CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 84053 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4994-2021 Radicación n.° 84053 Acta 39 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARY VARGAS DE BALLESTEROS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 4 de octubre de 2018, en el proceso que instauró contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP - ESSA ESP.

I.

ANTECEDENTES Mary Vargas de Ballesteros llamó a juicio a la Electrificadora de Santander S.A. ESP., para que se le reconociera y pagara las «diferencias que se deriven de la operación matemática tendiente a obtener la indexación de la primera mesada pensional», junto con la «reliquidación de la pensión en cuanto a las 14 mesadas que se han venido cancelando sin la inclusión de […] la indexación de la primera mesada pensional, la cual varía el monto de la mesada generando un retroactivo»; los «valores y las diferencias» que se deriven de la indexación, a fin de mitigar la «pérdida del poder adquisitivo»; los intereses moratorios a la tasa máxima legal del art. 141 de la Ley 100 de 1993; y, las costas procesales.

Fundamentó sus pretensiones, en que la Electrificadora de Santander S.A. ESP., le reconoció la sustitución pensional en su condición de cónyuge supérstite de Víctor Ballesteros Prada; que para el IBL de la pensión de jubilación convencional que percibía el de cujus se tuvo en cuenta el promedio de los salarios que devengó en el «año inmediatamente anterior» y una tasa del 75%, para una cuantía inicial de $89.434.00, según la Resolución n.°000219 del 7 de marzo de 1988; sin embargo, el aludido promedio «no fue indexado», a pesar de que era procedente, dada la pérdida del poder adquisitivo de la prestación, lo que originó para la época de causación del derecho pensional una «diferencia» que ascendió a «$21.200,31».

Aseguró que presentó la reclamación administrativa, con el propósito de que se le indexara la «primera mesada pensional (sic)», pero que la ESSA ESP., le contestó que no era dable, como quiera que fue «concomitante» la fecha del retiro del servicio y del reconocimiento de la pensión de jubilación (fs.°2 a 6). Al responder, la Electrificadora de Santander S.A. ESP., se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos solo admitió la reclamación administrativa sobre la «indexación de la primera mesada pensional» y su negativa.

De los demás dijo que no eran ciertos como estaban redactados. Destacó que, en atención a la solicitud del 26 de enero de 1988, reconoció a Víctor Ballesteros Prada la pensión de jubilación, en tanto acreditó los requisitos de tiempo de servicios y edad exigidos en la convención colectiva de trabajo; que calculó la «primera mesada pensional» con fundamento a lo devengado en el último año de servicios y tuvo en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de servicios, horas extras, subsidio de transporte y viáticos; que tal promedio ascendió a «$119.245,17» al que le aplicó una tasa de remplazo del 75%, para una cuantía inicial de «$89.434.00», según la Resolución n.°000219 de 1988; y, que dicha prestación fue sustituida a la demandante.

Manifestó que no era procedente la indexación deprecada, como quiera que «entre la fecha de retiro del servicio, el 30 de enero de 1988 y la del reconocimiento del derecho pensional, a partir del 01 de febrero de 1988, no existió espacio temporal que pudiera afectar el poder adquisitivo de la pensión». En su defensa, formuló las excepciones de: «inexistencia de obligación de indexar la mesada pensional», «prescripción», «pago» y «buena fe» (fs.°64 a 72).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo de 22 de mayo de 2018, declaró probada la excepción de «inexistencia de obligación de indexar la primera mesada pensional»; absolvió a la ESSA ESP., de todas las pretensiones, gravó en costas a la vencida en juicio, y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, en caso de que no fuera apelada la decisión (f.° cd. anexo).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación de la demandante, mediante sentencia del 4 de octubre de 2018, confirmó la de primer grado, e impuso costas a la promotora del litigio (f.° cd. anexo). En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural consideró que le asistía la razón al a quo, cuando advirtió que la solicitud de «indexación de los emolumentos con los que se tasó el IBL de la mesada pensional» constituía un «hecho nuevo» que no podía ser objeto de pronunciamiento, según el art. 281 del CGP, aplicable por remisión del 145 del CPTSS, en observancia a los principios de consonancia y congruencia. Explicó que, si bien en el hecho «6.1» de la demanda inaugural se trató sobre el «promedio de salarios del último año que se tuvo en cuenta, para calcular la primera mesada del pensionado » y se dijo que la prestación no había sido indexada mes por mes, lo cierto era que en las pretensiones no se solicitó, pues, lo que se pidió fue «la indexación de la primera mesada pensional (sic) como tal».

