CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65151 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL4992-2018 Radicación n.° 65151 Acta 41 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SANTA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES MARÍA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SANTA, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, con el fin de que se declarara que cumplió los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, para pensión de los servidores públicos y, además, con los requisitos requeridos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que tenía derecho a que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y el régimen más favorable se le reliquide la pensión de vejez en un porcentaje equivalente al 90% del IBL, que se logre probar conforme a la última disposición citada; que dada la compatibilidad entre la pensión de vejez y los salarios recibidos de la ESE METROSALUD, tiene derecho a ser incluida en nómina por parte del ISS y a que se le paguen los conceptos pensionales adeudados, desde el 2 de marzo de 2008, fecha en que cumplió la edad para pensionarse y el 26 de mayo de 2009, a partir de la cual la ESE METROSALUD, aceptó su renuncia junto con los intereses moratorios (f.°1 a 8, cuaderno principal).

En consecuencia de las anteriores declaraciones, se condenara a: i) reliquidar y reconocer la pensión de vejez en un porcentaje equivalente al 90% sobre el IBL más beneficioso que se logre probar en el proceso; ii) a incluirla en nómina y pagar todos los conceptos pensionales y adicionales, desde el 2 de marzo de 2008 y iii) a cancelar la actualización o indexación a que haya lugar, con base en el IPC, más los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 2 de marzo de 1953, es decir, que cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2008; que le fue reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, mediante Resolución n.° 015269 de 2008, que para concederle el derecho se estableció que laboró para el sector público sin cotización al ISS un total de 1.257,57 semanas y para el sector privado, con cotización a este Instituto, 669 semanas; que el parágrafo del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permitía sumar el tiempo como servidor público con el cotizado al ISS, para un total de 1926 semanas; que era beneficiaria del régimen de transición y como quiera que cumple los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 y del Decreto 758 de 1990 se debía establecer cuál era el régimen más favorable, siendo este último que señalaba un 90% sobre el IBL; que el ISS determinó un IBL de $1'533.635 al cual aplicó un monto porcentual del 78.84%, fijando una mesada pensional en la suma de $1.209.118 para el 2008, pero no identificó cuál de las varias opciones previstas en los dos regímenes era el más favorable, es decir, el factor porcentual más alto.

Adujo que, según la resolución que le otorgó la pensión, el ISS señaló que se dejaría en reserva hasta tanto acreditara el retiro definitivo de la entidad para la cual venía laborando, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; que acreditado el retiro del servicio de la ESE METROSALUD, el 26 de mayo de 2009, el ISS procedió a pagar la pensión desde dicha fecha, desconociendo la retroactividad de mesadas causadas, desde cuando cumplió los 55 años, cuando acreditó todos los requisitos; que la exigencia del retiro del servicio ya no se encuentra vigente y como lo señala el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, los recursos del sistema general de pensiones están destinados exclusivamente al mismo y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que lo administran, es decir, que no pertenecen al tesoro público y, por tanto, no contrarían el artículo 128 superior, sin que para el pago de la pensión se le pudiera exigir la desvinculación de la ESE METROSALUD, pues se presenta compatibilidad de los dos ingresos.

Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que aceptaba la fecha de nacimiento de la actora; que se le reconoció pensión, mediante Resolución n.° 015269 de 2008; que laboró como servidor público 1.257,57 semanas sin cotizaciones al ISS y 669 semanas que, si cotizó a esa entidad de seguridad social.

Respecto de los demás, señaló que no eran hechos. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó: obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada; prescripción; buena fe del seguro social e imposibilidad de condena en costas (f.° 55 a 57, cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de abril de 2011, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte vencida en juicio (f.°122 a 130, cuaderno principal).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de agosto de 2013, confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a cargo de la accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que, aun cuando el a quo no brindó el análisis que merecía a la situación fáctica concreta, de todas maneras tuvo razón al considerar que la norma más favorable era la Ley 100 de 1993, pues es cierto que el Decreto 758 de 1990, no era, en principio, aplicable, ya que no podía tenerse como régimen anterior con motivo de una afiliación circunstancial y precaria, como aquí sucedió, sino que era necesario acoger los más de 20 años servidos al sector oficial antes del comienzo del régimen de transición, los cuales generaron en la actora una expectativa legal de pensionarse bajo la Ley 33 de 1985, si ella estimaba era la más favorable a sus intereses.

