CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64250 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5003-2019 Radicación n.° 64250 Acta 41 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso MARÍA CRISTINA CÁRDENAS ARANGO contra la sentencia proferida el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que le adelanta a SALUD TOTAL S.A. EPS, a la CLÍNICA RISARALDA S.A. y al señor JOSÉ EDUARDO QUINTERO GIL, en el que se llamó en garantía a MAPFRE SEGUROS DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES La mencionada accionante y el señor José Wilmar Rodríguez Gómez, quienes actúan en nombre propio y en representación de los menores J.J. y J.L.R.C., instauraron proceso ordinario laboral contra los enjuiciados, en procura de que se declare que son solidariamente responsables por la falla en el servicio médico, consistente en la pérdida funcional del pie izquierdo ocasionada por la inutilidad del nervio ciático de la señora María Cristina Cárdenas Arango; como consecuencia de lo anterior, se les condene al pago de lucro cesante, perjuicios morales y daño a la vida de relación. Como fundamento de tales pedimentos, manifestaron que la señora Cárdenas Arango es afiliada a la EPS Salud Total como beneficiaria de su cónyuge José Wilmar Rodríguez desde el 26 de mayo de 2005; que dicha afiliada ingresó por cuadro de artrosis degenerativa de cadera izquierda a la Clínica Risaralda, determinándose después de realizarle exámenes que requería de cirugía para el reemplazo de cadera izquierda, la que se efectuó el 29 de junio de 2007.

Sostuvo, que de las notas de enfermería, se colige que después de practicada la cirugía, la actora dejó de tener sensibilidad en la pierna izquierda, ante lo cual se hizo un examen de electromiografía, que arrojó como resultado « un compromiso axonal severo del nervio ciático izquierdo a nivel proximal»; que quedó con síndrome de pie caído, y desde el punto de vista de impulsos eléctricos, «dejó sin potencial eléctrico, el nervio ciático no conduce, no hay estimulación a los músculos de la pierna para ejecutar funciones propias de esa extremidad»; que tiene comprometido toda la extremidad, el musculo del glúteo medio, lo que implica que no pueda realizar desplazamientos.

Afirmó, que al momento de la intervención quirúrgica, no fue informada ni se le hizo saber ningún riesgo; que solo obra en su historia clínica en formulario general, pero no una advertencia en el sentido de que puede quedar sin función en la extremidad inferior izquierda, lo que considera un error por parte del médico; que a raíz de esa disfunción, la actora y su grupo familiar, se han sumido en profundo dolor y pena, y se les causó perjuicios a la vida de relación. La EPS Salud Total S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones.

Respecto de los supuestos fácticos que soportan las súplicas, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, argumentó, que en los documentos allegados por la actora, se incluye la historia clínica, y dentro de esta existe uno que hace referencia al consentimiento para llevar a cabo la cirugía el 29 de junio de 2007, el cual reproduce en fragmentos.

Propuso como excepciones de mérito, las de cumplimiento de las obligaciones derivadas del POS, inexigibilidad de obligaciones a cargo de esa entidad, inexistencia de pruebas que determinen la responsabilidad de dicha EPS, discrecionalidad objetiva y científica de la IPS v Clínica Risaralda S.A., inexistencia de los elementos configurativos de la responsabilidad médica, ausencia de responsabilidad, inexistencia de la obligación de indemnizar, ausencia de solidaridad, ausencia de culpa, adecuada práctica médica, cumplimiento de la lex artis, inexistencia de conducta derivada de acto médico imputable a la falta de actuación, negligencia o culpa, buena fe, fuerza mayor o caso fortuito.

Dicha entidad, mediante escrito separado, llamó en garantía al médico José Eduardo Quintero Gil, aduciendo para ello, que la EPS Salud Total el 1 de diciembre de 2005, suscribió contrato con la Sociedad Fracturas y Fracturas Ltda., para la prestación de servicio de salud de sus afiliados; que esta última designó al doctor Quintero para que realizar a la intervención quirúrgica a la señora María Cristina Cárdenas, la que se llevó a cabo el 29 de junio de 2007.

La Clínica Risaralda S.A., al dar contestación se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos aceptó la intervención quirúrgica practicada a la demandante, en la fecha señalada; a los demás, dijo que no le constaban. Propuso como excepción de mérito, la de cumplimiento de los protocolos de salud. El señor José Eduardo Quintero Gil, en la contestación a la demanda, se opuso a todas las pretensiones.