Referenció como fundamento las sentencias CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28147 y CSJ SL, 21 may. 2010, rad. 33866. Al margen de lo anterior, el ad quem señaló que en todo caso, no había lugar a la indemnización deprecada, como quiera que esta Sala de Casación Laboral ha adoctrinado de manera reiterada y pacífica que solo procede «cuando entre el reconocimiento de la pensión y la terminación del contrato de trabajo realmente se ha dado una considerable distancia en el tiempo que amerite corregir la depreciación [o] la devaluación monetaria», situación que no aconteció en el asunto, como así lo había reconocido la accionante.

Concluyó que no existió lapso significativo que ameritara la «indexación de la primera mesada» de la pensión convencional, aunado a que tampoco se acreditó que «se estuviera concediendo o reconociendo la indexación de mes a mes de cada uno de los 12 meses previos, que sirven para la liquidación de esa primera mesada pensional (sic)». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, se revoque la decisión absolutoria de primer grado y, en su lugar, se condene a las «pretensiones de la demanda, como es la indexación de la primera mesada pensional aplicación esta que deberá efectuarse con apego al reconocimiento del retroactivo pensional que se derive, debidamente indexado y con intereses a la [tasa] máxima legal».

(Negrilla del texto). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, a través de violación medio, de los artículos 51, 60 y 61 del CPTSS, en relación con los artículos 164, 165, 167, 168, 176, 244, 245, 246, 253, 260 y 261 del CGP; 174, 177, 178, 187, 194, 198, 217, 238, 241, 249, 252, 269 y 275 «del (sic)», que conllevó la aplicación indebida de los artículos 14 de la Ley 100 de 1993, 1 y 42 del Decreto 692 de 1994, 1628, 1634 y 1645 del CC y 29, 48 y 53 de la CN Enlista los siguientes errores de hecho: 4.1.1.

Dar por probado, sin estarlo, que la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. (sic) que la INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL a la pension (sic) de jubilación de mí mandante no es procedente a juicio de la concomitancia del retiro con el otorgamiento de la pensión. 4.1.2. Dar por establecido sin estarlo, que a la demandante no les (sic) asiste el derecho a la INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL (sic), por considerar que el INGRESO BASE [DE] LIQUIDACION calculado del PROMEDIO DE SALARIOS DEL ULTIMO AÑO no sufrió pérdida de poder adquisitivo. 4.1.3.

Dar por demostrado sin estarlo. Que la accionante no tienen (sic) derecho a la INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL (sic) amén de que su liquidación final por pensión de jubilación Convencional es superior. 4.1.4. Dar por demostrado, sin estarlo que la totalidad de los salarios del último año fueron ajustados conforme al incremento convencionalmente pactado. 4.1.5.

Dar por demostrado sin estarlo de que no hay evidencia de la existencia de una depreciación (desvalorización) del INGRESO BASE [DE] LIQUIDACION con el cual fue liquidada la primera mesada pensional. 4.1.6. Dar por demostrado sin estado que no opero (sic) un tiempo considerable entre el retiro y el otorgamiento de la PENSION DE JUBILACION CONVENCIONAL.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: las resoluciones por medio de las cuales se otorgaron la pensión de jubilación y la sustitución pensional, las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el sindicato mayoritario de trabajadores y la enjuiciada, las liquidaciones aportadas con la demanda, y las certificaciones emitidas por el jefe de servicios corporativos de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. Como dejadas de valorar, menciona la demanda inicial y las pruebas que anexó. Manifiesta que con la demanda inaugural imploró que se indexara la base salarial de la sustitución de la pensión de jubilación convencional, con fundamento en la sentencia CC SU- 1073-2012, «que planteó la universalidad de la aplicación del derecho», incluso para pensiones reconocidas antes de la Constitución Política de 1991, sin consideración a su origen.

Arguye que la «primera mesada», debió calcularse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión del salario y las «prestaciones convencionales», debidamente «ajustados», conforme con el incremento contenido en el artículo 7 del instrumento extralegal vigente para 1987-1989, que preceptúa «en forma taxativa la obligatoriedad de ajustar los salarios a los trabajadores durante el primer año de vigencia del citado texto».