Precisó, que la demandante fue afiliada al ISS, luego de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, 30 de junio de 1995, circunstancia que no generaba en el ISS la obligación de conceder la prestación económica, pues conforme lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el primero que está llamado a reconocer la pensión de jubilación es el empleador público asemejándose a un empleador particular, ello, bajo los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985 « y, posteriormente, esto no es óbice para que una vez cumplidos los requisitos de número de cotizaciones y la edad exigida en los reglamentos del ISS, haya entonces lugar a conceder la pensión de vejez», escenario en el cual quedaría a cargo del empleador público sólo el mayor valor, tal como lo consagra el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 813 de 1994.

Aseguró que, en este caso, ya no habría lugar a conceder la pensión de jubilación, pues tal como lo ha enseñado la Corte, esta no puede ser posterior a una pensión de vejez reconocida; que cumplía recordar, a efectos de determinar si realmente el Decreto 758 de 1990, es la norma más favorable, los requisitos exigidos por su artículo 12; que la actora cumplió la edad de 55 años, el 2 de marzo de 2008 y en cuanto al requisito de semanas al revisar la historia laboral vista en el expediente a f.° 112 del cuaderno principal, se desprende que la señora González cotizó 670.29 semanas, de las cuales 644.14 fueron de los últimos 20 años anteriores, por manera que, ciertamente, cumple con los presupuestos requeridos por el Decreto 758 de 1990.

No obstante, manifiesta que la conclusión a la que se llegaría también sería absolutoria, pues, de acuerdo al artículo 20 ibídem, con 644 semanas cotizadas sólo obtendría una tasa de reemplazo del 51%, muy inferior al obtenido por el ISS en la Resolución n.° 015269 de 2008, que, fue de 78.84%. Añadió, que no pasa por desapercibido, que la actora propone en el recurso « la posibilidad de que en las pensiones concedidas bajo el Decreto 758 de 1990 sea susceptible contar tiempos (sic) otra índole, intelección que dice, se extrae del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de no aceptarse tal posición, la situación quedaría resuelta por la Ley 71 de 1988».

A ver, huelga advertir que lo dicho por el Instituto recurrente yace desacertado, ya que el espíritu real del citado parágrafo del artículo 36, que a su letra señala que "[P]ara efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1°) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio", por tanto, es evidente que se refiere a lo consagrado en su primer inciso, el cual indica que las personas que se pensionarán conforme a la Ley 100 de 1993 se les mantendrá el requisito de edad mínima exigida hasta el 2014, y a partir de ese momento, incrementará la edad en 62 años para los hombres y 57 años para las mujeres, letras que también apuntan a un cambio o transición para estas personas, y fue por ello, que el legislador lo incluyó en el acotado artículo 36.

Respecto del retroactivo pensional y la necesidad de retiro del servicio, señaló que no existía discusión en torno al hecho de que la accionante se desvinculó del servicio de la entidad pública en la que laboraba el 25 de mayo de 2009, así como que fue incluida en la nómina de pensionados del ISS, desde el 26 de mayo de ese mismo año. Advierte, que en esencia la tesis de la recurrente consiste en afirmar que es compatible percibir el salario y la mesada pensional, pues en su pensar no riñen en modo alguno con el tesoro público, ya que son derechos que gozan de autonomía propia y se pueden acceder simultáneamente; que, pese a que la fundamentación del a quo no fue la más acertada, lo cierto es que no desatinó al afirmar que «los dineros que administra el ISS, no son de naturaleza pública y por tanto la pensión no puede tenerse como una asignación del tesoro público y en principio es compatible con el salario», razón por la cual, la crítica de la alzada en este sentido se torna irrelevante y por lo demás, es criterio superado por la jurisprudencia el pensar que esos dineros, llámense cotizaciones, conforman un fondo de afectación parafiscal, como quiera que provienen de los aportes sufragados tanto por trabajadores como empleadores en unos porcentajes establecidos taxativamente y que tienen la finalidad de sostener o financiar un fondo común, por lo que el ISS actúa como un mero administrador y, por tanto, no pertenecen al erario y, mucho menos, contraviene la prohibición del artículo 128 Constitucional.

En suma, concluyó que era clara la distinción entre optar por el beneficio pensional o continuar vinculado al servicio, cuestión que, en el caso de la actora, prefirió seguir la segunda posibilidad y era por ello que se dejaría a salvo lo fustigado (f.° 162 a 176, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en consecuencia, desestime las absoluciones respecto de las pretensiones de la demanda y, en su lugar, proceda a hacer las declaraciones y condenas que se especifican en el petitum de la demanda originaria.