Respecto de los hechos en los que estas se fundan, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, manifestó que en la historia clínica aportada por la propia demandante, en uno de los documentos que la componen aparece uno que hace referencia al « consentimiento para intervención quirúrgica, anestesia o procedimiento especial», por medio del cual la paciente autoriza al galeno a realizar la cirugía, y donde manifiesta que le ha explicado la naturaleza y propósitos de la intervención, sus ventajas, complicaciones, molestias y riesgos que pueden producirse, sosteniendo que sí se le informó sobre el procedimiento médico y hasta consintió en el mismo.

Propuso como excepciones de fondo las de discrecionalidad objetiva y científica, inexistencia de los elementos configurativos de la responsabilidad médica, ausencia de culpa y de responsabilidad, obligaciones de medios y no de resultado, adecuada práctica médica, cumplimiento de la lex artis, falta de nexo causal entre el supuesto daño y la actuación médica, fuerza mayor y caso fortuito, cobro de lo no debido.

Frente a los hechos del llamamiento en garantía, dijo que eran ciertos. De igual forma, llamó en garantía a Mapfre Seguros de Colombia S.A., manifestando que figura como asegurado en la «póliza grupo de responsabilidad civil acto médicos », n.° 2201307002416, para la vigencia 1 abril de 2007 al 31 de marzo de 2008, en donde aparece como tomador Colsanitas S.A., siendo beneficiarios del mismo, cualquier tercero afectado.

Dicha aseguradora, en su respuesta, se opuso a todas las pretensiones de la demanda principal; en cuanto a los hechos de esta, dijo que no le constaban. De igual forma señaló, que se acogía a todas las excepciones propuestas por el codemandado Quintero Gil. Respecto de los supuestos fácticos del llamamiento garantía, aceptó la suscripción de la póliza en la fecha indicada y el riesgo que esta ampara.

Propuso como excepciones de fondo, las de «condiciones generales y exclusiones de la póliza», limite asegurado, deducible, ausencia de culpa y consecuentemente de responsabilidad del codemandado, obligaciones de medio y no de resultado, adecuada práctica médica y cumplimiento de la lex artis. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto Laboral del Circuito de Pereira, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 29 de junio de 2012, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, la parte actora apeló, y la Sala Laboral de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través del fallo del treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso, el juzgador de alzada manifestó que al encontrarnos frente un caso de responsabilidad médica, lo primero a determinar es si se produjo el daño alegado, para lo cual hace referencia al Módulo de Aprendizaje del Plan de Formación de la Rama Judicial de 2009, indicando seguidamente, que la controversia se circunscribe a establecer « i) si existe nexo causal entre la lesión del nervio ciático izquierdo de la paciente y la actuación del galeno dentro de la cirugía de remplazo de cadera, ii) si la paciente fue debidamente informada de los riesgos de la cirugía, y iii) si hay derecho al pago de la indemnización de perjuicios morales, daño a la vida de relación y lucro cesante Para dilucidar el nexo de causalidad, dijo que tendría en cuenta la historia clínica de la Clínica Risaralda y de Salud Total EPS, los testimonios de los médicos, el interrogatorio de parte absuelto por José Eduardo Quintero, el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, la experticia que realizó el Instituto de Medicina Legal; transcribiendo luego, apartes de la sentencia CSJ SC, 17 nov. 2011, de la que no especificó radicación. Indicó, que no existe discusión en cuanto a que la demandante, «tenía un antecedente congénito de Luxación de cadera izquierda, por lo que fue sometida a tres cirugías en su infancia, los cuales no tuvieron éxito, pues así se lo hizo saber a la Dra. Ángela María Franco, en consulta médica del día 11 de julio de 2005 (Fl. 324 – C1), lo que se puede corroborar además, con el dictamen de medicina legal, el cual hace mención al respecto (Fl. 563 - C2), por lo que este será un aspecto determinante para tener en cuenta a la hora de analizar si existe responsabilidad del galeno tratante».

Aludió, a que en la consulta del 11 de julio de 2005, se dejó consignado: «INCAPACIDAD PARA FLEXIONAR MUSLO SOBRE CADERA, LASEGUE+ (sic), NO HAY ERITEMA NI EDEMA EN PIEL NI NINGUN SIGNO QUE INDIQUE OSTEOMELITIS " »; y que en el informe quirúrgico de la cirugía de reemplazo total de cadera izquierda efectuada el 29 de julio de 2007, en la que se hace una descripción detallada del procedimiento realizado a la demandante, «no se encuentra consignado en el mismo, que durante la intervención se haya producido alguna complicación o que se hubiera comprometido el nervio ciático».