Afirma que la electrificadora debió actualizar el salario correspondiente a 1987, conforme al incremento que se estableció para 1988, que fue el año de retiro del servicio del trabajador, teniendo en cuenta los «factores salariales de carácter convencional», a efectos de evitar la pérdida del poder adquisitivo. Dice que el Tribunal se equivocó al denegar su aspiración, con el pretexto de que no pasó tiempo entre la dejación del trabajo y el otorgamiento de la pensión, porque para ese momento «su derecho a la PENSIÓN ya había ingresado a su patrimonio» y, por ello, no se afectó el poder adquisitivo de los valores que integraron la base salarial de la prestación. Alude al literal f) del art. 27 de la Convención Colectiva de Trabajo 1987-1989, y sostiene que el juez plural trasgredió las normas enunciadas en la proposición jurídica, toda vez que abordó el «problema jurídico» del sub lite, desde una «perspectiva diametralmente opuesta a lo consignado en la demanda», pues coligió que no se hizo manifestación sobre «los hechos y las pretensiones en torno a la necesidad de indexar la primera mesada pensional (sic) y respecto de ello los factores salariales de carácter convencional», situación que condujo al desacierto enrostrado.

Dice que lo anterior, se corrobora con la contestación al hecho 3 del escrito inicial, cuando la electrificadora indicó que la prestación «fue calculada conforme lo devengado en el último año, es decir asignación básica mensual, la prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de servicio, horas extras, subsidio de transporte, y viáticos».

(Negrilla del texto). Aduce que en sede de instancia, esta Sala deberá estudiar IBL de la «pensión de jubilación» y el promedio de los salarios devengados por el causante en el último año de servicios, incluidos los factores salariales de índole convencional, a fin de reliquidar la prestación, para mitigar la pérdida de poder adquisitivo y, advierte, que no es dable el argumento emanado de los jueces de las instancias y por esta Corporación concerniente a que no está llamada a prosperar la indexación, por «la falta de un tiempo considerable entre el retiro y el otorgamiento de la pensión ».

Arguye que de acuerdo a los IPC certificados por el DANE, debe indexarse la sustitución pensional, en tanto que el retiro del servicio del causante acaeció el 30 de enero de 1988 y la pensión de jubilación fue reconocida mediante Resolución n.° 000219 de marzo de 1988, es decir, 2 meses después, más aun cuando no existe norma de carácter constitucional o legal que preceptúe qué tiempo es «considerable» entre la fecha de desvinculación y el otorgamiento del derecho pensional, para que sea procedente la indexación. Manifiesta que el ad quem: […] desconoció los parámetros que delimito (sic) la CONVENCION COLECTIVA DEL TRABAJO, dado a que en el texto de la misma previo (sic) la necesidad de reajustar los salarios y los factores salariales de carácter convencional de forma retroactiva y claramente solo por este punto al no darle cumplimiento a este reajuste de forma retroactiva como se evidencia a folio 75 y s.s del expediente del cuaderno principal del expediente y conforme a la certificación emanada de la JEFE AREA CORPORATIVA […] vista a folios 79 al 82, [que] se establece claramente en (sic) ella la certificación de los salarios devengados durante los últimos 12 meses el cual permaneció en esa cuantía hasta el momento de su retiro en el año de 1988 siendo palmariamente demostrable el reajuste.

Expone que el Tribunal se equivocó en su decisión, por cuanto no tuvo en cuenta que en la Resolución n.°00029 del 7 de marzo de 1988 (fs.°75 a 76), la demandada omitió aplicar a la pensión de jubilación el reajuste decretado por el Gobierno Nacional a fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo, además de que esta Corporación ha sido enfática en diferenciar la indexación de las mesadas con la «indexación de la primera mesada pensional (sic)» Reproduce la sentencia CSJ SL2560-2015, e itera que la electrificadora no previó al momento del retiro del trabajador «el aumento retroactivo de su salario en el año de 1988 y sus prestaciones sociales de carácter convencional sobre la base de un reajuste decretado por el gobierno nacional tal y como lo enuncia la convención colectiva, lo cual genera una pérdida del poder adquisitivo en la primera mesada pensional (sic)»; y, que el «a quo» y el Tribunal no tuvieron en cuenta que el otorgamiento de la prestación debía hacerse dentro de los «6 meses siguientes al cumplimiento de los requisitos», lo que evidencia un tiempo considerable en la devaluación de los salarios.

