SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4992-2021 Radicación n.° 86544 Acta 37 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LILLYAM RUBIANO PENAGOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 2 Lillyam Rubiano Penagos llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A., a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se declarara la nulidad de la afiliación efectuada el 24 de junio de 1998 con la AFP Porvenir S. A. y los traslados realizados el 17 de septiembre de 1999 a la AFP Colmena hoy Protección S. A. y el 22 de enero de 2002 a la AFP Colfondos S. A., por existir engaño y asalto en su buena fe.

En consecuencia, se condene a Colpensiones a registrar la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático; así mismo, se condene a las AFP y a Colpensiones a reconocer y pagar los intereses generados por la demora injustificada en la no autorización del traslado a partir del 24 de junio de 1998 hasta la fecha en que se verifique dicha devolución de los aportes pensionales; igualmente, se paguen las sumas adeudadas actualizadas de conformidad con certificación expedida por el DANE (f.° 2 a 3 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que efectuó cotizaciones al RPMPD entre el 31 de octubre de 1979 hasta el 30 de agosto de 1998, para un total de 2.160 días. Señaló, que a inicios de 1998 los asesores comerciales de la AFP Porvenir S. A. motivaron su traslado del RPMPD al Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 3 RAIS bajo un acoso sistemático, ofreciéndole beneficios superiores a los que podría obtener con el RPMPD al momento de pensionarse, ofreciéndole una mesada pensional superior a la que podría llegar a obtener con el ISS, en un tiempo mucho menor o la devolución de su dinero si quería pensionarse antes; igualmente que el ISS desaparecería y, por tanto, era riesgoso seguir porque podía perder su pensión. Manifestó, que por parte de los asesores de la AFP Porvenir S. A. sufrió engaño y asalto, no solo por la falta de información, sino porque en ningún momento se le indicó que el hecho de trasladarse le generaría perdida de los beneficios que le ofrece el RPMPD como obtener una mesada pensional mayor.

Relató, que se afilió a Porvenir S. A. el 24 de junio de 1998 y cotizó desde el 1 de septiembre de la misma anualidad y hasta el 30 de septiembre de 1999 un total de 390 días. Refirió, que se trasladó a la AFP Colmena hoy Protección el 17 de septiembre de 1999 y cotizó desde el 1 de octubre del mismo año hasta el 28 de febrero de 2002 un total de 870 días.

Indicó, que se trasladó a la AFP Colfondos el 22 de enero de 2002 y cotizó desde el 1 de marzo de la misma calenda hasta el 12 de abril de 2016 para un total de 5.082 días. Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 4 Anotó, que proyectando las semanas que se van a cotizar desde el 1 de mayo de 2016 hasta el 30 de enero de 2018, arroja un total de 630 días, que sumados a los cotizados, equivalen a 9.132, lo que significa 1.305 semanas.

Refirió, que nació el 24 de diciembre de 1958; que Colfondos le realizó una simulación pensional, en la cual proyectó el valor de su mesada pensional para cuando cumpliera 57 años, para el año 2015, con un resultado de $772.928. Aseguró, que realizando la simulación pensional en el RPMPD teniendo en cuenta los aportes efectuados durante los últimos 10 años, aplicando una taza de reemplazo equivalente al 62.86%, la proyección sería que a sus 59 años, para el año 2017, obtendría una mesada pensional equivalente a $2.563.979.

Explicó, que realizando la simulación pensional en el RPMPD, teniendo en cuenta los aportes efectuados durante toda la vida laboral, aplicando una taza de reemplazo equivalente al 62.71%, la proyección sería que a sus 59 de edad, para el año 2017, obtendría una mesada pensional equivalente a $2.694.168. Arguyó, que comparando las simulaciones pensionales en los dos regímenes se evidencia que la mesada pensional es ostensiblemente superior en el RPMPD.

Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 5 Informó, que presentó derecho de petición ante Colpensiones el 25 de noviembre de 2016, solicitando la nulidad de traslado efectuado a la AFP Porvenir, Colmena hoy Protección y a Colfondos y a la fecha no ha proporcionado respuesta. Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones que van dirigidas a ellas y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Porvenir S. A. admitió que la actora se afilió a esa AFP el 24 de junio de 1998 y que nació el 24 de diciembre de 1958; respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 104 a 113 del cuaderno principal). Colfondos S. A. admitió que la actora se afilió a la AFP Porvenir el 24 de junio de 1998; que posteriormente se afilió a la AFP Colmena hoy Protección el 17 de septiembre de 1999; que nació el 24 de diciembre de 1958; respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda, prescripción, falta Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 6 de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, compensación y pago, petición antes de tiempo, mala fe por parte de la demandante y la genérica (f.°143 a 189 del cuaderno principal).

Protección S. A. admitió que la actora se afilió a la AFP Colmena hoy Protección el 17 de septiembre de 1999 y posteriormente se trasladó a la AFP Colfondos el 22 de enero de 2002; respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, falta de legitimidad en la causa por pasiva, no existencia de prueba de causal de nulidad alguna en la afiliación de la demandante a Protección S. A., saneamiento de cualquier presunta nulidad en el traslado de régimen, no existencia de presupuestos legales y jurisprudenciales para que la demandante sea merecedora de un traslado al régimen solidario de prima media con prestación definida, buena fe de la entidad y la genérica (f.°219 a 248 del cuaderno principal).

Respecto de Colpensiones mediante auto del 4 de octubre de 2018, se tuvo por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 7 El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 1° de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado efectuado por la demandante a la demandada Porvenir S. A.

SEGUNDO: CONDENAR a Colfondos a trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación de la demandante tales como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, comisiones cobradas con todos los frutos e intereses legales, así como los bonos pensionales que tenga a su favor y trasladarlos a la demandada Colpensiones.

TERCERO: ORDENAR a Colpensiones aceptar el traslado de la demandante al RPMPD.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada Protección S. A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas Porvenir S. A. y Colfondos S. A. en favor de la parte actora […]. Sin costas a cargo de Colpensiones y Protección S. A. (f.° 328 a 330 CD del cuaderno del principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y por apelación de Protección S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 24 de abril de 2019, (f.° 340 a 349 del cuaderno del principal), revocó la de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que, en razón a la estabilidad financiera del sistema pensional, las normas limitaron el derecho del traslado Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 8 cuando al afiliado le falten menos de 10 años para alcanzar la edad de pensión y solo se conservó la posibilidad de moverse de un régimen a otro para los afiliados que al 1° de abril de 1994 tuviesen 15 años de cotizaciones, encontrando validez dichas limitaciones por parte de la Corte Constitucional.

Consideró, que bajo los anteriores lineamientos, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía menos de 15 años de cotizaciones, por esta razón no era viable su traslado del RAIS al RPMPD. Además, reseñó que se demostró que la vinculación que hizo al RAIS en 1998, cumplió los requisitos formales dispuestos en ese momento por el ordenamiento jurídico, entre ellos, haber recibido la información pertinente, hecho que reconoció al haber suscrito el formulario de afiliación y en el interrogatorio de parte que rindió, en el que aceptó que al momento de suscribir el formulario recibió asesoría, que nunca se preocupó por buscar asesorías adicionales y que lo que motivó su regreso al RPMPD fue el monto de la mesada que se tasó en el momento en el que ya estaba próxima a pensionarse.

Precisó, que tampoco se demostró un vicio en el consentimiento de la demandante para el año 1998 al suscribir su traslado. Recordó, que la condiciones en las que se causa la pensión en cada régimen pensional se encuentran definidas Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 9 en la Ley, por lo que es este instrumento el que define las consecuencias del traslado del régimen y las limitaciones a esas movilizaciones, de modo que la ignorancia de esas normas o su interpretación equivocada es entonces un error de derecho que no tiene alcance dentro del ordenamiento jurídico para viciar el consentimiento.