Que en las notas de enfermería del 30 de junio de 2007, a las 6:00 P.M, se consignan las siguientes notas: « “…PACIENTE REFIERE PÉRDIDA DE LA SENSIBILIDAD. EN MII. NO SIENTE LA RODILLA. HACIA ABAJO - SENSACIÓN DE CORRIENTAZO…”»; y el 1 de julio de la misma anualidad se indicó: «“… paciente con IDx RTCI., paciente refiere que no siente la pierna de la rodilla hasta el pie, no la puede mover…”»; que conforme a la historia clínica a la accionante se le realizó tratamiento fisioterapéutico, con el cual tuvo poca mejoría como allí se afirmó. Se refiere al testimonio dado por el médico Cirujano Ortopedista Gustavo Adolfo Marín Silva, quien aludió al padecimiento de la paciente, precisando: “…si tuvo tres tratamientos quirúrgicos sin ningún éxito y su causa de consulta fue dolor intenso en dicha cadera irradiado a todo el muslo y la rodilla incapacitante que no la deja dormir, dice claramente incapacidad para flexionar el muslo sobre la cadera con lasegue, quiere decir que antes de la cirugía ya tenía compromiso del nervio ciático … Para mí es muy difícil aseverar como negar porque es evidente que en la historia previa a la cirugía había un compromiso del nervio ciático La lesión del nervio ciático en la cirugía, vuelvo repito, nos e (Sic) debe asociar como mala praxis sino como una complicación que puede acompañar el acto quirúrgico por múltiples razones si la anatomía está perdida por todos los actos quirúrgicos previos, en nervio en el sitio en que normalmente no está, el solo hecho de tener que llevar la cadera de un espacio más alto o estando afuera de la cadera el nervio puede sufrir por la misma tracción que se hace tratando de llevar la cadera a su sitio, en la aplicación de separadores para poder operar la cadera también puede haber contusión el nervio y si asociamos todos estos riesgos de que la paciente tenía el nervio previamente irritado, inflamado y enfermo, pues esto complica las posibilidades de que pueda haber afectado...

" (Subrayado del texto original). Seguidamente, hizo mención a las declaraciones de Myriam Orduz Marzal, Instrumentadora Quirúrgica, y Diana Marcela Rodríguez Fajardo, manifestando que son coincidentes en afirmar sobre idoneidad del médico accionado como ortopedista y que en la cirugía no se presentó ninguna complicación, transcribiendo apartes de la primera versión, y luego, de los conceptos emitidos por la «American Of Orthopaedic Surgeons», y por el médico ortopedista Alfredo Sánchez Vergel en la Carta de Salud n.° 70 de 2002, de la Fundación Valle del Lili, sobre complicaciones de la cirugía de reemplazo total de cadera.

Con fundamento en el análisis probatorio efectuado, aseveró que para esa Sala, es claro que el actuar desplegado por el galeno José Eduardo Quintero Gil, en la intervención quirúrgica practicada a la señora Cárdenas Arango, fue responsable e idóneo, sin que «de las pruebas obrantes en el plenario, se vislumbre que en desarrollo de la referida intervención, haya ocurrido un suceso que pudiera ser catalogado como negligente o de impericia».

Precisó, que de la historia clínica de la paciente y del testimonio del especialista en Ortopedia obrante en el expediente, se logra extraer que la demandante tenía un antecedente congénito de luxación de cadera izquierda, por lo cual ya había sido intervenida quirúrgicamente sin ningún éxito; que en la consulta del 19 de agosto de 2005, refirió que hacía ocho meses había sido atropellada por una moto y que para el año 2005, es decir 2 años antes de la intervención quirúrgica, ya tenía comprometido su nervio ciático, tal como lo expresó el Dr. Gustavo Adolfo Marín Silva.

Expuso, que aun cuando el apelante refiere que la Junta de calificación de Invalidez, dentro del dictamen hecho a la actora, determinó como fecha de estructuración « " de junio de 2007, DIA DE SU CIRUGIA DE CADERA "», no por esa razón la Sala puede llegar a la intelección, de que en esa fecha se ocasionó la lesión del nervio ciático como pretende que se haga, por cuanto esa experticia, no refiere con exactitud cuál es la causa de la incapacidad decretada a la actora, pues aunque en el informe pericial emitido por el Instituto de Medicina Legal, se anotó que la paciente « " presentaba dolor a nivel de la cadera izquierda antes de la intervención quirúrgica del doctor JOSE EDUARDO QUINTERO GIL, posterior a esta intervención presentó una lesión del nervio ciático lo que se sumó a los síntomas ya padecidos "» (FI. 564).