(f.° 14 a 15, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por «infracción directa por la falta de aplicación de normas sustantivas del orden nacional», situación que conlleva a la inaplicación tanto del principio de favorabilidad como del régimen más favorable (f.°15 a 46, cuaderno de la Corte).

Preceptos legales sustantivos de orden nacional, que se estiman violados por no haber sido aplicados al presente caso: el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los literales f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003; artículo 288 de la Ley 100 de 1993; 1°, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 7° de la Ley 71 de 1988, literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Para la demostración del cargo, argumenta que de la lectura, compresión y aplicación de las normas que cita, frente a su situación que fue analizada por el ISS, es indudable que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que los regímenes que le eran aplicables por transición, eran la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para los cuales cumple con la totalidad de requisitos, que fueron objeto de infracción directa por parte del juzgador y que si no hubiera sido así, la decisión de segunda instancia habría sido revocar la de primera para dar lugar a la aplicación del régimen más favorable, conforme a las citadas normas y no aceptar lo resuelto por la demandada en la Resolución n.° 015269 de fecha 30 de mayo de 2008.

Asevera, que basta tener en cuenta los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, concordadas con el parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para echar por tierra los argumentos del ad quem, pues este último artículo permite sumar indistintamente el tiempo laborado como servidor público, sin cotizaciones al ISS, con el tiempo efectivamente cotizado a la administradora de pensiones, por lo que se le debía reconocer la pensión por vejez, con una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL por ser la más favorable, toda vez que supera el tope máximo de semanas de cotización que señala el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; pide que se tenga en cuenta lo señalado por el Juzgado Adjunto al Juzgado Segundo Laboral del Circuito en sentencia 151 de fecha 30 de julio de 2010, rad. 2008-2015, al resolver un asunto similar.

Alude, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del régimen anterior respeta la edad, el tiempo de servicios y el monto; que para el ISS estaba claro que contaba 1.926,57 semanas cotizadas, que no existe razón jurídica válida para que se desconozca el Acuerdo 049 de 1990, para reconocer la prestación, pues el mismo ISS, emplea esta normatividad para sustentar su decisión, pero infortunadamente hace un cómputo de semanas que nada tiene que ver con el citado artículo 36, que en ninguna parte remite al artículo 33 de la misma ley, porque esta entendido que esta última preceptiva tiene aplicación para todas aquellas personas cuya pensión se concede por fuera del régimen de transición; que si bien en la resolución dictada se induce a que se crea efectuada la suma de semanas cotizadas con los tiempos de servicios, no se deriva de dicha sumatoria las consecuencias jurídicas que permitan atribuir una condición más favorable para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez.

Añadió, que bajo el supuesto de que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hiciera parte del ordenamiento jurídico, en todo caso, la situación quedaría zanjada con lo señalado en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988. Cita la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín con radicado 2006-00488. Explica, que al haberse dado un pago de la entidad de servicio público a favor del ISS, por concepto de bono pensional con el fin de convalidar tiempos, como efectivamente se señala en la resolución que concede la pensión, es lógico inferir que la pretensión con dicho pago es cubrir los aportes equivalentes al tiempo de servicio en esa entidad pública, de lo que se concluye que el ISS termina recibiendo la totalidad de los aportes por toda la vida laboral para pensiones, tal como sucede en este caso.

Manifiesta, que de las pruebas solicitadas y decretadas por la Juez de primera instancia para determinar el IBL, con el que se debió liquidar la pensión de vejez, el dictamen rendido por el perito actuarial muestra un IBL de $2.032.544,51 (f.° 78, del cuaderno principal), que comparado con el valor señalado por el ISS, hoy Colpensiones, en la resolución dictada, es más beneficioso, razón por la que solicita que con base en dichos cálculos se aplique el valor obtenido y arrimado al acervo probatorio de este proceso y, en consecuencia, se ordene al ISS, que efectué el reajuste del valor de las mesadas ordinarias y extraordinarias, junto con los demás derechos accesorios que se derivan de dicho reajuste, conforme a las pretensiones de la demanda, pues es con base en este nuevo IBL, más beneficioso, con el que se deberá liquidar y pagar, una vez determinado el régimen más favorable, la prestación económica y demás derechos aplicando el factor porcentual más alto liquidado.

