CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 37232 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5000-2019 Radicación n.° 37232 Acta 39 Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUIS GUILLERMO BEUTH MONSALVE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de mayo de 2008, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y ENKA DE COLOMBIA S.A. Se reconoce personería a la abogada Catalina María Ángel Vanegas, identificada con cédula de ciudadanía 43.684.683 y TP 107.011 del CSJ, como apoderado judicial de la parte actora, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder que obra a folio 52 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Luis Guillermo Beuth Monsalve llamó a juicio a la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S.A., La Nación – Ministerio de Hacienda- y Enka de Colombia S.A. con el fin de que de forma principal sean condenados a reajustar el valor del bono pensional expedido por el Ministerio de Hacienda y, en consecuencia, se incremente el valor de la pensión de vejez de forma retroactiva desde el momento en que adquirió el derecho.
Como pretensiones subsidiarias, peticionó que se cancele la cuota parte referente al mayor valor al que tenía derecho el demandante y al reajuste pensional de vejez de forma retroactiva desde que se adquirió el derecho; como pretensión segunda subsidiaria reclamó el valor correspondiente a los excedentes de libre disponibilidad y como tercera subsidiaria, que se cancele «directamente a título de indemnización por derecho propio mayor valor del bono pensional a que tiene derecho el actor».
Fundamentó sus peticiones en que laboró para la empresa Enka de Colombia S.A. desde el 23 de octubre de 1989 hasta el 31 de enero de 1993; que estuvo afiliado al ISS y desde febrero de 2000 se afilió a Porvenir. Dijo que una vez cumplidos los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en marzo de 2001, adelantó todos los trámites correspondientes y que Porvenir mediante escrito del 17 de octubre de 2012 le comunicó que se habían reunido los requisitos para acceder al reconocimiento pensional y por ello «iniciaría a partir de la fecha el proceso operativo de liquidación del monto de su mesada pensional y retroactivo de la misma».
Señaló que, pese a lo anterior, el trámite se demoró por supuestos problemas en la expedición del bono pensional por parte del Ministerio de Hacienda, razón por la cual presentó acción de tutela, alegando una violación a su derecho de petición, trámite dentro del cual, el Juzgado 17 Penal Municipal de Medellín mediante providencia del 26 de diciembre de 2002 tuteló los derechos fundamentales y ordenó a Porvenir requerir al Ministerio de Hacienda para que remitiera el bono pensional en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la tutela, y una vez obtenido este, la referida administradora continuaría con los trámites necesarios para que en el menor tiempo posible se le reconociera la pensión de vejez.
Adujo que la empresa Enka de Colombia S.A. envió varias comunicaciones sobre el salario, las cuales eran muy confusas y generaron complicaciones en la estimación del bono pensional y demora en la expedición por parte del Ministerio de Hacienda. Sin embargo, finalmente fue emitido por la oficina de bonos pensionales del referido ministerio, tomando como referencia el salario del demandante al 30 de junio de 1992 en la empresa Enka de Colombia S.A. que el Ministerio de Hacienda el 24 de noviembre de 2003 emitió un bono por el valor de $416.740.000, teniendo en cuenta como punto de referencia un salario básico de $742.300, sin embargo, este valor es inferior al que por ley tiene derecho, dado que, no correspondió a su salario verdadero recibido al 30 de junio de 1992 y además, excluyó otros factores que tienen carácter salarial.
Agregó que las demandadas debían responder solidariamente, así: Porvenir S.A. por ser la entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones y por ser morosa en el trámite de reconocimiento del bono pensional; Enka de Colombia S.A. por hacer aportes al sistema de Seguridad Social por debajo del salario devengado por el demandante y expedir certificaciones contrarias que llevaron a expedir un bono inferior al que por ley tenía derecho y, por último, el Ministerio de Hacienda por haber expedido el bono pensional por un valor menor al salario realmente devengado en «junio de 2002» y excluir valores que constituían salario (f.° 2 a 10).
