló las excepciones de falta de causa y cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia proferida el 24 de marzo de 2015, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la señora MARIA ADELINA BERNAL, tiene derecho a que la Sociedad Administradora de Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 7 Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, acepte el traslado al régimen de prima media con prestación definida administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, una vez proceda a cancelar la diferencia resultante entre lo ahorrado en el fondo privado al cual estuvo afiliada y el valor de lo que debió cotizar de haber permanecido en el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.
SEGUNDO: En consecuencia, ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, que acepte el traslado al régimen de prima media con prestación definida administrada por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a quien se le ordena aceptar el traslado una vez proceda a cancelar la diferencia resultante entre lo ahorrado en el fondo privado al cual estuvo afiliada y el valor de lo que debió cotizar de haber permanecido en el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.
Por lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: DECLARAR que la obligación de reconocimiento de la pensión de vejez deprecada no recae en la Administradora Colombiana de Pensiones ni en Porvenir S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva y de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas.
CUARTO: DECLARAR que la EMPRESA DE ENERGIA DE PEREIRA S.A. E.S.P., no acredito dentro de esta actuación la afiliación e la demandante Maria Adelina Bernal, en el régimen de IVM al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, dentro del periodo comprendido entre el 8 de mayo de 1978 al 31 de diciembre de 1994, fecha en la cual estuvo vigente la relación laboral con las Empresas Publicas de Pereira.
QUINTO: ABSTENERSE de pronunciarse respecto a las demás pretensiones por lo expuesto en la parte motiva. ABSOLVIENDO a Porvenir y a Colpensiones de las pretensiones tendientes al reconocimiento de la pensión de vejez.
SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada EMPRESA DE ENERGIA DE PEREIRA S.A. E.S.P., en un 100% Tásense por Secretaria. A título de agencias en derecho se fija a suma de $2.500.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, al decidir los recursos de apelación presentados por la parte actora, la AFP Porvenir S.A. y la Empresa de Energía de Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 8 Pereira S.A. ESP, mediante sentencia dictada el 18 de mayo de 2016, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR los ordinales tercero y quinto de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito, los cuales quedarán así:
TERCERO: DECLARAR que la señora María Adelina Bernal tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones le reconozca y pague la pensión de vejez a partir del 27 de julio de 2012, una vez dicha administradora realice las diligencias correspondientes para que la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP emita el bono pensional tipo B.
QUINTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones a reconocer y pagar a favor de la señora María Adelina Bernal la pensión de vejez a partir del 27 de julio de 2012, ordenándosele realizar la liquidación del monto de la pensión, una vez reciba la información necesaria para ello.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida. Costas en esta instancia no se causaron. El colegiado estableció varios problemas jurídicos a resolver, así: i) determinar si la actora tiene derecho al traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida; ii) definir el régimen pensional aplicable; iii) verificar si la accionante reúne los requisitos para obtener la pensión de vejez y iv) dirimir cuál es la entidad encargada de efectuar el reconocimiento pensional, temas que expuso así: Traslado de régimen: explicó que según lo considerado en la sentencia CC SU130-2013, solamente quienes cuenten con 15 años cotizados al 1 de abril de 1994, podrán retornar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo y conservar los beneficios de la transición, Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 9 siempre que se traslade el total del capital ahorrado en el régimen de ahorro individual.
Aclaró que aunque en tal providencia se hizo alusión únicamente a 15 años cotizados, en decisiones CSJ SL 563-2013 y CSJ SL 1187-2015, se precisó que el traslado o regreso al régimen de prima media era posible para los afiliados que tuvieran 15 años cotizados o servidos. Bono pensional: se refirió a la procedencia de ordenar el pago de un bono pensional tipo B. Para ello, señaló que en el Decreto 1314 de 1994 se previó que tendría lugar el pago de un bono en los eventos en que se presente un traslado de un servidor público de cualquier orden al régimen de prima media; y en el artículo 1 del Decreto 1748 de 1995 se definió que, en estos casos, el título correspondería a un bono pensional tipo B. Indicó que, en este caso concreto, no era objeto de discusión que María Adelina Bernal había laborado para Empresas Públicas de Pereira hoy Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, desde el 8 de mayo de 1978 hasta el 30 de septiembre de 1998, tal como lo admitió dicha demandada al contestar la demanda.