Asegura que la Constitución Política y los convenios de la OIT, preceptúan que es un derecho el de mantener el poder adquisitivo de las prestaciones pensionales y, por ende, el fallador no podía « exculparse o inhibirse» de reconocer la «INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL (sic)». Exhorta a esta Corporación a que examine el caso como una «tesis nueva» que dé lugar a la evolución jurisprudencial en materia de «INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL (sic)», en cuanto al criterio de que solo es dable cuando transcurra un lapso considerable entre el retiro del servicio y la concesión de la pensión. Añade que los jueces de las instancias desconocieron los art. 48 y 53 de la CN y pronunciamientos como el CC T953-2013.

RÉPLICA Expone que la sustentación del recurso extraordinario presenta deficiencias de orden técnico y destaca que la decisión del colegiado fue ajustada a derecho, como quiera que la fundamentó en observancia a la Convención Colectiva de Trabajo 1987-1989 que establece «los parámetros para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de los trabajadores»; además de que se desprende de la Resolución n.°00219 de 1988, que la prestación se calculó con el «promedio de los salarios de los 12 meses previos» al retiro del servicio del causante, incluidos los factores salariales previstos en el instrumento extralegal, aunado que no transcurrió un periodo significativo para que se justifique la indexación, como se ha adoctrinado en las sentencias CC SU-1073-2012 y CC T-624-2012.

CONSIDERACIONES El ad quem confirmó la decisión de primera instancia, al colegir que la «indexación de los emolumentos con los que se tasó el IBL de la mesada pensional», constituía un «hecho nuevo» que no podía ser objeto de pronunciamiento; y, que en todo caso, no existió un lapso significativo que ameritara la «indexación de la primera mesada (sic)» de la pensión convencional.

A pesar de que la censura le endilga al Tribunal haber incurrido en 5 errores de hecho, lo que en esencia reprocha es que consideró de manera desacertada: i) que no solicitó en el escrito inaugural la «indexación de la primera mesada pensional (sic)», en cuanto a la incidencia de los factores salariales de carácter extralegal y el incremento contenido en el art. 7 de la Convención Colectiva de Trabajo 1987-1989; ii) que el salario base de liquidación no resultó afectado por la pérdida de valor adquisitivo de la moneda; y, iii) que el sentenciador resolvió el asunto alejado de lo plasmado en el «problema jurídico » planteado desde el inicio del proceso.

Revisados los fundamentos fácticos y las pretensiones contenidas en el libelo inaugural (fs.°2 a 6), la Sala observa que allí se solicitó las «diferencias que se deriven de la operación matemática tendiente a obtener la indexación de la primera mesada pensional (sic)», según el promedio de los salarios devengados en el último año anterior al reconocimiento pensional.

La supuesta omisión de «indexación de los emolumentos con los que se tasó el IBL de la mesada pensional», no hizo parte de la discusión surtida en las instancias ordinarias del proceso, razón por la que acertó el Tribunal al considerar que esa petición se trató de un «hecho nuevo» que no fue solicitado en la demanda inicial, así como la inclusión de los factores salariales de carácter extralegal y el incremento contenido en el art. 7 de la Convención Colectiva de Trabajo 1987-1989, que pide la censura se revise en sede de casación. Además, de que contrario a lo denunciado por la recurrente, la demanda inicial sí fue apreciada por el ad quem.

No puede, entonces, la Sala abordar dichos supuestos, en la medida en que ello comprometería el derecho al debido proceso de la accionada, en tanto no tuvo oportunidad de controvertir esa aspiración (CSJ SL3341-2020), además de la transgresión de los principios de congruencia y consonancia. Adicionalmente, olvida la censura que cuando se acusa la violación indirecta de la ley, debe ocuparse de derruir todos los soportes fácticos de la sentencia impugnada, pues no solo debe limitarse a denunciar los supuestos errores de hecho y atacar las pruebas que a su juicio fueron mal valoradas o no apreciadas, sino que también se requiere la elaboración de una argumentación que explique a esta Corte en qué consistieron los yerros endilgados, a partir de la confrontación entre elementos de prueba y lo decidido por el juez de segunda instancia y exponer por qué lo considerado por el operador judicial constituye un desafuero evidente, manifiesto y protuberante, que no una simple divergencia valorativa, en la medida en que así lo exige el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, y el numeral 1 del artículo 87 y 60 del CPTSS.