Al dar respuesta a la demanda, la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones por cuanto solamente estaba encargada de pagar la pensión de vejez del demandante y no tenía nada que ver con la emisión del bono pensional. Frente a los hechos, aceptó el vínculo laboral del actor con la empresa Enka de Colombia y los extremos temporales, su afiliación al ISS, el traslado al régimen de ahorro individual, la solicitud pensional del actor en marzo de 2001, la decisión adoptada en la acción de tutela y la emisión del bono por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por valor de $416.740.000, liquidado con un salario básico de $742.300.
Frente a los restantes dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa adujo que no tenía responsabilidad por la demora en el trámite para obtener el reconocimiento de la pensión y la expedición del bono pensional, pues ello estuvo originado por el actuar de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda. Indicó que si bien el demandante desde marzo de 2001 adelantó las gestiones tendientes a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, a esa fecha aún no tenía el capital necesario pues faltaba la emisión del bono tipo A por parte de la OBP del Ministerio de Hacienda; agregó que si bien le informó al actor que reunía los requisitos para obtener la pensión, con posterioridad la mencionada cartera ministerial detuvo la redención del bono, por lo que no se pudo seguir adelante con el trámite.
No formuló excepciones (f.° 204 a 211). Por su parte, Enka de Colombia S.A. se opuso a las pretensiones, para lo cual adujo que no había ninguna norma que le impusiera ser solidariamente responsable del pago del reajuste del bono pensional. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral del actor y los extremos temporales; frente a los restantes, dijo no ser ciertos, no tener tal calidad o corresponder a otra persona jurídica.
Formuló las excepciones de prescripción, ausencia de perjuicio atribuible a Enka, inaplicabilidad de las disposiciones reglamentarias que ordenan tener como base de cotización el salario devengado al 30 de junio de 1992 respecto de los afiliados al ISS (f.° 227 a 231). Mediante auto del 11 de octubre de 2005 se dio por no contestada la demanda por parte de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por haberse radicado por fuera del término legal (f.° 285).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de junio de 2007 absolvió a las demandadas (f.° 342 a 361). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 22 de mayo del 2008, al resolver el recurso de apelación de la actora, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que estaba probada la relación laboral que existió entre las partes del 23 de octubre de 1989 al 31 de enero de 1993, las cotizaciones hechas al ISS para pensión y que hubo un traslado en febrero de 2000 al régimen de ahorro individual con solidaridad, por intermedio de Porvenir S.A. Fijó como problema jurídico establecer cuál era el valor del salario base para el cálculo del bono pensional que debía emitir la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para efectos de determinar el valor de la pensión de vejez que debía pagarle Porvenir S.A. al demandante.
Al respecto, analizó la respuesta al oficio No. 620 del 15 de agosto de 2006 de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, de donde derivó que «ya se estableció el monto del bono pensional, con base en el salario que informó como devengado a junio 30 de 1992 la empresa ENKA DE COLOMBIA S.A.» Consideró que la confusión frente al tema surgió de las diversas sumas de salarios devengados informados por la empresa empleadora, siendo la respuesta dada en oficio No. 622 (f.° 306) la que esclareció el asunto, al informar el empleador al juzgado de conocimiento que: […] El salario mensual devengado por el señor Beuth durante todo el año 92 era de $742.300.
En el año 92, por el pago adicional de la prima extralegal recibido un devengado de $ 1.858.764 por el mes de junio y de $ 1.668.450 por el mes diciembre, valores por los cuales no se aportó a la Seguridad Social, puesto que el trabajador superaba con el solo salario lo base máxima de aporte para el año de 1992, que era de $ 665.070. El ingreso base de cotización a la seguridad social en pensiones, salud y riesgos, en relación a cada uno de los meses del año 92 era de $ 665.070 (categoría máxima de cotización legal).