A lo anterior agregó, que debía tenerse en cuenta lo siguiente: […] la Médica Forense Lina María Ramos, quien realizó el citado dictamen, no es especialista en cirugía ortopédica, ni siquiera en ortopedia general y su labor era exclusivamente de hacer un pronunciamiento sobre si la atención a la paciente se había ajustado a los parámetros de la lex artis, tal y como ella lo expresa en la introducción de su dictamen, por lo que la determinación de que si se había presentado la lesión al nervio ciático de la paciente con ocasión de la cirugía de reemplazo total de cadera, era una tarea que se debía asignar a un perito idóneo en cirugía ortopédica, el cual brilla por su ausencia dentro del proceso, de lo que se adolece el recurrente, manifestando que solicitó la prueba pericial al fallador de Primera instancia el cual no accedió a su petición, pero debe recordársele al togado, que él tenía a su disposición las herramientas dentro del proceso, Para que dicha decisión fuera revocada, como lo es el recurso de apelación, para que fuera el superior, el que decidiera la pertinencia del decreto o no de la referida prueba pericial, sin embargo, el abogado no lo hizo, demostrando conformidad con la decisión del señor Juez, por lo que en criterio de éste cuerpo Colegiado, no existen elementos materiales probatorios para determinar con plena certeza, que la lesión al nervio ciático izquierdo de la paciente demandante, se dio por y con ocasión de la intervención quirúrgica de reemplazo total de cadera realizada por el Dr. JOSÉ EDUARDO QUINTERO GIL.

Enfatizó, que la lesión al nervio ciático no es un riesgo inherente de numerosa ocurrencia de la intervención quirúrgica de reemplazo total de cadera, tal y como se lee en la literatura médica señalada en líneas anteriores; sin embargo, el recurrente plantea que en el presente caso, debe analizarse bajo los lineamientos de la «teoría del riesgo previsto», en el entendido de que a la paciente no se le informó que ese era un riesgo de la intervención a practicársele; y para darle respuesta, se reproduce apartes de un texto del Doctor Saúl Uribe, tomado de la Revista Ratio Iuris n.° 1, de la Universidad Autónoma latinoamericana de Medellín UNAULA, y Sentencia CSJ SC, 22 may. 2000, rad. 6264, relativa a dicha teoría, con fundamento en lo cual concluye que, «[…] para que la teoría del riesgo tenga aplicación debe existir culpa del agente activo, en este caso, concreto, del médico que realizo la intervención quirúrgica, quedando ya establecido por la Sala, que no existe culpa del Dr. JOSÉ EDUARDO QUINTERO GIL, en la lesión del nervio ciático que padece la paciente demandante».

(Subrayado del texto original). Manifestó, que del recurso de alzada, entiende esa Sala, que lo que se pretende manifestar es que la paciente demandante no fue enterada de que la lesión al nervio ciático era un riesgo de la cirugía, porque el mismo no está expresamente señalado en el consentimiento informado que ella suscribió, por lo que es menester señalar, que en el referido documento de información, obrante en la historia clínica (FI. 43), se puede leer lo siguiente: “… Me ha explicado la naturaleza y propósitos de la intervención o procedimiento especial, también me ha informado de las ventajas, complicaciones, molestias y riesgos que puede producirse, así como las diferentes alternativas al tratamiento propuesto.

Se me ha dado la oportunidad de hacer preguntas y todas ellas han sido contestadas satisfactoriamente. (…) 3. Entiendo que en curso de la intervención quirúrgica o procedimiento especial pueden presentarse situaciones imprevistas que requieren procedimientos adicionales… (…) 6. Reconozco q ue no me han garantizado los resultados que se esperan de la intervención quirúrgica o procedimiento especia 8.

Certifico que he leído y comprendo perfectamente lo anterior ” (Subrayado y negrillas del texto original). Indicó, que conforme a lo consignado en el consentimiento informado, es claro, que si bien es cierto, « no aparecen citados textualmente los riesgos de la cirugía de reemplazo total de cadera, no es menos cierto que en el mismo se indica que a la paciente se le han informado las molestias y riesgos que puedan producirse, además, de que se le ha dado la oportunidad de hacer preguntas, de las cuales recibió respuesta», y como fundamento de ello reproduce algunos párrafos de la sentencia n.°12076, del Consejo de Estado del 24.

Ene. 2002, y de igual manera cita pronunciamiento del Tribunal de Ética Médica de Bogotá, sobre las características del consentimiento informado, a saber: 1. Previo al acto médico cuestionado. 2. Específico. 3. Comprensible para el paciente, familiares o allegados 4. Suficiente sobre: a) Beneficios. b) Riesgos. C) Alternativas 5. Deliberativo para despejar dudas. 6.

