CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL500-2022 Radicación n. 86540 Acta 06 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Corte profiere fallo de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por HILDA MARÍA BETANCURT RAMÍREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. dentro del cual se dictó sentencia el 28 de septiembre de 2021, CSJ SL4477-2021, casando la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de abril de 2019.
Para mejor proveer se dispuso que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – Protección S. A., allegaran al expediente el registro completo Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 2 y actualizado sobre la totalidad de semanas cotizadas y los ingresos sobre los cuales se efectuaron los aportes al Sistema Pensional, correspondientes a la demandante.
Recibida la documentación respectiva y surtidos los traslados del caso, sin que las partes se pronunciaran, la Sala procede a dictar la decisión correspondiente. I.
ANTECEDENTES En sede extraordinaria, la Corte resolvió el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de abril de 2019 y decidió declarar la prosperidad del único cargo formulado, respecto a la decisión del juez de segundo grado de absolver a las administradoras convocadas frente a la declaración de «nulidad» de traslado de régimen pensional solicitada por la actora desde la demanda introductoria.
La Sala advirtió que el Tribunal incurrió en un error jurídico al asignar, en forma implícita, la carga de la prueba sobre el deber de información a la actora; y por atribuir relevancia, a la cantidad de semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 como presupuesto para poder regresar al RPM, y a la existencia de expectativas legítimas o derechos adquiridos como hechos determinantes de la viabilidad del traslado, en forma contraria a los criterios que sobre la materia ha desarrollado esta corporación. Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 3 Dado que, en la demanda inicial, además de la «nulidad» de traslado, la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez dentro del RPM, y obtenida la información sobre las semanas cotizadas en pensiones correspondiente a la afiliada Hilda María Betancurt Ramírez, actualizado a 19 de octubre de 2021, y que corresponde al tiempo comprendido entre el 4 de noviembre de 1982 y agosto de 1990, a través del oficio remitido por el Director de Procesos Judiciales de la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante comunicación visible en los folios 32 y siguientes (cuaderno Corte), incluyéndose los detalles de pagos efectuados.
En dicho reporte, se deja constancia de la realización de cotizaciones, para el referido interregno, durante 281 semanas. Por su parte, la AFP demandada, por conducto de su apoderado, remitió la historia laboral de la accionante, cuya «fecha de generación» corresponde al 25 de octubre de 2021, y mediante la cual se certifica que la afiliada cuenta con 1834,86 semanas cotizadas que cubren el periodo comprendido entre noviembre de 1982 y septiembre de 2021.
II. CONSIDERACIONES El juez de primer grado negó la declaración de «nulidad» la afiliación realizada por la demandante al RAIS a través de Protección S. A., con fundamento en que la AFP cumplió con la carga impuesta en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, debido a que existe Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 4 comunicación escrita (formulario de afiliación) en la que consta que la afiliada seleccionó el RAIS en forma libre, espontánea y sin presiones; y no obra prueba de la cual se pueda inferir que el consentimiento, al momento de suscribir dicho formulario, estuviera viciado de nulidad.
Así mismo, consideró que la AFP explicó las características del régimen, y que no era posible efectuar ninguna proyección sobre el futuro pensional, porque al momento del acto le faltaban más de 21 años para llegar a la edad pensional mínima. Por otro lado, estimó que el precedente jurisprudencial existente en materia de carga de la prueba, en particular, el contenido en las decisiones CSJ SL, 22 nov. 2011, rad 33083; rad. 31989 (sic), rad. 31314 (sic), y CSJ SL12136-2014 no era aplicable al caso debatido, debido a que se ocupa de afiliados con expectativas legítimas, o derechos adquiridos, situación diferente de la que aquí se plantea.
Adicionalmente, consideró que la demandante podía regresar al RPM, con las limitantes establecidas para todos los afiliados, y que, al no haber hecho uso de esa facultad, convalidó el consentimiento de pertenecer al RAIS. Subrayó que la actora, habiendo confesado su calidad de abogada, debió percatarse de los efectos del traslado. Finalmente señaló que el retorno de los afiliados al RPM, debido al volumen de demandas en las que se discuten supuestos fácticos similares, constituye un riesgo para la estabilidad financiera del sistema debido a que Colpensiones no administró los aportes de la demandante y luego, no podía generar ningún tipo de rendimiento en beneficio de aquella.
Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 5 Así, descartó la existencia de un vicio en el consentimiento o causal de ineficacia. Ahora, aun cuando en la demanda se formuló la pretensión de reconocimiento pensional a cargo de Colpensiones, y con sujeción a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, lo cierto es que frente a ella se dictó decisión absolutoria, teniendo en cuenta que tal petición era consecuencia de la ineficacia de traslado no decretada.
La anterior conclusión es controvertida por la parte actora mediante el recurso de apelación, en el cual argumenta que, en virtud de las reglas existentes en materia de valoración y el principio de inversión de la carga de la prueba, ha debido protegerse a la parte más débil de la relación procesal y a quien «le [quedaba] más fácil» acreditar el supuesto fáctico controvertido, esto es, que efectivamente suministró una asesoría detallada, clara y específica, para migrar de régimen.
También alegó que, a través de dicha asesoría, se debía explicar a la afiliada el contenido y el alcance del referido negocio jurídico (densidad de semanas, capital necesario para obtener la pensión deseada, valor de los rendimientos, información de su grupo familiar, entre otros), y que, en ese sentido, solo se acompañó un formulario preimpreso.
Agrega que, del interrogatorio rendido por la actora, tampoco se puede inferir la información suministrada relacionada con el traslado. Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 6 Finalmente, frente al razonamiento relacionado con la cantidad de acciones promovidas en contra de las administradoras de pensiones por hechos similares, expresó que era comprensible, debido a que las personas «solamente lo estudian cuando despiertan su interés por la situación, es decir, cuando están llegando a su edad pensional y es lógico que así suceda»; que, también es entendible el interés suscitado en torno a la materia, debido a que «en el año 2014 se cumplieron los 20 años de la creación de las AFP’S».
Así, solicitó el estudio de la testimonial, los interrogatorios y la documental, de los cuales es dable inferir que «no se prueba que la administradora dio la información suficiente, veraz, clara y detallada» que permitiera tener claridad sobre la decisión adoptada. En consecuencia, la controversia planteada en la alzada se centra en definir: i) si el traslado de régimen pensional que efectuó Hilda María Betancurt Ramírez es ineficaz; y ii) si Colpensiones se encuentra obligada a reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandante, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Traslado de Régimen A fin de resolver el recurso de apelación propuesto por la accionante, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Hilda María Betancurt Ramírez nació el 4 de enero de 1964 (f.º 15); ii) que efectuó Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 7 cotizaciones al entonces ISS, durante diferentes periodos comprendidos entre el 4 de noviembre de 1982 y el 27 de agosto de 1990, para un total de 281 semanas (f.° 37, cuaderno casación); iii) desde el 23 de agosto de 1991 hasta el 30 de octubre de 1998 cotizó como servidora pública al RPM, a través de la extinta Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal (folio 42); iv) el 25 de septiembre de 1998, la demandante se trasladó al RAIS, a través de la extinta AFP Colmena (f.° 101); v) dicha AFP fue absorbida por ING Administradora de Pensiones y Cesantías S. A. (contestación de la demanda, respuesta al hecho 4, folio 93), y ésta, a su vez, fue fusionada con Protección S. A. (folio 55, cuaderno casación).
Según lo precisado en casación, es obligación de las administradoras de Fondos de Pensiones probar que en el momento de la afiliación brindaron la información requerida, completa y transparente sobre todas las implicaciones que conlleva dicho acto y el consecuente traslado de régimen pensional. Así, era Protección S. A. en quien recaía la carga de probar el cumplimiento de ese deber conforme al artículo 167 del CGP, pues si la accionante sustentó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta administradora, está aludiendo o poniendo de presente que la accionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de esa demandada probar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla.
Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 8 Este deber de información debe cumplirse independientemente de las circunstancias como la señalada por el juez de primer grado, pues lo cierto es que la ineficacia se analiza frente al acto mismo del traslado, al margen de que el afiliado tuviese la calidad de beneficiario del régimen de transición o no, tal como se explicó en sede extraordinaria.