Hizo un recuento normativo sobre el tema, iniciando por el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 que refiere el valor del bono pensional en su literal a) según el cual, se toma « la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992» y el artículo 5, literal a), del Decreto 1299 de 1994, el cual indicó que se tomaría el « el salario devengado con base en las normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha», norma que consideró aplicable a pesar de ser declarado inexequible en sentencia CC C-734-2005, pues esta sentencia tiene efectos hacia futuro y el asunto debatido es anterior a tal decisión. Conforme a lo anterior, consideró que la empresa demandada actuó conforme a la ley cuando «reportó al SEGURO SOCIAL en el año 1992 como salario devengado por el demandante la suma de $1.858.764, incluyendo la prima extralegal convencional, que conforme al Código Sustantivo del Trabajo y de la jurisprudencia laboral, era salario devengado».
Indicó que esa noción de salario no es la pertinente para elucidar el tema, pues existe norma expresa que lo define, esto es, el Decreto 1748 de 1995, modificado por el Decreto 1474 de 1997, que en su artículo 28 «excluye para la determinación del bono una noción cualquiera diferente de salario». Precisó que la jurisprudencia ya aclaró que no se trata en ningún caso de encontrar un salario promedio, pues en providencia CSJ SL, 25 feb. 2004, rad. 20319, estimó errado liquidar el bono con el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, cuando «el salario base para determinar el valor del bono pensional corresponde al devengado por el actor “el 30 de junio de 1992”, en su comprensión dispuesta en el literal c) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, porque como se dijo la normatividad aplicable a los bonos pensionales disponen que el salario base de liquidación es el devengado por el trabajador en dicha fecha».
De lo anterior derivó que si no era promedio salarial tampoco era razonable ni equitativo que «la vicisitud de que a junio 30 de 1992 el actor percibiera esa asignación convencional, pudiera llegar a representarle triplicar el monto de su bono ». Indicó que tal y como reflexionó el a quo, el monto para el bono pensional determinado por el perito fue de $418.064.243,91, con un salario de $ 742.300.00 (f.° 332), y el monto tasado por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda fue de $418.918.000 (f.° 316), por lo que esta suma resultó superior.
Consideró que no había motivos para condenar a un reajuste del bono pensional, ni motivos para que prosperaran las pretensiones con relación a la AFP Porvenir, pues está pagó la pensión conforme los bonos percibidos y Enka de Colombia S.A. cotizó sobre la suma que podía hacerlo y reportó el salario devengado por el demandante, conforme a lo previsto por el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, acoja las pretensiones de la demanda inaugural. Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente por Porvenir S.A. y Enka de Colombia S.A. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 5 literal a) del Decreto 1299 de 1994, 28 del Decreto 1474 de 1997 y 13 del Decreto Nacional 3798 de 2003, en concordancia con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 53 de la Constitución Política.
Dice que el yerro se deriva de la interpretación errónea que hizo el Tribunal del artículo 5 literal a) del Decreto 1299 de 1994, según el cual, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en las normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha; que el término «devengado» incluye todos los factores que constituyen salario, además, precisa que no es dable interpretar el concepto de salario devengado con normas posteriores a dicha fecha.
Señala que se presentó también error en la interpretación del artículo 28 del Decreto 1474 de 1997, disposición que consagra tres hipótesis, a saber, « la primera se refiere a el (sic) caso de trabajadores que cotizaban al ISS en la Fecha Base, la segunda a los del sector público y; la tercera a los trabajadores del sector que no cotizaban al ISS».
Al respecto, precisa que el presente caso está cobijado bajo la hipótesis 1 y que las previstas en los numerales 2 y 3 no se aplican al caso; sin embargo, el Tribunal consideró que sí regían el sub lite. Sostiene que la acertada interpretación es que dichas exclusiones solo se refieren a la hipótesis de los servidores públicos y a quienes no realizaban ninguna cotización, y para quienes estaban cotizando les es aplicable el numeral 1, conforme al cual, el salario que debía tener en cuenta para calcular el bono era el devengado al 30 de junio de 1992.