Prudente. 7. Permanente, aunque revocable por el paciente 8. Escrito y firmado por médico y paciente en la Historia Clínica. En relación con los Riesgos conviene establecer su frecuencia y gravedad, así: · Riesgos insignificantes de común ocurrencia: deben ser informados. · Riesgos insignificantes de escasa ocurrencia: pueden no ser informados. · Riesgos graves de común ocurrencia: deben ser detalladamente informados · Riesgos graves de escasa ocurrencia: deben ser informados Para finalizar, arguyó que como también se dijo por parte del juez a-quo « el riesgo de lesión al nervio ciático con ocasión de la cirugía de reemplazo total de cadera, era de un mínimo porcentaje, lo que se corrobora con la literatura médica sobre el tema, es más, éste no se tiene estipulado como un riesgo propio de ese tipo de cirugía, por lo que en criterio de ésta Sala, no era necesario que el médico que iba a realzar la intervención quirúrgica, lo dejara plasmado expresamente dentro del consentimiento informado».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Dentro de la demostración del embate, manifestó: «la Honorable Corte Suprema de Justicia actuando como juez de instancia debe proceder a revocar la providencia objeto del recurso, condenando al demandado Jorge Eduardo Quintero Gil, previa declaratoria de la falla médica por falta de consentimiento informado sobre los riesgos inherentes a la operación de reemplazo total de cadera».

Con tal propósito, invocó un cargo por la causal primera de casación laboral, frente al que hubo réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de la siguiente manera: «ser la sentencia violatoria de la ley sustancial. Violación directa. Aplicación indebida de la norma. Error de subsunción del hecho de la norma». Luego agrega: «Se sustenta este cargo en la sentencia de segunda instancia cometió un yerro al ignorar la norma que regía el caso concreto y aplicar otra».

( sic) Al final del cargo indica: «DISPOSICIONES VIOLADAS a nivel civil: arts. 25 y ss Código Civil, hasta el 32. A nivel constitucional el 29, 228 a 230». Para demostrar el ataque, afirmó que la decisión se motivó en el sentido de que los riesgos a los que estaba sometida la señora Cárdenas Arango en la cirugía, eran casuales, por ejemplo la ruptura del ciático, no era previsto o no probable; que tal fundamentación no puede sostener el peso de la sentencia, que es inane, por cuanto de la misma lectura del expediente fluye inequívocamente que existían riesgos inherentes a la operación, es decir, « estaban estandarizados o sistematizados por toda la literatura médica, incluido el dictamen de medicina legal, es decir, se aplicó una ley pero para un riesgo imprevisto, poco normal».

Asentó, que mirando la literatura médica, el riesgo de ruptura, lesión o parálisis del nervio ciático tiene mucha posibilidad de presentarse; que al recurrir al « riesgo probable» se torna necesario el conocimiento del mismo por parte del paciente, al momento del consentimiento para el procedimiento médico que se va a realizar. Sostuvo, que « la ruptura nervios ocurrió con motivo de la operación de reemplazo de cadera, por la proximidad del nervio al sitio donde se verificó la intervención quirúrgica, el ciático está dentro del radio de abordaje».

Seguidamente indicó, que aquí se llega al punto de quiebre: sería exonerado el médico demandado, si el riesgo fuese improbable; « que un riesgo previsto, absuelve si el consentimiento lo recoge como informado al paciente, o condena en lo que tiene de deficiente el consentimiento, al informarlo; o absuelve en el caso de riesgo imprevisto».

Puntualizó, que el galeno y la paciente, en ejercicio de un contrato de prestación de servicios médicos, el primero le haría un reemplazo de cadera a la segunda; que tal acto médico demandaba que el profesional de la medicina informara a la actora los riesgos probables por el tipo de abordaje quirúrgico, lo cual no hizo, brilla por su ausencia el consentimiento.

Señaló, que el riesgo ocurrió, pues aparte del reemplazo de cadera, se desconectó el ciático, sosteniendo que « llegamos al error de intelección lógico, puesto que del examen de las operaciones que se han verificado de este tipo, el daño colateral siempre es el mismo» TASA DE LUXACIÓN DE LA PRÓTESIS TASA DEL SIGNO DE TRENDELENBURG TASA DE PARÁLISIS O LESIÓN DE UN NERVIO TASA DE PARÁLISIS O LESIÓN DEL NERVIO CIÁTICO DOLOR DOCUMENTADO POR LA ESCALA ANALÓGICA VISUAL Aclara, que el signo de Trendelenburg es la dislocación de la articulación de la cadera.

Con fundamento en lo anterior, arguye que el fallo debe ser quebrado, « en el proceso se invirtió el valor sobre el cual se edifica la teoría del riesgo». La mayor; o la escasa probabilidad de que sucedan los hechos. Entonces, afirmamos, sin hesitación, que se erige como un mástil la inherencia del riesgo de resultado adverso consistente en la parálisis o lesión del nervio ciático.