Mencionó, que la demandante reiteró su voluntad de permanencia al RAIS al suscribir la afiliación en distintas administradoras de pensiones y no se demostró que la administradora que inicialmente recibió la afiliación hubiera engañado a la demandante, ni resulta válido jurídicamente exigir a la parte demandada en un proceso las pruebas de no haber actuado con dolo, como tampoco es útil el estudio pensional allegado por la parte actora, que fue elaborado en el año 2015, pues se realizó con fundamento en hechos que no habían ocurrido y no se sabía si ocurrirían al momento del traslado en 1998.

Por lo anterior, concluyó que si bien esta Corporación ha entendido, al valorar las pruebas aportadas en casos concretos, que hubo falta de información detallada, lo hizo frente a personas para quienes al momento en el que hicieron el traslado había claras consecuencias negativas de aceptar el traslado, esta no era la situación de la demandante, ya que para la fecha en que decidió su traslado año 1998 le faltaban más de 17 años para cumplir la edad reglamentaria de acceso a la pensión y en ese momento las AFP no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional, obligación que surgió en el año 2014.

Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión del a quo que accedió a las súplicas de la demanda declarando la ineficacia el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad ordenando a Colfondos S. A. a realizar el traslado a Colpensiones de todos los valores recibidos con motivo del retorno de la señora Lillyam Rubiano Penagos como si nunca se hubiera movilizado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin a pesar de estar enderezados por vías diferentes (cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1509 del Código Civil, que desconoció o violó los Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 11 artículos 11, 13, 33, 34, 36,113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como el 48 y 53 de la Constitución Política y el 1604 del Código Civil.

Señala que, en la demostración del cargo, el Tribunal incurre en un yerro jurídico a la hora de dar aplicación al artículo 1509 del Código Civil, toda vez que para definir la nulidad de traslado existe norma especial que regula la materia, en este caso los artículos 13, 33, 34, 36, 113, 114 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y en caso de no cumplir con estos requisitos la consecuencia es la ineficacia o nulidad de la afiliación efectuada bajo premisas inexactas y la imposición de sanciones a cargo de la entidad.

Refiere, que en este caso las demandadas tenían el deber de diligencia respecto de la información brindada al afiliado, ya que esta debe ser exenta de error, fuerza y dolo, lo que debe ir precedido del suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión. Alude, que resulta desacertado argüir, como lo señala el Tribunal, que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley y que la ignorancia de tales normas o su equivocada interpretación respecto de los beneficios de cada régimen o de sus condiciones de acceso o migración, son errores de derecho que no vician el Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 12 consentimiento y por eso se equivoca al invocar el artículo 1509 para solucionar el litigio.

Añade, que el operador judicial está en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar acreditado en debida forma este presupuesto, es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo, que se encuentra contenida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. manifiesta que se equivoca el cargo en la formulación de la proposición jurídica en la medida en la que soslayó acusar la infracción de alguna norma sustantiva laboral de carácter nacional en la que el Tribunal hubiese apoyado su sentencia o que debiendo haber sido tenida en cuenta por él la hubiera dejado de lado, pues a pesar de haber señalado algunas normas con esa característica no mencionó la modalidad de quebranto respectiva, motivo suficiente para rechazar el cargo.

Precisa, que es sabido que el artículo 61 del CPTSS prevé que los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al juicio, de modo que solo será viable casar el fallo cuando ese examen sea arbitrario, lo que no ocurrió en este caso, por Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 13 el contrario, fue atinada la decisión de segundo grado (cuaderno digital de la Corte).

Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías a su turno, afirma que la primera acusación adolece de graves defectos de técnica en la medida en que no señala el concepto de violación aplicable a la multitud de normas que enlista en la proposición jurídica y que el único precepto legal sustancial que cita es uno del código civil, el cual no constituyó la base esencial del fallo.