Así las cosas, consideró desacertada la apelación de la AFP Porvenir S.A. fundada en que no se acreditaron 15 años cotizados al 1 de abril de 1994. Esto, dado que la actora reunió 15 años, 10 meses y 23 días como servidora pública – trabajadora oficial para dicha data, por lo que cumplía con tener 15 años de servicios, tal como lo ha avalado la Corte Suprema de Justicia en decisiones CSJ Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 10 SL563-2013 y CSJ SL1187-2015, para que opere el traslado de régimen, conservando los beneficios de la transición. Régimen pensional: el Tribunal concluyó que el régimen pensional anterior aplicable correspondía al previsto en la Ley 33 de 1985, como quiera que la demandante laboró como trabajadora oficial desde el 8 de mayo de 1978 hasta el 30 de septiembre de 1998 en Empresas Públicas de Pereira hoy Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, sin que hubiese prestado servicios en otra entidad pública o en el sector privado, como da cuenta su historia laboral.
Mencionó que dicha legislación exige acreditar 55 años de edad y 20 años de servicios para obtener la pensión de jubilación. El primer requisito se cumplió el 2 de febrero de 2008, dado que la actora nació el mismo día y mes del año 1953, tal como se probaba con el registro civil de nacimiento respectivo; y el segundo, se reunió el tiempo laborado en Empresas Públicas de Pereira hoy Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, el cual equivale a 24 años, 4 meses y 23 días.
Así, consideró cumplidas las exigencias legales para causar el derecho pensional reclamado. Entidad que debe asumir la pensión: expuso que la entidad responsable de reconocer la pensión es Colpensiones toda vez que Empresas Públicas de Pereira hoy Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP cumplió con la obligación de afiliar a la actora al régimen de prima media a partir del 1 de enero de 1995, una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 11 por lo que obró conforme a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 15 de esta legislación. Además, en los términos del Decreto 1314 de 1994, al 1 de abril de tal anualidad la demandante fungía como servidora pública en condición de trabajadora oficial; de ahí que sea Colpensiones la encargada de otorgarle la pensión pretendida, entidad que previamente deberá solicitar la expedición del respectivo bono pensional tipo B, a Empresas Públicas de Pereira hoy Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP.
Disfrute de la prestación: estableció que la actora solo podría disfrutar de la mesada pensional desde el 27 de julio de 2012 debido a que la edad mínima la cumplió el 2 de febrero de 2008, el tiempo de servicios, el 30 de septiembre de 1998, pero solamente solicitó la pensión el 26 de julio de 2012, como lo admitió Colpensiones al dar respuesta a la demanda.
En esa medida, solo hizo expresa su voluntad de obtener la pensión en la fecha de reclamación, 4 años, 5 meses y 25 días después de haberse causado el derecho, esto es, no lo solicitó en un tiempo prudencial. Liquidación de la mesada: finalmente, encontró que no estaban demostrados los salarios devengados entre el 8 de mayo de 1978 y el 31 de diciembre de 1994, por lo que no era posible efectuar los cálculos correspondientes del monto de la prestación pensional.
En ese orden, aclaró que tal liquidación debía ser realizada por Colpensiones, una vez le sea entregada la información necesaria para ello. Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso es interpuesto por la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado en cuanto modifico la decisión del a quo, para que, en sede de instancia, modifique la condena impuesta por el juez unipersonal y en lugar de ordenar el pago del bono pensional tipo B, se disponga que la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP pague la pensión de vejez a favor de María Adelina Bernal.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado por la demandante y por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, por transgredir la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33, 36 y 41 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 1887 de 1994, 13 el Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971, los artículos 6, 133 y 134 del Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 13 Decreto Ley 1650 de 1977, 28 y 57 del Acuerdo 44 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 1, 2 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 1, 10, 17, 22, 23, 133 y 272 de la Ley100 de 1993.