De otro lado, afirma que la resolución dictada por el ISS, que otorgó la pensión, señala que, según constancia en la historia laboral, su retiro de la ESE METROSALUD no ha operado, por lo que la prestación se concederá en reserva hasta tanto lo acredita, teniendo como soporte jurídico los artículos 8° de la Ley 71 de 1988, así como los 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, disposiciones aplicables por expresa remisión que del 31 de la Ley 100 de 1993; « situación que como obra en el plenario en prueba recaudada, mediante requerimiento a la ESE METROSALUD, operó desde antes de su retiro como trabajadora de dicha entidad», condición que, a pesar de lo señalado en la sentencia, excede lo contemplado en la normatividad vigente y aplicable al presente caso y que constituye su violación, pues tal como señala el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que adicionó el ordinal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los recursos del sistema general de pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que las administran, es decir, que en modo alguno pertenecen al tesoro público, no contrarían el artículo 128 superior, ni riñen con el derecho simultáneo a percibir su salario y su mesada pensional que gozan de autonomía propia; que incluso el numeral 5° de la Circular 521 del 2 de diciembre de 2002, emanada de la vicepresidencia de Pensiones y Dirección Jurídica Nacional del ISS ratifican lo aquí señalado Menciona, que no es dable añadir elementos alejados de la situación fáctica frente al régimen aplicable para pensionarse y no corresponde al interprete añadir argumentos que la norma no trae, ni agregar requisitos que no considera, pues lo que si señalan las normas a las que se hace referencia y que se puede colegir es que propugnan por los derechos que pretende con esta demanda, pero que de manera inexplicable tanto el a quo como el ad quem adecuan de manera contraria a la inteligencia de las normas y a la jurisprudencia en que sustentan su decisión, que corresponden a una disertación que se aparta de la manera como deben aplicarse al caso en examen.

Solicita que se tenga en cuenta al respecto « la jurisprudencia sentada en la sentencia del Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Segundo Laboral del Circuito con radicado 2010 -0866» y la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad 37959. Insiste, que la evidencia inequívoca de que la forma ajustada a derecho que debió utilizar el juzgador para establecer el régimen más favorable y la compatibilidad del pago de las mesadas con el salario que recibía de la ESE METROSALUD, desde la fecha en que cumplió con la edad mínima requerida para pensionarse, 55 años en los dos regímenes aplicables, es la que traen las normas sustantivas de orden nacional el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los ordinales f y g del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; artículo 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 1°, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 7° de la Ley 71 de 1988, ordinal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículo 61 CPTSS.

Indica, que es evidente la inaplicación por parte del a quo y del ad quem del artículo 61 del CPTSS, que hace referencia a la libre formación del convencimiento a la cual debe llegar con la valoración integral de la prueba recaudada, cosa que en el presente caso no sucedió; que hace imperioso que la Corte recomponga la falencia señalada y se encause correctamente el resultado de este proceso.

RÉPLICA El opositor señala que la demanda contiene graves e insuperables falencias técnicas que impiden pronunciarse de fondo, entremezcla debates fácticos y jurídicos; que en la proposición jurídica del cargo se indicó al Tribunal de haber violado por el sendero jurídico en la modalidad de infracción directa varias normas sustanciales y procesales, entre ellas los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 61 del CPTSS, cuando el Juez colegiado si empleó dicha normatividad.

Por lo anterior el recurso extraordinario no cuenta con vocación de prosperidad (f.° 95 y 96, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segundo grado.

De este modo, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque, por las siguientes razones: No es correcto alegar la infracción directa del artículo 21 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 61 del CPTSS, ya que el Tribunal si aplicó dichas normas en su fallo.