Estima, que respecto de las demás normas acusadas no incluye la parte impugnante un concepto de violación como lo exige el artículo 90 del CPTSS. Recalca, que la única norma en que si se menciona el concepto de violación denominado aplicación indebida, el mismo es improcedente por cuanto el Tribunal no se limitó a aplicar un precepto sino que hizo una exegesis del mismo, por lo que el motivo de violación no sería aplicación indebida sino interpretación errónea, por tanto, el cargo debe ser desestimado.

Aduce que, respecto al fondo de la acusación, los razonamientos del fallador no fueron atacados en lo más mínimo por la parte recurrente, por lo que la premisa medular de la sentencia, según la cual en el presente proceso no se demostró que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud de traslado y que, por el contrario, el traslado lo efectuó de manera libre, Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 14 voluntaria e informada, queda indemne, pues la acusación formulada es claramente insuficiente para quebrar la sentencia y por el contrario esta continua protegida por la doble asunción de acierto y legalidad que le asiste.

Reseña, que si bien lo afiliados tienen la facultad de elegir de manera libre y voluntaria si se vinculan al régimen RPMPD o al RAIS, la facultad de trasladarse tiene unos límites temporales que deben ser acatados, por lo que no es de recibo que la recurrente pretenda corregir los efectos económicos de su decisión de movilizarse alegando hechos inexistentes y menos cuando la Corte ha construido toda su jurisprudencia sobre la base de la nulidad de traslado, pero cuando no se acredita el cumplimiento del deber de información requerido para la validez del cambio de régimen pensional, mientras que en el presente caso la demandante confesó que en el momento de suscribir el formulario recibió asesoría, que nunca se preocupó por buscar adicionales y que lo que motivó su regreso al RPMPD fue el monto de la mesada que se tasó en el momento en que ya estaba próxima a pensionarse (cuaderno digital de la Corte).

Por su parte, Colpensiones asegura que el cargo se encuentra carente de argumentación jurídica, porque en el fallo del Tribunal Superior se logró estimar que los vicios en el consentimiento no se encontraron probados y quedó demostrado que el error pretendido por la recurrente se dio sobre un punto de derecho, enfocado en la indebida información por parte del fondo, por lo que no vició el consentimiento de la demandante, por el contrario el traslado Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 15 se dio de manera voluntaria y libre por lo que no fue víctima de engaño, debido a que se concluyó que se le brindó información clara, precisa, suficiente y veraz, así el cambio es válido.

Indica que, con las diferentes migraciones nunca se observó su intención de regresar al RPMPD, quedando demostrado que existió un criterio de voluntad libre de vicio (cuaderno digital de la Corte). VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 13 literal e) 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como el 48 y 53 de la Constitución Política en relación con el 1604 del Código Civil, 31 y 145 del CPTSS y el 10 del Decreto 720 de 1994.

Señala que, dicha violación indirecta se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. No dar por demostrado estándolo, que la AFP Porvenir S. A. AFP Protección S. A. y Colfondos faltaron al deber de informar a la señora Rubiano sobre la ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del RPMPD al RAIS al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 16 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición o tenga una expectativa cercana. Refiere que las anteriores violaciones se produjeron por la no apreciación de las siguientes pruebas: 1. La contestación de la demanda, en la que se efectuó pronunciamientos respecto a los hechos de la demanda. 2.

El estudio pensional efectuado por el actuario especializado en el que se establece la mesada pensional que le correspondía a la demandante en el RPMPD vs el que le correspondía en el RAIS. Alude que, en la demostración del cargo, el Tribunal pasó por alto que los asesores de la AFP Colfondos S. A. no le brindaron asesoría alguna con el fin de conocer las desventajas o ventajas de cada uno de los regímenes y que tampoco tuvo en cuenta la simulación pensional realizada en los dos sistemas.

Añade, que las violaciones también se produjeron por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante. 2. Interrogatorio de parte de la actora. 3.