Igual, se sigue una pérdida de (35.03%) de capacidad laboral el mismo día de la operación, documentada por la junta de Calificación de Invalidez. Es decir se aplica la normatividad legal colombiana, pero se erró por cuanto, se duele este recurrente, al invertir los ingredientes de la teoría del riesgo, confundiendo en término de resultados adversos especificados, con las azarosos o imposibles, absolvió donde debía condenar, itero por la deficiencia del consentimiento.

Expuso, que ese defecto de intelección hizo saltar al operador judicial, en la teoría del riesgo, del previsto al imprevisto, aclarando que «los galenos pueden ser absueltos tanto de los riesgos previstos, como de los imprevistos, sin embargo, para los primeros, deberá exonerarse con la advertencia al paciente, del riesgo o tasa de resultado adverso, ya en la historia clínica, o ya en el escrito de consentimiento».

Seguidamente precisó, que la norma aplicada para cimentar el fallo, «fue el artículo 13 del decreto 3380 de 1981», el cual reproduce, afirmando luego, que la aludida disposición « no gobierna la hipótesis concreta», por la redacción de «“efectos adversos de carácter imprevisible…”» o « “… de difícil previsión dentro del campo de la práctica médica…”».

Que lo anterior es cierto, por cuanto « encontramos unas tasas de resultado adverso para el abordaje quirúrgico de reemplazo total de cadera, completamente determinadas, recogidas por la literatura médica y que fueron los argumentos centrales de todas las disquisiciones frente al proceso». Adujo, que la norma que subsume el hecho es el artículo 16 de la Ley 23 de 1981, y el 10 del Decreto 3380 de 1981, los que transcribe, indicando que son las disposiciones que gobiernan el caso, por la potísima razón de que « la parálisis o lesión nerviosa era probable, por cuanto el abordaje quirúrgico se hace por un sitio donde corre parejo el ciático y su proximidad, determina que el médico pueda influir en él».

Afirmó, que es una característica esencial de la operación quirúrgica, sus resultados adversos, a los que ha hecho referencia, y que ello conlleva a «la tesis de que la parálisis nerviosa era un riesgo previsto». VII. LA RÉPLICA DE SALUD TOTAL S.A. EPS La opositora manifestó, que el recurrente para tratar de sustentar el ataque acudió a un inútil y equivocado ejercicio dialectico y médico pretendiendo sustentar la tesis de que los riesgos inherentes a una cirugía no son de aplicación cuando se omite informarlos al paciente.

Sostuvo, que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto el Tribunal sí aplicó los artículos 25 a 32 del Código Civil, que si bien no hizo alusión a estos, ello se desprende del contenido de los argumentos jurídicos, y la jurisprudencia citada sobre la teoría del riesgo, para lo cual reproduce la sentencia CSJ SC, 10048-2014, que reiteró la CSJ SC, 16 may. 2011, rad. « 2000-09221-01» (sic).

De otro lado, el embate tampoco puede salir avante, por haberse aplicado indebidamente los artículos 29, 228 y 230 de la CN, por cuanto no hubo violación al derecho de defensa, que se practicaron todas las pruebas solicitadas, el fallo fue debidamente argumentado, no se negó el acceso a la administración de justicia. Indicó, que los argumentos en que se apoya la acusación sobre la teoría del riesgo y consentimiento informado, no fueron debidamente sustentados por el promotor, pues en esta se hace una serie de manifestaciones desde el punto de vista de la medicina, pero sin sustento médico-científico de ninguna naturaleza, y sin explicación soportada en disposición alguna.

Reproduce varios fragmentos de la sentencia fustigada, y las conclusiones a las que allí se arribaron, afirmando luego, respecto del tema de la teoría del riesgo, que para que exista esta, debe existir culpa del agente activo, lo que en este caso no se presentó. Precisó, que la vía directa no podía ser el rumbo de ataque, por cuanto la providencia acusada, con independencia de las normas que se señalan como violadas, está estructurado sobre pilares fácticos, que permanecen indemnes; de igual forma arguye, que indebidamente el recurrente discrepa de algunas conclusiones de hecho que integran la base de la sentencia. VIII.

LA RÉPLICA DE MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA La llamada en garantía, manifestó que el alcance de la impugnación se hizo de manera abstracta, por lo que el petitum de la demanda no es claro ni concreto, pues analizado el recurso de apelación y lo pretendido ante la Corte, no logra la consonancia frente a la alzada. De otro lado, afirmó que el cargo no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la vía del puro derecho escogida para controvertir la sentencia de segundo grado, se parte del supuesto de la aceptación de los fundamentos fácticos sobre los cuales fue cimentada.