Dice que, de hecho, la cita utilizada por el Tribunal de la sentencia CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 20319, apoya el argumento expuesto en cuanto dice: […] Observa en esta instancia la Corte, que al fijar el salario para liquidar la cuantía del bono, el juzgado tomó el promedio de lo devengado por el actor en el ultimo año de servicios, no obstante que el Decreto 1299 de 1994 y sus reglamentos establecen que para el efecto referido bajo las particularidades en este caso, se tomará el salario percibido a 30 de junio de 1992.
Por todo lo anterior es que, según el recurrente, el salario que debió tener en cuenta el Tribunal fue el devengado al 30 de junio de 1992, sin ninguna exclusión, por ser un trabajador privado haciendo aportes al ISS, por lo que el juez de alzada se equivocó al excluir los valores de dicho ingreso al interpretar erróneamente los textos normativos referidos, concluye que, de haber advertido que el salario con el que se calculó el cupón era inferior al que correspondía, habría condenado a su reliquidación con un salario de $1.858.764.
RÉPLICA La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., indica que el artículo 8 del Decreto 1474 de 1997, modificado por el artículo 28 del Decreto 1748 de 1998 referente al salario base, fue cercenado parcialmente por la censura en su numeral primero, al decir que lo descrito en los numerales 2o y 3o del artículo 8o de aquel, no aplica cuando son situaciones reguladas por el numeral 1o, es decir, trabajadores que cotizaban al ISS el 30 de junio de 1992, toda vez que es irrefutable que en dicho numeral 1o se hace remisión a lo contemplado en los numerales 2o y 3°, cuando advierte que el salario devengado se calcula con base en esos numerales.
De igual forma, dice, teniendo en cuenta que quedó probado en juicio que se cumplía con lo previsto en el numeral 1o se hace evidente que el Tribunal aplicó en debida forma los artículos 5o, literal a) del Decreto 1299 de 1994 y el 8o del Decreto 1474 de 1997 al absolver a las demandadas, ya que se estaban haciendo cotizaciones sobre la base máxima de aportes.
Por último, teniendo de presente la respuesta dada por Enka de Colombia S.A. al oficio 622 del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, se puede concluir que: […] el salario devengado por el señor Beuth durante todo el año 92 era de $ 742.300” y que únicamente con base en una circunstancia de excepción “por el pago adicional de la prima extralegal recibió un devengado de $1.858.764 por el mes de junio… valores por los cuales no aportó a la Seguridad Social, puesto que el trabajador superaba con el solo salario la base máxima de aporte para el año de 1992, que era de $665.070.
De acuerdo con lo anterior, el monto correcto para liquidar el bono pensional era de $742.300, pues la diferencia era proveniente de una prima extralegal, que estaba descartada por la ley al momento de calcular el salario devengado, esta es, el artículo 8o del Decreto 1474 de 1997. Por otra parte, sostiene que cumplió con su deber legal de adelantar los trámites para obtener la liquidación del bono pensional, no obstante, por motivos ajenos a él, Enka de Colombia S.A., demoró el proceso más de lo esperado, tal como consta en las diferentes pruebas aportadas al proceso, por lo cual no se le puede culpar.
Adujo que en el remoto caso que se hubiera presentado un retardo de su parte, de este hecho no se puede asumir que tenga inferencia en la cuantificación del valor del bono pensional, ya que solo es competencia del Ministerio de Hacienda hacerlo, conforme a los datos aportados por lo empleadores o el ISS, siendo entonces Porvenir, únicamente responsable según la ley, de adelantar las gestiones referentes a lograr la expedición del bono pensional, como intermediario.