Con todo, se impone memorar que esta Sala de Casación Laboral ha reiterado, en múltiples oportunidades, que la indexación del salario base para liquidar la pensión requiere verificar si sus componentes han sufrido el envilecimiento propio de una economía de mercado, principalmente generado por el transcurso del tiempo entre las fechas de finalización de la relación de trabajo y de reconocimiento de la prestación. En sentencia CSJ SL1945-2021, la Corte discurrió: La inconformidad de la censura radica entonces en no compartir la decisión del ad quem - de no actualizar los salarios correspondientes al año 1988--, empleados para calcular la pensión convencional de jubilación que le fue reconocida al actor a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral que, como ya se dijo, ocurrió en 1989.

Pues bien, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse de manera pacífica y reiterada frente a la problemática planteada por el recurrente, en el sentido de que tal pedimento resulta improcedente cuando la prestación comienza a disfrutarse al día siguiente del retiro del servicio, comoquiera que el ingreso base de liquidación no se ve afectado por la pérdida del poder adquisitivo, pues no transcurre un período de tiempo considerable entre la terminación de la relación laboral y el disfrute de la pensión. En efecto, al resolver un asunto de similares contornos al aquí debatido, incluso contra la misma entidad demandada, esta Sala de la Corte en la sentencia SL700-2021, así reflexionó al respecto: […] esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 46832, precisó que se requiere que transcurra un lapso entre el retiro del servicio y el goce de la prestación para que sea procedente la actualización del ingreso base de liquidación, postura que ha sido reiterada en providencias (…) Sobre el tema señaló: (…) “Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia (…).

(…) “En este orden de ideas, no pudo incurrir el Tribunal en yerro jurídico alguno, dado que entre el momento de la terminación del contrato del actor, esto es, el 31 de agosto de 1995 y el del reconocimiento de la pensión, es decir, el día siguiente, no hubo una desmejora apreciable en el ingreso base de liquidación (…)”. (Sentencia del 12 de abril de 2011, Rad. 45922).

En este preciso caso el Tribunal estableció que la demandante no tenía derecho a la indexación de la primera mesada de su pensión, en la medida en que había sido reconocida a partir del día siguiente al que feneció su vinculación laboral y, tras ello, no se había verificado un periodo de tiempo dentro del cual se hubiera dado lugar a una pérdida del poder adquisitivo del salario base de liquidación. Esto es que, en plena correspondencia con la jurisprudencia trazada por esta Corporación en torno al tema, al encontrar que la pensión fue concedida y pagada de manera concomitante con la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal no distinguió una notoria pérdida del poder adquisitivo del salario, que abriera paso a la posibilidad de actualizarlo.

Con ello, no incurrió en los yerros que le endilga la censura (…) Así las cosas, como en el sub examine el actor prestó sus servicios a la demandada hasta el 15 de junio de 1989, y comenzó a disfrutar la pensión de jubilación convencional desde el 16 de junio de la misma anualidad, es decir, a partir del día siguiente de la fecha de retiro, resulta palmario que no se equivocó el Tribunal al negar la indexación pretendida, pues el IBL no sufrió devaluación monetaria alguna.

Bajo este escenario, la Sala al verificar la Resolución n.°000219 del 7 de marzo de 1988 (fs.°19 a 20), por medio de la cual la ESSA ESP., reconoció la pensión de jubilación convencional a Víctor Ballesteros Parada, colige que aquel prestó sus servicios hasta el 30 de enero de 1988, y que la prestación se otorgó con efectos, a partir del 1 de febrero de 1988, es decir, desde el día siguiente a su retiro y, por lo tanto, debe concluirse, que no es dable la indexación de la sustitución pensional, pues el IBL de la prestación no sufrió devaluación monetaria ni «pérdida del poder adquisitivo».

Por lo expuesto, la sentencia impugnada continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida; y, en consecuencia, no prospera el cargo formulado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante, como quiera que se presentó réplica. Como agencias en derecho, se fijan $4.400.000 que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de octubre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso seguido por MARY VARGAS DE BALLESTEROS contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP - ESSA ESP.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00