Formulario de afiliación firmado por la demandante. 4. Los testimonios rendidos por las señoras Blanca Leonor Giral Bernal y Luz Aurora González Plaza. Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 17 Alude que, en la demostración del cargo, el Tribunal sostiene la tesis de que no fueron aportadas pruebas que demuestren el vicio del consentimiento, cuando contrario a lo indicado en la sentencia recurrida, la realidad procesal y probatoria evidencia todo lo inverso, pues el hecho de no ser beneficiario del régimen de transición o tener una expectativa cerca no impide la declaración de nulidad o ineficacia del traslado, pues la jurisprudencia ha enseñado que se debe realizar la declaratoria sin importar la condición de la persona como lo ha fijado injustificadamente el Tribunal en su decisión, ya que lo que se castiga es la omisión de suministrar al afiliado la información completa, veraz y suficiente para que este adopte una decisión de traslado consciente e informada.

Añade, que se debe casar la sentencia y confirmar la ineficacia o nulidad de la afiliación al RAIS y en este orden, las cosas deben volver a su estado original. IX. RÉPLICA Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. manifiesta que el ataque se apuntaló indiscriminadamente en pruebas calificadas en casación y en otras que no lo son, como el estudio pensional del actuario, a las que acudió sin haber demostrado la existencia de los yerros fácticos enrostrados, lo conlleva a una derrota del cargo.

Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 18 Resalta, que el Tribunal mencionó haber hallado acreditado que a la demandante se le brindó una completa asesoría capaz de generar en ella un conocimiento informado y por ello dedujo que su afiliación al RAIS fue libre, voluntaria y con una ilustración idónea, lo que lleva a concluir que el ad quem en ningún momento pudo darles aplicación indebida al literal e) del artículo 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, por los que si los tuvo en cuenta en forma acertada.

Precisa, que aunque la arremetida se formuló por la vía indirecta, la demandante incluyó en ella consideraciones de naturaleza jurídica, dislate que basta para despachar desfavorablemente el cargo. Afirma, que no bastaba con denunciar unas pruebas como mal apreciadas o como soslayadas, ni formular unos hipotéticos yerros fácticos, dado que en el desarrollo del ataque era inevitable demostrar cómo la errada valoración probatoria condujo a la comisión de los errores de hecho atribuidos al Tribunal en su fallo y cómo se llegó a la trasgresión de los preceptos señalados como infringidos, lo que brilla por su ausencia, por lo que no tienen la virtualidad de casar el fallo (cuaderno digital de la Corte).

Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, a su turno, expresa que el cargo mezcla argumentos de tipo fácticos y jurídicos, sin distinción alguna, pese a que se propuso formalmente por la senda fáctica, recordando que las vías directa e indirecta son excluyentes. Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 19 Estima, que en cuanto al fondo de la acusación no fue derruido el cimiento de la decisión en lo más mínimo por parte de la censura, pues es evidente que la inconformidad se centra en el valor de la mesada pensional, situación que no se deriva de una indebida asesoría o de un vicio de consentimiento, de tal manera que los supuestos fácticos de la demanda sobre una falta de asesoría se desvirtúan, aspectos que se mantienen incólumes y continúan soportando la atinada decisión del Tribunal.

Recalca que, no es cierto que el ad quem no haya apreciado el estudio efectuado por el actuario especializado, pues sobre esta probanza el Tribunal consideró que no es útil como prueba de un engaño, porque se elaboró con fundamento en hechos que no habían ocurrido y no se sabía si ocurrirían. Aduce que, frente a la demanda y la contestación, la Corte ha dicho que esas piezas procesales no son pruebas aptas en casación para configurar un error del Tribunal.

Reseña, que si lo que discute es quien tiene la carga de la prueba, ese cuestionamiento, conforme a la técnica de casación, debía proponerse por violación medio, por la vía directa, por lo que los cargos deben ser desestimados (cuaderno digital de la Corte). Por su parte, Colpensiones presentó oposición, asegura que se logró demostrar que dentro del proceso las administradoras cumplieron con su deber de brindar Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 20 información, lo cual se corroboró con la firma del formulario de afiliación, lo que da cuenta que el traslado se trató de un acto libre de vicio y recubierto de voluntad según la información proporcionada por los asesores de las AFP, por lo que no se presentó vicio en el consentimiento Indica que, el Tribunal tuvo en cuenta las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia de régimen pensional.