Por su parte, Enka de Colombia S.A. aduce que la acusación está llamada al fracaso toda vez que el cargo fue formulado por vía directa, y el principal pilar fáctico para que el Tribunal confirmara la absolución de la empresa consistió en que la empleadora le reportó al ISS lo recibido como salario devengado por el actor en el año 1992. Sobre las normas que el censor acusa como interpretadas equivocadamente (artículo 5, literal a) del Decreto 1299 de 1994, artículo 28 del Decreto 1474 de 1997, artículo 13 del Decreto 3798 de 2003 y el 117 de la Ley 100 de 1993) refiere que si bien el empleador reportó la suma de $1.858.764 como conceptos constitutivos de salario en el año 1992, no es cierto que esa cantidad debe ser tenida en cuenta en el cálculo en cuestión, pues conforme el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, existen dos salarios básicos para dos circunstancias diferentes, uno para la personas que ya estaban cotizando al ISS el 30 de junio de 1992 y otra, para los que habían cotizado antes y no lo estaban haciendo en ese momento por estar cesantes.
En ese orden de ideas, el recurrente cotizaba con una base de $665.070 que era el tope máximo, por lo cual, la base aplicable era tal suma, por lo que «fue benigno el Ministerio de Hacienda cuando, por dudas que suscitó el Decreto 1299 de 1994, le aplicó una suma superior». En cuanto al artículo 28 del Decreto 1474 de 1997, dice que tal disposición no existe, pues este Decreto llega hasta el artículo 24; no obstante, en la demostración de los supuestos se hace referencia al artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, por lo cual, frente a este último, aduce tal disposición fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, no estando vigente al momento en que el recurrente se trasladó de régimen.
Sin embargo, bajo el supuesto de que aplicara, dicha norma expresa que «el salario base para calcular la pensión de referencia de que estaban cotizando al ISS el 30 de junio de 1992 es el último salario mensual reportado con anterioridad a ella », el cual, en este caso, corresponde a la suma de $742.300. CONSIDERACIONES El Tribunal, en lo fundamental, consideró improcedente la reliquidación del bono pensional, para lo cual estimó que la norma aplicable era el artículo 5, literal a), del Decreto 1299 de 1994, según la cual el bono se debía calcular con « el salario devengado con base en las normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha», precisando que no era dable tener en cuenta el salario promedio ni menos aún la prima extralegal.
Además, explicó que el referido decreto resultaba aplicable pese a haber sido declarado inexequible en sentencia CC C-734-2005, pues esta decisión tenía efectos hacia futuro y el asunto debatido era anterior a la misma. Además, el ad quem indicó que tal y como reflexionó el a quo, el perito liquidó el bono en cuantía de $418.064.243,91, para lo cual tuvo en cuenta un salario de $742.300, y el monto tasado por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda fue de $ 418.918.000, por lo que esta suma resultó superior a la calculada en el experticio.
La censura radica su inconformidad, en esencia, en que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 5 literal a) del Decreto 1299 de 1994, pues estima que el bono se debe liquidar con el salario devengado al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad, lo que incluye todos los factores que tengan tal carácter. Además, arguye la interpretación errónea del artículo 28 del Decreto 1474 de 1997, disposición que consagra tres hipótesis diferentes, encontrándose este caso en la primera de ellas que refiere a quienes estaban cotizando, conforme a la cual, el salario que debía ser tenido en cuenta para cuantificar el bono era el devengado al 30 de junio de 1992, sin exclusión de los pagos que tengan tal connotación. En tal dirección, afirma que el bono pensional debió liquidarse con una base de $1.858.764 que corresponde al salario devengado al 30 de junio de 1992 con inclusión de la prima extralegal que hace parte integral del mismo.
Pues bien, de acuerdo con los planteamientos expuesto por la censura, le corresponde a la Sala determinar cuál debe ser el salario para liquidar el bono pensional tipo A, el cual se genera a favor de los afiliados que se trasladaron del ISS al régimen de ahorro individual. Sobre el tema en cuestión, la jurisprudencia de esta Sala ha definido que tratándose de aquellos afiliados que se trasladaron del ISS al régimen de ahorro individual con solidaridad y que al 30 de junio de 1992 cotizaban con la categoría máxima prevista en los reglamentos del ISS pero devengaban un salario superior, la suma que se debe tener en cuenta para cuantificar el bono tipo A es la categoría máxime asegurable para dicha fecha.