Aclara que no pretende cuestionar los aspectos fácticos de la decisión impugnada, esto es, que entre el 8 de mayo de 1978 y el 31 de diciembre de 1994, la Empresa de Energía de Pereira no afilió a la actora al sistema pensional; que solamente la vinculó al régimen de prima media con prestación definida el 1 de enero de 1995 y que realizó cotizaciones hasta el 30 de septiembre de 1998 cuando terminó la relación laboral.
Explica que su reparo radica en la consecuencia jurídica otorgada a tales supuestos fácticos. Así, señala que la obligación que surge a cargo de la recurrente es el pago de la pensión de vejez por la afiliación tardía, y no la cancelación del bono tipo B que ordenó el Tribunal. Indica que el presupuesto de la afiliación al sistema de pensiones de que trata el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, es que ésta debe ser completa y eficaz desde el inicio de la relación laboral, para que le permita al trabajador disfrutar de una pensión a cargo del sistema; por tanto, la afiliación incompleta o tardía no exonera al empleador incumplido de asumir la obligación de la pensión sanción. Así, refiere que el colegiado transgredió la norma mencionada, al no tener en cuenta que las pensiones se causan siempre que la afiliación al sistema sea completa y eficaz, y en este caso, los aportes Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 14 realizados por la empleadora fueron mínimos en relación con el tiempo total laborado por la trabajadora.
Refiere que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, era obligatoria la afiliación de los trabajadores particulares al ISS para el cubrimiento del riesgo de vejez, por lo que el empleador debía asumir el reconocimiento de la pensión sanción en caso de no haber cumplido con tal deber, previsto desde la expedición de la Ley 90 de 1946.
Precisó que la cobertura del ISS se dio de manera gradual y progresiva en todo el territorio nacional y de manera obligatoria a partir del 1 de enero de 1967, «y se volvió universal» a partir de la vigencia de la citada Ley 100. Afirma que, según la jurisprudencia, el empleador no se libera de la responsabilidad pensional cuando no afilia a su trabajador o lo hace de manera tardía. Por tanto, si no se realiza tal vinculación al sistema o se efectúa al final de la relación laboral, el empleador mantiene la responsabilidad de asumir la prestación que le hubiese podido otorgar el sistema pensional.
Además, cuando si se cumple con la inscripción al ISS, pero se incurre en mora, operan las respectivas acciones de cobro. En esa medida, considera que la omisión de afiliación y cotización durante 17 años obliga al empleador a otorgar la pensión, sin que pueda transferir tal responsabilidad a un tercero. Tal como lo ha señalado la jurisprudencia, no es solo la omisión absoluta de afiliación lo que acarrea el reconocimiento pensional a cargo del empresario, sino que Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 15 ello también opera cuanto la vinculación se hace en las postrimerías del contrato laboral.
El propósito de la Ley 100 de 1993, consiste en obligar a los empleadores a cumplir con sus deberes frente al sistema de seguridad social, para que se facilite la garantía de los principios de universalidad y unidad del mismo. Afirma que sustenta su cuestionamiento en lo expuesto en CSJ SL 31 jul. 2002, rad. 18016, de la cual cita algunos apartes.
Finalmente concluye que, si la afiliación y pago de aportes hubiesen sido oportunos, al término de la vinculación laboral la actora contaría con 1.000 semanas cotizadas y por virtud del régimen de transición sería dable aplicar el Acuerdo 049 de 1990. Por ende, la sanción para la empleadora incumplida no es otra que el pago de la prestación pensional, pudiendo solicitar la devolución de los aportes efectuados al sistema, y no el pago de un bono pensional.
VII. RÉPLICA La parte actora se opone a esta acusación, pues asegura que resulta infundado e insuficiente en la medida en que no se explica en qué consistió la errada interpretación de las normas que se denuncian. Aduce que lo verdaderamente planteado por la recurrente es una petición nueva, no formulada en las instancias, si se tiene en cuenta que durante el trámite del proceso la empresa pretendió la exoneración total de su responsabilidad bajo el argumento de Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 16 haber efectuado una correcta y oportuna afiliación de la actora al sistema pensional.