Así, resulta equivocada la tesis del a quo al concluir que el traslado fue válido sin haber verificado si la administradora accionada cumplió la carga de la prueba que le incumbía, y, por el contrario, exigir que fuera la demandante quien demostrara que la asesoría que pudo haber recibido al momento de su traslado fue insuficiente o indebida, o que el hecho de tener conocimiento de cuestiones jurídicas, debido a su condición particular de abogada, relevara a la AFP de ejercer plenamente el deber de información, al decir que era la afiliada, quien tenía una obligación de diligencia y cuidado en la ejecución de este acto jurídico.
Ahora, revisadas las pruebas aportadas al expediente, no se advierte esfuerzo alguno de la AFP Protección S. A. por acreditar que cumplió con su deber profesional de diligencia y cuidado en el acto de vinculación de la actora al RAIS. En ese sentido se debe anotar, frente a las consideraciones esbozadas por el a quo en sustento de su decisión, así como respecto a los reparos de la apelación, relativos a la suscripción del formulario de traslado al RAIS, que dicho acto no demuestra que la afiliada tuviera en ese momento el Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 9 conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes, las consecuencias que conllevaba su migración, ni mucho menos, que la Administradora hubiera cumplido el deber de información que le asistía, pues tales inferencias no emergen de ese medio de prueba.
La revisión del documento (folio 101), apenas incluye una declaración formal de la afiliada, antepuesta en un formato preestablecido, respecto a que el acto se efectuó en «forma libre, espontánea y sin presiones», expresión que resulta insuficiente, para derivar el cumplimiento de los parámetros implícitos al deber de información, conforme se dejó precisado en sede extraordinaria.
De ahí que, ante un traslado de régimen sin haber precedido el consentimiento informado que presupone una información completa y veraz suministrada por la Administradora, la consecuencia derivada es su ineficacia, la que también apareja que, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. deba devolver todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como son los rendimientos que se hubieren causado, así como los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595- 2017 y CSJ SL4989-2018, donde se memoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, y bajo el entendido que la consecuencia es la ineficacia del traslado.
Allí se dijo: Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 10 Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad.31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en decisión CSJ SL1688-2019, se manifestó: Está probado que la AFP accionada consignó al ISS, hoy Colpensiones, los aportes que la demandante tenía en su cuenta individual con sus rendimientos (f.° 98 a 101), sin embargo, no existe constancia de que hubiese devuelto también los valores correspondientes a gastos de administración, los cuales según se expuso en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, debe asumir con cargo a sus propios recursos.
En consecuencia, la Sala declarará la ineficacia del traslado al RAIS; siendo necesario indicar, en forma explícita dentro de la parte resolutiva, y en atención a los precedentes jurisprudenciales invocados, que se debe entender que la demandante siempre estuvo afiliada al RPM y nunca se trasladó al RAIS. Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 11 Adicionalmente se impone precisar que, además del capital ahorrado por la accionante, junto con los intereses y rendimientos producidos sobre el mismo, Protección S. A. se encuentra en la obligación de trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, los valores correspondientes a los gastos de administración (artículo 4 Decreto 2196 de 2009), además de aquellas sumas de dinero utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades (CSJ SL2952- 2021), pues todos estos recursos debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
De esa manera se garantiza que no se atente contra la sostenibilidad del sistema, aspecto en el que, de manera equivocada, el juez de primer grado fundó su decisión. Finalmente, solo resta aclarar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Sala (CSJ SL1689-2019).
Así, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, revocará la sentencia de primer grado y en su lugar accederá a las súplicas de la demanda inicial respecto a la declaración de ineficacia, en los términos antes explicados. Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 12 Pensión de vejez Para resolver sobre la viabilidad del derecho reclamado, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, estableció como requisito para obtener la pensión de vejez, en el RPM, el cumplimiento de la edad de 55 años en el caso de las mujeres (la cual se incrementó, por virtud de esa misma disposición a 57 a partir del 1 de enero de 2014); así como la realización de cotizaciones durante 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se incrementaron en 50 semanas a partir del 1 de enero de 2005, y en 25 cada año desde el 1 de enero de 2006, hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015.
Es decir, para causar la mencionada pensión, en el caso de las mujeres después del 1 de enero de 2015, la edad requerida es de 57 años, y la densidad de cotizaciones es equivalente a 1300 semanas. Ahora, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 - aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año-, establece como requisito de exigibilidad, la desafiliación del aportante, a efectos, de que éste pueda «entrar a disfrutar de la misma».