Lo anterior teniendo en cuenta las tablas de categorías y aportes contemplados en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado mediante Decreto 2610 de 1989, en virtud del cual, así el afiliado devengara ingresos superiores al salario máximo asegurable, el ISS no podía recibir ninguna cotización que superara el tope legal establecido. En estos eventos ha considerado que la norma aplicable para determinar el salario base de liquidación del bono pensional es el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y no el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, en la medida que éste no podía modificar aquél artículo en lo referente al salario base de liquidación de los bonos pensionales.
Ello, entre otras razones, debido a que la potestad reglamentaria solo permite desarrollar el contenido de la norma más no variarla. En providencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, la Corte resolvió inaplicar el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, para lo cual explicó que: […] En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).
No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.
En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.
(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “ De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992 ” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).
Es decir, que, según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones. […] Valga agregar que si bien el Decreto Reglamentario del Art. 117 de la Ley 100 de 1993, N° 3366 de Septiembre de 2007, previó que “en el caso de las personas que se trasladaron al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo “A” modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.”, caben las mismas consideraciones que al resolver el recurso se expresaron, es decir, que el salario base era el reportado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, o el cotizado acorde con la categoría 51, máximo asegurable al Instituto de Seguros Sociales, en tal caso, el equivalente a $665.070.
Además se destaca que el aludido Decreto Reglamentario, so pretexto de fijar el sentido a los fallos de la Corte Constitucional, no podía modificar, sino desarrollar, el Art. 117 de la ley 100 de 1993, porque lo que la final se obtuvo fue una norma distinta a la que se aspiraba reglamentar, la cual no consulta ni atiende al espíritu pretendido por el legislador de 1993, en materia de seguridad social integral.
De acuerdo con lo anterior, es claro que al margen de si el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, por estimar que conforme a la misma para calcular el bono tipo A debía tenerse en cuenta el salario básico devengado y no el salario promedio devengado, sin que fuera dable incluir las primas extralegales, lo cierto es que tal disposición resultaba inaplicable en el sub lite conforme a las razones atrás esbozadas en el antecedente jurisprudencial que se rememora.
De ahí que, la norma que en verdad regulaba el asunto y a la que debía darse prevalencia era el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual previó que el mencionado bono pensional se calcula con la suma base de cotización del afiliado y no con el salario devengado. Con tal orientación, recientemente, la Corte explicó que los artículos 117 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 1299 de 1994 conllevaron un problema jurídico de incompatibilidad normativa, el cual debía ser resuelto en favor del «texto delegante», esto es, Ley 100 de 1993 y al cual estaba subordinada la reglamentación del gobierno, y acorde con la coherencia o cohesión axiológica del sistema de seguridad social de los cuales se deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado; razones estas que han soportado la inaplicación del referido decreto ante el evidente conflicto normativo, sin que ello implique darle efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad (CC C-734-2005) que retiró del ordenamiento jurídico tal precepto.
Al efecto, se puntualizó que: Entonces, el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: (1) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992» y no lo devengado; y (2) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado.
Por este motivo, y sin que ello significara darle efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005, esta Sala en la sentencia CSJ SL 31855, 31 mar. 2009, optó por inaplicar el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, precisamente porque desde el principio se advirtió un conflicto entre dos normas vigentes, que debía ser resuelto en favor del texto delegante de la Ley 100 de 1993 y al cual estaba subordinada la reglamentación del Gobierno. Además, en pro de garantizar la coherencia o cohesión axiológica del sistema de seguridad social.