En todo caso, advierte que la decisión del Tribunal es acertada, pues acata la jurisprudencia actual al respecto, conforme a la cual, ante la omisión de afiliación, el empleador asume el pago del cálculo actuarial y la entidad administradora, el reconocimiento de la prestación. Dentro del término de traslado, Colpensiones presenta escrito mediante el cual señala que el recurso de casación le es indiferente, dado que el eventual reconocimiento de la pensión solamente tendría lugar una vez la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP transfiera la totalidad del dinero correspondiente al título pensional.
VIII. CONSIDERACIONES En principio, tendría razón la opositora al resaltar que lo pretendido en casación, en cuanto a ordenar el pago de la pensión de vejez a cargo de la recurrente, puede corresponder a una modificación del sustento de las excepciones planteadas por la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP en las instancias. Esto, como quiera que dicha empleadora invocó la exoneración de cualquier responsabilidad porque cumplió con su deber de afiliación y pago de cotizaciones de manera oportuna.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en virtud de la apelación formulada por la parte actora, el Tribunal abordó Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 17 de fondo y de manera expresa el tema de la responsabilidad de la empleadora ante la omisión de afiliación y pago de aportes durante una etapa de la vinculación laboral y definió cuál es la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de vejez.
Por tanto, en estricto sentido no se trata del planteamiento de un medio nuevo, como quiera que el asunto fue analizado en la sentencia ahora impugnada en razón a la inconformidad formulada por la demandante en torno a la entidad que debía asumir el reconocimiento de la prestación pensional. En efecto, se recuerda que el Tribunal consideró que Colpensiones es quien tiene a cargo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la actora.
Y en relación con la empleadora Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP adujo que ésta debe asumir un bono pensional tipo B por el tiempo laborado por la señora Bernal entre el 8 de mayo de 1978 y el 31 de diciembre de 1994, lapso por el cual no se acreditó afiliación ni pago de cotizaciones al sistema, pues la vinculación a la misma data del 1 de enero de 1995, «una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993.» Explicó que, en los términos de los Decretos 1314 de 1994 y 1187 de 1995, la expedición de este tipo de bono es procedente, dado que se trata del traslado de una trabajadora oficial al régimen de prima media con prestación definida.
La censura cuestiona la responsabilidad que le asignó el colegiado, ya que asegura que ante la falta de afiliación y pago de cotizaciones entre el 8 de mayo de 1978 y el 31 de diciembre de 1994, la consecuencia jurídica no es el pago de Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 18 un bono pensional tipo B, sino que el empleador debe asumir el reconocimiento de la prestación pensional que hubiese otorgado el sistema.
En ese sentido solicita que se modifique la codena que le fue impuesta. Este planteamiento de la recurrente resulta desacertado, pues es criterio actual y vigente de esta corporación que, ante la falta de afiliación durante parte de la vinculación laboral, la consecuencia jurídica para el empleador consiste en afrontar el pago de un cálculo o bono pensional, al margen de la razón o los motivos que hubiesen generado tal circunstancia. Así, se ha admitido una solución común a las diferentes hipótesis que generan la falta de afiliación y, por ende, la ausencia de pago de aportes durante la vigencia de la relación laboral o un lapso de ésta; y se ha entendido que lo más adecuado para los intereses de los afiliados es que las administradoras de pensiones mantengan a su cargo el reconocimiento de la pensión, y que el empleador asuma el pago de cálculos o bonos pensionales por el tiempo omitido, según corresponda.
Tal solución es la que más se acopla a los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia del sistema de seguridad social, que persiguen la protección de las contingencias de los trabajadores a través de un sistema único y así evitar la dispersión de las responsabilidades de aseguramiento. Además, de esta forma se garantiza el pago de las prestaciones a través de entidades del sistema que resultan más sólidas y con mayor vocación de permanencia Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 19 y estabilidad que la que pueden llegar a tener algunos empleadores.
Se trata de una solución eficiente, pues reconoce el trabajo como causa de la cotización y permite otorgar oportunamente las prestaciones económicas por parte del sistema, sin afectación alguna a su sostenibilidad económica, en la medida que el empleador contribuye a su financiación al asumir los tiempos no aportados a través de los mecanismos de pago previstos legalmente para ello, como el cálculo y el bono o título pensional.