Que el argumento principal del recurrente frente a la decisión atacada, es que la información suministrada a la actora no fue completa, y que contrario a ello, el ad-quem, consideró que a la paciente se le informó sobre las molestias y riesgos que pueden producirse, como también que en el transcurso de la cirugía podían presentarse situaciones imprevisibles que requerirían procedimiento adicionales, además que se le dio la oportunidad de hacer preguntas de las cuales recibió respuesta, acorde con el contenido del documento de fecha 29 de junio de 2007, por lo que el actuar del galeno no fue imprudente ni negligente, lo que debía ser demostrado por la promotora.

De igual forma, que en el fallo se asentó que «no existen elementos materiales probatorios para determinar con plena certeza, que la lesión al nervio ciático izquierdo de la paciente demandante, si dio por y con ocasión de la intervención quirúrgica de reemplazo total de cadera […]», afirmaciones que no fueron destruidas por el censor, puesto que dada la senda de ataque, es claro que están por fuera de discusión las pruebas, y que estas acreditan que la señora Cárdenas con anterioridad, presentaba una patología congénita de luxación de cadera y coxoartrosis crónica desde la infancia (f. 342); con fundamento en lo anterior indica que al no desvirtuarse lo concluido con los elementos probatorios, mal puede prosperar la casación. IX.

CONSIDERACIONES Se comienza por advertir, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales de nuestro ordenamiento laboral, debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Y se dice lo anterior, porque como bien lo hacen notar los opositores, el farragoso escrito con el que se pretende sustentar la acusación, a más de parecer un recurso propio de las instancias, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: En primer lugar, en el escrito no aparece de manera concreta y clara cuál es el alcance de la impugnación, es decir, que es lo que pretende que se haga en casación con la sentencia del Tribunal y consecuencialmente en sede de instancia con la proferida por el juez de primer grado; en efecto, se observa que de manera impropia pretende que la Sala proceda a «revocar la providencia objeto del recurso», lo cual resulta totalmente desatinado, pues al casarse el fallo de segunda instancia significa que este se anula, no pudiéndose entonces revocar lo que jurídicamente no existe.

Tal falencia podría pasarse por alto e interpretarse por parte de la Sala, que lo que busca la censura es que se case totalmente en fallo proferido por el juez colegiado, y en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado, ello por cuanto ambas sentencias fueron adversas a sus pretensiones; sin embargo, en el desarrollo del cargo se evidencian serios errores de técnica insuperables y que comprometen su estudio de fondo.

Se advierte, que la recurrente a pesar de dirigir su acusación por el sendero del puro derecho, en su disertación alude indistintamente a aspectos jurídicos y fácticos, entremezclando estos en forma inapropiada, y acudiendo a temas probatorios, que resultan extraños a la vía por la que encauzó su embate. De igual forma, debe tenerse en cuenta que al orientarse el ataque por la senda del puro derecho, se entiende que el recurrente está conforme con las conclusiones de carácter fáctico a las que arribó el sentenciador de segunda instancia con base los distintos elementos de convicción analizados, lo que en el presente caso no ocurre.

En efecto, se evidencia que fundamentos de la sentencia recurrida son eminentemente fácticos, consistentes en: i) Que conforme a las prueba analizadas, historia clínica de la Clínica Risaralda y de Salud Total EPS, los testimonios de los médicos, el interrogatorio de parte absuelto por José Eduardo Quintero, el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, la experticia emitida por el Instituto de Medicina Legal, el actuar desplegado por el mencionado galeno, en la intervención quirúrgica practicada a la señora Cárdenas Arango, « responsable e idóneo, sin que de las pruebas obrantes en el plenario, se vislumbre que en desarrollo de la referida intervención, haya ocurrido un suceso que pudiera ser catalogado como negligente o de impericia»; ii) Que la demandante, tenía un antecedente congénito de Luxación de cadera izquierda, por lo que fue sometida a tres cirugías en su infancia, los cuales no tuvieron éxito; iii) Que en la consulta del 19 de agosto de 2005, refirió que hacía ocho meses había sido atropellada por una moto y que para el año 2005, 2 años antes de la intervención quirúrgica, ya tenía comprometido su nervio ciático, tal como lo expresó el Dr. Gustavo Adolfo Marín Silva; iv) Que de acuerdo al documento del 29 de junio de 2009, correspondiente al consentimiento para la intervención quirúrgica a la que fue sometida la accionante, si bien no aparecen citados textualmente los riesgos de la cirugía de reemplazo total de cadera, «no es menos cierto que en el mismo se indica que a la paciente se le han informado las molestias y riesgos que puedan producirse, además, de que se le ha dado la oportunidad de hacer preguntas, de las cuales recibió respuesta», con fundamento en lo cual se concluye que existió la debida información; y v) Que el riesgo de lesión al nervio ciático con ocasión de la cirugía de reemplazo total de cadera, «era de un mínimo porcentaje, lo que se corrobora con la literatura médica sobre el tema», razón por la cual no se tiene estipulado como un riesgo propio de ese tipo de procedimiento quirúrgico, y de contera, tampoco era necesario que el médico que iba a realzar la intervención quirúrgica, lo dejara plasmado expresamente dentro del consentimiento informado.