En torno a la inaplicación de esta norma, adujo la Corte en la citada sentencia: […] Es que admitir la tesis del recurrente conduce a la posibilidad de que la diferencia en el valor del bono pensional, sea sufragada directamente por La Nación con recursos públicos del presupuesto, en favor de un trabajador de altos ingresos y sin que exista un fundamento constitucional que respalde ese beneficio.
El anterior análisis también lo realizó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 16 de diciembre de 2003, Corporación que no solo advirtió el exceso en las atribuciones reglamentarias; también una posible violación de la prohibición del artículo 335 de la Constitución Política de «decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado».
En lo pertinente, señaló esa Corporación: La segunda preocupación hace referencia a la posible violación, por parte del mencionado Decreto Ley 1299 de 1994, del artículo 355 de la Constitución Política de 1.991, el cual prohibió a partir de su promulgación, “decretar auxilios o donaciones a favor de personales naturales o jurídicas de derecho privado”.
El problema surge cuando se profundiza en el estudio de las responsabilidades jurídicas y económicas que ha tenido y tendrá para la Nación el cambio de la forma de liquidación del bono pensional estatuido en la ley 100, realizado por el Decreto Ley 1299 de 1994, artículo 5°, literal a), ya que al pasar del concepto de “base de cotización” al de “salario devengado”, en aquellos casos en que el “devengado” supera la categoría máxima de cotización del ISS en la fecha base, que era de 10 SMLM, se genera un mayor valor del bono, a cargo de la Nación y a favor de las personas que se trasladen al régimen de ahorro individual, según se mostrará detalladamente en este concepto.
El mayor valor del bono por el cual debe responder la Nación, puede ser, a juicio de la Sala, un auxilio inconstitucional al tenor del artículo 355 ya citado. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal no cometió ningún error al concluir que el salario base de liquidación del bono pensional a 30 de junio de 1992, debía ser aquel sobre el cual se cotizó al sistema y no el que devengó el accionante (CSJ SL1042-2019).(Subraya la Sala).
Por último, en cuanto a la errada interpretación del «artículo 28» (sic) del Decreto 1474 de 1997, la Corte advierte que frente a dicha norma (artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 8 del Decreto 1474 de 1997) el Tribunal, en realidad, solo la transcribió y manifestó que «la norma excluye para la determinación del bono una noción cualquiera diferente de salario», sin que respecto a la misma realizara un ejercicio hermenéutico tendiente a terminar si se toma en consideración el salario devengado – como lo persigue el recurrente - o el salario base de cotización. En todo caso, se advierte que la censura frente a esta disposición lo que pretende derivar es que el bono pensional se debe calcular con el salario devengado al 30 de junio de 1992, lo que como quedó visto atrás, no es acertado, pues de acuerdo a la norma legal aplicable (artículo 117 de la Ley 100 de 1993), y a la jurisprudencia de esta Sala en punto a la inaplicación del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, para cuantificar tal bono se toma en cuenta la base de cotización del afiliado para la mencionada calenda y no el salario devengado.
Por último, la Corte estima viable aclarar que el eventual incumplimiento de la obligación del empleador de declarar en el sistema el salario devengado a 30 de junio de 1992, al margen de si superaba la categoría máxima salarial 51 para la cual aportó, es intrascendente, pues, en este caso, el bono pensional no podía calcularse tomando como referencia el salario devengado.
Lo anterior significa que el incumplimiento del empleador de declarar dicho salario, así superase el monto máximo asegurable de $665.070, no le generó ningún perjuicio al trabajador frente al valor de las prestaciones del sistema, toda vez que el bono pensional, como quedó visto, debía calcularse con el salario sobre el cual el convocante cotizó al régimen y no sobre el salario devengado como lo persigue la censura.
Por las razones expuestas, al no demostrarse los yerros jurídicos, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de las opositoras (Porvenir y Enka de Colombia S.A..). Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte, que se distribuirá entre las replicantes en partes iguales y que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de mayo de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS GUILLERMO BEUTH MONSALVE contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A, LA NACION -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y ENKA DE COLOMBIA S.A. Las costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00