Al respecto se pronunció esta corporación en sentencia CSJ SL3070-2020 en la que se reiteró lo señalado en decisiones CSJ SL5312-2019 y CSJ SL14388-2015, en la que se precisó lo siguiente: De otra parte, ya de tiempo atrás la Sala adoctrinó respecto del efecto que tenía la no afiliación o no cotización por parte del empleador, señalando de manera inequívoca que en ningún caso el trabajador debe sufrir las consecuencias de tal proceder, pues el sistema de seguridad social debe actuar como elemento protector de él y, por tanto, no es destinatario de la negligencia, olvido o desidia de quien tenía la obligación de cumplir a cabalidad con lo dispuesto por la normativa aplicable y a quien se le debe exigir el remedio establecido, esto es, en el presente caso, el pago del cálculo actuarial respectivo, como en efecto ocurrió, por ser inequívoco que la relación jurídica de afiliación en las relaciones subordinadas de trabajo son de cargo del empleador y de la administradora de riesgos, no del trabajador subordinado, pues éste es su beneficiario.
En sentencia CSJ SL5312-2019, 27 ag. 2019, rad. 47503, dijo la Corte: En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Sala clarificó su orientación frente al referido tema, en los siguientes términos: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 20 pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 21 satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
Ahora bien, para la Sala resulta pertinente aclarar que la solución a las problemáticas de omisión en la afiliación que se ha descrito, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. Ello es así porque, en primer lugar, como ya se dijo, la integración y cubrimiento de los riesgos pensionales, por entidades del sistema de seguridad social, con el respectivo cobro de cálculos actuariales a los empleadores, tiene cobijo en los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, que se encuentran vigentes desde la misma expedición de la Ley 100 de 1993 y que, además, tienen un importante correlato en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991.
Adicionalmente, como se sostuvo desde las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, cuando el empleador no afilia a sus trabajadores, independientemente de la razón que tenga, no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión. Y si ello es así, los tiempos en que no hubo afiliación pueden encontrar abrigo en lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que legitimaba el cómputo de esos tiempos de «…trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…» Así lo reconoció la Sala en decisiones como la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, reiterada en la CSJ SL5790-2014, en las que precisó que «…las empresas privadas podían expedir bonos pensionales, y que cuando la Ley 100 de 1993 en el artículo 33 hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar…» Lo anterior para significar que no es solo el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el que permite la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, pues esa posibilidad estaba legitimada por el legislador y por la jurisprudencia, desde mucho antes.
Así las cosas, la Corte reitera que respecto de prestaciones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, deben tener como respuesta el Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 22 reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial.
En sentencia CSJ SL2353-2020, esta corporación también reiteró que la consecuencia jurídica de la no afiliación al sistema pensional para el empleador, es el pago de un bono o título pensional, al margen de que la razón de ello no hubiese sido su incuria o negligencia, sino circunstancias ajenas a su voluntad o incluso por disposición legal, como ocurre en el presente caso.
Así se indicó: Al estar establecida la prestación del servicio, la asignación salarial y la omisión del pago de los mismos, la Sala tiene adoctrinado que estos periodos laborados en los cuales los empleadores no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, se reitera que este tiempo debe ser contabilizado, como efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, así se dejó sentado, en sentencia CSJ SL1356-2019, que reitero lo dicho en CSJ SL5535-2018, sobre la temática puesta a consideración, expresó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 23 que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.
Así las cosas, la consecuencia jurídica que ha avalado esta corporación frente a asuntos en los que no ha existido afiliación al sistema, con independencia del motivo de ello, es que la administradora de pensiones tenga en cuenta dicho tiempo para el reconocimiento de la prestación y que la empleadora asuma la financiación de dicho periodo ante el sistema, a través de los mecanismos legales ya previstos para ello, como el bono pensional tipo B que le ordenó pagar el Tribunal a la hoy recurrente.
Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 24 Debe precisarse que, en este caso, se está frente a un empleador público que no estaba obligado a afiliar a sus servidores a la seguridad social, pues tal deber únicamente surgió el 1 de abril de 1994 con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para este preciso caso, desde el 1 de enero de 1995 cuando la actora fue efectivamente afiliada por la Empresas Públicas de Pereira hoy Empresa de Energía de Pereira S.A ESP, por tratarse de una empleada pública del orden territorial.