Ninguno de los anteriores razonamientos y conclusiones que fueron de importancia cardinal y en los que se edificó la sentencia confutada, fueron cuestionados por la vía adecuada que es la indirecta. Lo anterior significa, que el esfuerzo argumentativo de la recurrente en tratar de acreditar jurídicamente que el Tribunal no realizó un adecuado y completo estudio del presente asunto, resulta a todas luces insuficiente, máxime que para estructurar el ataque por la vía directa la censura no se allanó ni aceptó los fundamentos facticos que constituyen el pilar de la decisión impugnada, y tampoco efectuó la debida critica tendiente a demostrar la transgresión de la ley sustancial aplicable al caso, lo que hace que se mantenga incólume la decisión del juzgador de alzada, con independencia de su acierto, al quedar en pie con los razonamientos inatacados, conservando así la presunción de legalidad que caracteriza todo fallo judicial.

Sobre el particular, esta Corte en la sentencia SL16498-2016, puntualizó: Conforme a lo anteriormente destacado, la columna argumentativa que sirvió de sustentó a la decisión objeto de ataque, debió insoslayablemente cuestionarla la censura, así como derruirla en su totalidad, en tanto ella es la que sostiene la misma, so pena de que permanezca inmodificable con soporte en los razonamientos inatacados, pues contrario al cumplimiento de tal carga procesal, el recurrente se ocupó de achacarle al Tribunal unos errores de hecho, que no son del caso entrar a estudiar, dados los defectos insalvables que se observan.

De ahí que al quedar incólume el argumento medular que sirvió de apoyo al ad quem para proferir su providencia, y por tanto, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no, la misma se mantiene intacta, es decir, conserva enteramente las presunciones de acierto y legalidad que la revisten. De otra parte, la promotora sostiene que por la vía directa se trasgredió la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida, indicando en el desarrollo de su ataque, que el fallo se cimentó en el artículo 13 del Decreto 3380 de 1981; no obstante, se itera, que los pilares en los que se cimentó la decisión fueron de carácter fáctico, sin que se observe que en la sentencia el juez de segundo nivel haya aludido a dicha normativa para resolver la controversia, por lo que mal pudo incurrir en la violación alegada, pues para ello era menester que el precepto acusado hubiese sido utilizado o fuese en parte el fundamento del fallo.

Ahora bien, el argumento de la censura relacionado con la « teoría del riesgo previsto» como la denominó, está relacionada con el consentimiento informado a la paciente, frente al cual aduce que este brilla por su ausencia; sobre este particular, debe señalarse, que tal disertación contrasta con las conclusiones de orden fáctico a las que arribó el Tribunal, estos es, que conforme al material probatorio arrimado al informativo, aparece acreditado que la promotora sí fue debidamente informada de las consecuencias inherentes al procedimiento médico al que se iba someter; en esa medida, dada la senda por la que enderezó el ataque que fue la del puro derecho, esa conclusión debe permanecer incólume; además de lo anterior, para entrarse la Sala en su estudio, implicaría necesariamente hacer un análisis del haz probatorio, lo que resulta totalmente ajeno a la vía de su acusación. En cuanto a la vulneración de los artículos 25 a 32 del Código Civil, 29, 228 a 230 de la CN, se advierte que la censura no se indicó bajo que modalidad de violación se transgredieron esas disposiciones, esto es, si por infracción directa, aplicación indebida, o interpretación errónea, y mucho menos hizo la correspondiente argumentación tendiente a demostrar en qué consistió la misma.

Por último, debe decirse que la argumentación que presenta la promotora, más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido, lo cual en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala no se acató. Por lo anterior, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente y a favor de la replicante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA CRISTINA CÁRDENAS ARANGO y otros contra SALUD TOTAL S.A. EPS, a la CLÍNICA RISARALDA S.A. y al señor JOSÉ EDUARDO QUINTERO GIL, en el que se llamó en garantía a MAPFRE SEGUROS DE COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 27