Expone que, la prueba testimonial no es una prueba apta en casación para configurar un yerro factico. Advierte que, el fallo del Tribunal se encuentra acorde con los parámetros precisados a través del Acto Legislativo 01 de 2005 artículo 1 que desarrollo el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional (cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que en cuanto a los problemas de orden técnico a los que alude la réplica, se impone anotar que en el particular esas falencias son superables, si al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453- 2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela el ataque, esto es, según su esquema argumentativo.

Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 21 Así del análisis conjunto de los dos cargos, dada su similitud argumentativa, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser acreditado por los Fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público.

Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 24 de diciembre de 1958, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 31 de octubre de 1979 hasta el 31 de agosto de 1998, iii) que el 24 de junio de 1998, suscribió formulario de traslado al RAIS vinculándose a la AFP Porvenir S. A., iv) que el 17 de septiembre de 1999, se efectuó traslado a la AFP Colmena y, v) que el 22 de enero de 2002, suscribió formulario de vinculación a Colfondos.

De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la proponente no recibió por parte de ninguna de las AFP Porvenir S. A. Colmena hoy Protección S. A. y Colfondos S. A. la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional de la afiliada, siendo este el asunto debatido en las instancias.

Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 22 Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 23 principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 24 Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 25 que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente a la afiliada para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 26 asegurada indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte de los asesores comerciales de las AFP Porvenir S. A., Protección S. A. y Colfondos S. A., por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que sí se proporcionó una asesoría integra y completa, carga probatoria que correspondía a las AFP Porvenir S. A., Protección S. A. y Colfondos S. A., acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).

Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, las AFP Porvenir S. A., Protección S. A. y Colfondos S. A., debieron de brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la subscripción de los formularios de afiliación y traslado por sí solos no lo demuestran.

Por lo dicho, los cargos prosperan y se casara la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación en razón a su prosperidad. Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 27 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, atendiendo la alzada de Protección y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, deviene decir que no existe duda de que ninguna de las AFP Porvenir S. A., Protección S. A. ni Colfondos S. A., brindaron a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que les incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que la demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontanea, por lo que el cambio de régimen y por consiguiente de administradoras es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.

Así las cosas, dadas las resultas de la casación, son suficientes las consideraciones expuestas y, en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 28 Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 1 de marzo de 2019, aclarando que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) esta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron cada uno de los fondos privados a título de cuotas de administración y primas para los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencias, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos y por el tiempo en que estuvo la afiliada en cada una de las administradoras.

Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Final = IPC del mes anterior en que se efectúe el pago a Colpensiones IPC Inicial = IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 29 También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculada la accionante en el RAIS, aun cuando no todas hayan participado en el acto de afiliación inicial, porque «es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola», por lo que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones. 2.

DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde su inscripción inicial. En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas Porvenir S. A., Protección S. A. y Colfondos S. A., debe precisarse que esta Sala ha sostenido el criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 30 a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019).

Para dar respuesta a las otras excepciones planteadas, la Corte se remite a los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que LILLYAM RUBIANO PENAGOS le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 31 En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 1 de marzo de 2019, para CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A., a devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Lillyam Rubiano Penagos y los realizados por ésta como independiente, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliada, incluyendo los valores por cuotas de administración, primas para los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencias y los aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos y durante el tiempo es que estuvo en cada administradora..

SEGUNDO: ORDENAR a las AFP demandadas que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 1 de marzo de 2019, para DECLARAR como aseguradora de la Radicación n.° 86544 SCLAJPT-10 V.00 32 demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde afiliación inicial.

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 1° de marzo de 2019. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.