En esa medida, no es dable hablar de afiliación tardía como lo aduce la censura, circunstancia en la que sustenta la consecuencia al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación a cargo del empleador oficial, que pretende asumir. Contrario a lo señalado por la entidad recurrente, al haber afiliado a la demandante cuando la ley lo permitió y realizado los aportes de manera cumplida, se subrogó el riesgo, y la consecuencia jurídica prevista por el legislador frente al tiempo en que no existió afiliación por no estar obligado legalmente a ello, es que la empleadora con quien se integró la litis, asuma el pago del tiempo laborado, en este caso, del 8 de mayo de 1978 al 31 de diciembre de 1994 a través de un bono tipo B en los términos del Decreto 1314 de 1994.
Precisamente, mecanismos de pago como el cálculo actuarial, los bonos pensionales, los títulos pensionales y, aún, los aportes con intereses moratorios son fórmulas de convalidación de las cotizaciones no efectuadas, cualquiera Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 25 que hubiere sido su razón (CSJ SL3070-2020); de ahí que no se equivocó el colegiado al disponer que la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP asumiera la financiación de los tiempos servidos por la actora en los que no existió afiliación, por disposición legal, ello a través del pago del respectivo bono pensional tipo B. Se reitera, es esta la solución frente a la falta de afiliación por parte de los empleadores, cuando, como en este caso, no existía tal deber durante parte de la vigencia del contrato de trabajo: acudir a alguno de los mecanismos de pago legalmente establecidos, y no como lo señala la censura, que sean los empleadores quienes asuman el pago de la prestación, la cual se mantiene a cargo del sistema, previa su financiación bajo las modalidades señaladas.
Este criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar los tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia de éste de no encontrarse regulado por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2791-2020).
Por lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra acertada la decisión del colegiado, al derivar de la falta de Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 26 afiliación y pago de aportes durante una etapa de la relación de trabajo, la consecuencia jurídica relativa al pago del respectivo bono pensional tipo B por parte de la empleadora ante la última entidad de seguridad social a la que se encuentra vinculada la demandante, y así mismo, que sea esta administradora, en este caso, Colpensiones, quien contabilice el periodo laborado y así pagado por la litisconsorte necesaria y asuma el reconocimiento de la prestación económica por vejez.
Ahora bien, la recurrente también aduce que de acuerdo con el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el empleador no se libera de sus obligaciones pensionales cuando se presenta una afiliación tardía e incompleta, y, por ende, le corresponde responder por el reconocimiento de la pensión sanción. Así, aclara que esta prestación no solo se genera ante la falta de afiliación, sino cuando la misma ha sido efectuada de manera tardía, al final de la vinculación laboral.
Este puntual reparo de la acusación, además de que no hay afiliación tardía como lo argumenta la censura, se aleja de la discusión planteada en las instancias, pues lo pretendido por la actora y ordenado reconocer a su favor, fue la prestación económica por vejez a cargo del sistema, en este caso, la prevista en el régimen anterior contenido en la Ley 33 de 1985, sin que en momento alguno se hubiese controvertido la generación de la pensión sanción contenida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que ahora invoca la recurrente, la cual, como se sabe, exige supuestos distintos, Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 27 esto es, un tiempo de servicios superior a 10 años, la no afiliación al sistema de seguridad social y la terminación del vínculo por despido sin justa causa, aspecto este último por completo ajeno a la contienda jurídica planteada por la actora, al punto que dirigió su demanda inicial contra las administradoras del sistema de seguridad social, con miras a obtener la pensión por el riesgo de vejez que éstas asumen.
Por las razones anteriores, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora Marina Adelina Bernal, únicamente, dado que Colpensiones no presentó una verdadera oposición. Se fija como agencias en derecho la suma única de $8.480.000 y se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 18 de mayo de 2016 en el proceso ordinario laboral que instauró contra MARÍA ADELINA BERNAL en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Radicación n.° 76399 SCLAJPT-10 V.00 28 Proceso en el que fue vinculada la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. ESP como litisconsorte necesaria.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Con ausencia justificada