Por su parte, el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 establece la aplicabilidad de las disposiciones, que, a la fecha de promulgación y entrada en vigencia del Estatuto de Seguridad Social, se encontraban en vigor dentro del extinto Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones, o excepciones introducidas por este último.
Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 13 Bajo los anteriores parámetros normativos se tiene que la demandante nació el 4 de enero de 1964 (folio 15), es decir, que en la misma data del año 2021 completó 57 años de edad. Ahora, conforme al reporte de semanas recaudado en sede extraordinaria (folio 82, cuaderno casación), se tiene que ésta tenía 1800 semanas cotizadas para la fecha del cumplimiento de la edad, cantidad que excede considerablemente aquella exigida por la norma que consagra el derecho.
Sin embargo, la evidencia recaudada es útil para determinar, también, que la actora aún se encuentra afiliada al sistema, y que viene efectuando cotizaciones, no siendo factible, entonces, disponer el pago de la prestación. Para llegar a esta conclusión basta advertir que, en el reporte de semanas recaudado por esta sede jurisdiccional, la AFP informó sobre la existencia de aportes al sistema hasta el mes de septiembre 2021 (idem.).
Así las cosas, dado que las pruebas recaudadas permiten inferir el cumplimiento de los requisitos necesarios para reconocer la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), pero no la novedad de retiro del sistema, presupuesto para definir la data a partir de la cual procede el disfrute de la prestación, se impone declarar la existencia del derecho, pero condicionando su pago al momento en que se produzca dicha desafiliación. Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 14 Ahora, como a la fecha en que se dicta esta decisión no se conoce el momento de la desafiliación, pues, según las pruebas recaudadas por esta Sala, la demandante aún estaba vinculada; ni el número total de semanas, aspectos que dependen de la manifestación de voluntad que, en ese sentido, emita la actora, resulta imposible determinar el valor inicial de la mesada.
Sin embargo, para todos efectos la Sala ordenará que el Ingreso Base de Liquidación se determine con sujeción estricta a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y que el monto se calcule tomando como base el artículo 33 de la referida normativa, debido a que la pensión declarada, se causa bajo los parámetros de dichas normas, y a partir de la data en que la demandante se desafilie del Sistema con el reconocimiento de los reajustes de ley y debiéndose descontar los aportes con destino a salud.
En ese sentido, y dado que no existen mesadas, ni concepto alguno insoluto a favor de la accionante, pues se reitera, el pago de mesadas supone la desafiliación del sistema – supuesto que no se vislumbra de las pruebas decretadas en esta sede, conforme se explicó-, se impone la decisión absolutoria en relación con la solicitud de reconocimiento de retroactivo, intereses moratorios e indexación. Sin costas en la alzada.
Las de primera instancia están a cargo de las demandadas y serán fijadas conforme al artículo 366 del CGP. Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 15 III. DECISIÓN PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá el 1 de marzo de 2019. En su lugar, declarar la ineficacia del traslado de régimen de la demandante al RAIS administrado por la AFP Protección S. A. efectuado el 25 de septiembre de 1998, y, por ende, declarar que la actora se encuentra válidamente vinculada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través de Colpensiones.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada AFP Protección S. A. a devolver a Colpensiones todos los valores que recibió con ocasión de la afiliación, tales como, los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.
TERCERO: DECLARAR que Hilda María Betancurt Ramírez tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez que establece el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 16 CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, que proceda al reconocimiento y pago de las mesadas que, por concepto de pensión de vejez, eventualmente, se causen a favor de Hilda María Betancurt Ramírez, solamente a partir de la fecha en que se produzca la desafiliación definitiva al RPM que administra la entidad, conforme a las razones expuestas en la parte motiva y con el reconocimiento de los reajustes de ley y debiéndose descontar los aportes con destino a salud.
La mesada que, en su momento, corresponda a la accionante deberá liquidarse con sujeción estricta a lo dispuesto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, según se definió en la parte motiva.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por las demandadas.
SEXTO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de las demás pretensiones formuladas en su contra Costas como se dijo en la parte considerativa. Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 17 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.