Cuando la acusación se encauza por la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal. En este asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Lo anterior, porque si bien menciona que se desconocieron los artículos citados como proposición jurídica, la argumentación no está encaminada a acreditar el concepto de violación a que alude, pues acude a inferencias probatorias, para la demostración del cargo cuando señala que: De las pruebas solicitadas a tiempo y decretadas por la juez de primera instancia para determinar el IBL, con el que se debió liquidar la pensión de vejez a mi Mandante (sic), el dictamen rendido por el perito actuarial muestra un IBL de $2. 032.544, 51 (f.°78 del plenario) que comparado con el valor señalado por el I.S.S. hoy COLPENSIONES, en la resolución dictada, es todas luces más beneficioso a favor de mi Mandante (sic), razón por la que de manera comedida se solicitara a la Honorable Sala, en el aparte pertinente de esta demanda, que con base en dichos cálculos se aplique el valor obtenido y arrimado al acervo probatorio de este proceso y, en consecuencia, se habrá de ordenar al I.S.S, hoy COLPENSIONES, que efectué el reajuste del valor de las mesadas ordinarias y extraordinarias, junto con los demás derechos accesorios que se derivan de dicho reajuste conforme a las pretensiones de la demanda, pues es con base en este nuevo IBL más beneficioso con el que se deberá liquidar y pagar a mi mandante, una vez determinado el régimen más favorable, la prestación económica y demás derechos aplicando el factor porcentual más alto liquidado sobre el IBL. […] En la Resolución dictada por el I.S.S. hoy COLPENSIONES, otorgando la PENSIÓN DE VEJEZ a mi mandante se señaló que «… según obra constancia en la Historia Laboral del expediente del (de la) asegurado(a) GONZÁLEZ SANTA en el ISS, su retiro de la entidad pública ESE METROSALUD, no ha operado aún en consecuencia la prestación se concederá en reserva hasta tanto el asegurado acredite el retiro de dicha entidad …», señalando como soporte jurídico el Artículos 8 de la Ley 71 de 1988, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, disposiciones que señala aplicables por expresa remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 […] situación que como obra en el plenario en prueba recaudada, mediante requerimiento a la ESE METROSALUD, operó desde antes de su retiro como trabajadora de dicha entidad, condición, que a pesar de lo señalado en la sentencia excede lo contemplado en la normatividad vigente y aplicable al presente caso y que constituye su violación, […] Incluso el numeral 5° de la Circular 521 de fecha 2 de diciembre de 2002 emanada de la Vicepresidencia de Pensiones y Dirección Jurídica Nacional del ISS hoy COLPENSIONES ratifican lo aquí señalado […].

Lo cual no es sustento adecuado para la vía de ataque escogida y de lo expuesto, es claro que el censor amalgama o entremezcla de forma incorrecta la vía de puro derecho con la vía de los hechos, lo cual imposibilita el estudio de fondo de la acusación. Sobre el tema, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la CSJ SL1826-2018 sostuvo: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto.

El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. De igual modo, el censor alega que todas las normas que enuncia en la formulación del cargo no fueron aplicadas por el juzgador de segunda instancia. No obstante, en la demostración del mismo incurre en la impropiedad de señalar que «de manera inexplicable tanto el a quo como el ad quem adecuan de manera contraria a la inteligencia de las normas y a la jurisprudencia en que sustentan su decisión. Corresponden a una disertación que se aparta de la manera como deben aplicarse al caso en examen»; con lo que denota su inconformidad con el entendimiento que se le dio a las normas y que está entremezclando dos conceptos de violación que son excluyentes, - infracción directa e interpretación errónea-, pues los mismos preceptos no pueden dejar de ser aplicados y, al mismo tiempo, ser interpretados equivocadamente, pero, además, ni siquiera concreta cuál es esa inteligencia contraria que le dio el Tribunal a esos preceptos, como para colegir que la modalidad de violación que pretendía era la interpretación errónea.

Así mismo, en el desarrollo del cargo se evidencia que el recurrente acusa la sentencia impugnada, por falta de aplicación del artículo 61 del CPTSS; sin acudir a la violación de medio que es la única forma correcta en el recurso de casación en materia laboral para denunciar la vulneración de una norma adjetiva, pues esta se presenta cuando la trasgresión de una disposición procedimental sirve como vehículo para arribar a la violación de un precepto sustancial, lo cual en esta oportunidad no se acató, porque a simple vista se evidencia que no hace relación a ninguna norma sustantiva violada a consecuencia de la trasgresión de la procesal.

Así las cosas, lo cierto es que la violación por infracción directa alegada se quedó en una mera enunciación que no se concretó en el ataque referido, pues el planteamiento de la recurrente se encamina, más que a una demanda de casación, a un alegato de instancia y en la sustentación del cargo, la censura no se ocupó de explicar con claridad y precisión, en qué consistió el supuesto error jurídico que le enrostra al Tribunal respecto de los artículos acusados.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de MARÍA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SANTA, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DE LAS MERCEDES GONZÁLEZ SANTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00