CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4990-2021 Radicación n.° 84746 Acta 37 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BETTY SÁENZ QUINTERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de agosto de dos mil de dieciocho (2018), en el proceso ordinario que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Admítase la renuncia que del mandato ha efectuado la doctora Manuela Palacio Jaramillo como apoderada judicial de Colpensiones, la cual corre a folio 69 y ss. del cuaderno Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 2 de la Corte, cumpliéndose a efecto los requerimientos del artículo 76 CGP. I.
ANTECEDENTES Betty Sáenz Quintero llamó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., Old Mutual Administradora de Pensiones y Cesantías S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, con el fin de que se declarara la nulidad de traslado del régimen de prima media con prestación definida RPMPD al de ahorro individual con solidaridad RAIS administrado por la AFP Protección S. A. y luego por Old Mutual S. A. En consecuencia, se ordenara las AFP convocadas a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes efectuados junto con sus rendimientos.
Asimismo, se dispusiera que Colpensiones activara su afiliación al RPMPD. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 9 de octubre de 1960; que se cambió del ISS a la AFP Protección S. A. y luego a Old Mutual; que había cotizado en el RPMPD más de 500 semanas; que cuando se afilió al RAIS el fondo no le informó sobre las ventajas y desventajas de dicho traslado; posteriormente se pasó a Old Mutual en donde se encuentra afiliada actualmente y que el 29 de enero de 2016 agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones (f.° 3 a 7, del cuaderno principal).
Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 3 La AFP Old Mutual S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la data de natalicio de la demandante. Sobre los restantes señaló no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, prescripción, prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe y compensación (f.° 49 a 81, ibidem).
Colpensiones, por su parte, se resistió a los pedimentos de la actora. Admitió la fecha de su nacimiento, el traslado inicialmente Protección S. A. y luego a Old Mutual S. A., así como la reclamación que elevó ante esa entidad. En cuanto a las demás afirmaciones advirtió no constarle. A su favor excepcionó como meritorias las de, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de la nulidad, saneamiento de la nulidad y la genérica o innominada (f.° 116 a 123, ib.).
De otro lado, Protección S. A. asimismo se enfrentó a las peticiones del libelo inaugural y aceptó la calenda de natalicio de la accionante, la afiliación al ISS, el número de semanas que cotizó y el traslado a la AFP privada. Respecto a las restantes manifestaciones señaló no ser ciertas. Excepcionó como de fondo las de improcedencia de declaratoria de nulidad de traslado al RAIS por demostrarse la asesoría brindada por la AFP Protección S. A., buena fe de Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 4 la parte demandada, prescripción y la genérica (f. 130 a 145, ib.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 12 de febrero de 2018, decidió:
PRIMERO. - DECLARAR la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad respecto del fondo de ahorro individual con PROTECCIÓN S. A. de la señora BETTY SÁENZ QUINTERO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. - ORDENAR a la última administradora a la que actualmente se encuentre afiliada la demandante, esto es, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que se encuentran en la cuenta individual de la señora BETTY SÁENZ QUINTERO como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con intereses o rendimientos que hubiera causado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. - ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES admitir el traslado de la señora BETTY SÁENZ QUINTERO al régimen de prima media con prestación definida con sus aportes, con ocasión de la nulidad en el traslado de régimen aquí decretado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO. - DECLARAR no probados los hechos sustento de las excepciones planteadas por la pasiva.
QUINTO. - CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. al pago de las Costas. Liquídense por secretaría incluyendo la suma $700. 000.oo, como valor en que se estiman las agencias en derecho.
SEXTO. - En el evento de no ser impugnada la presente decisión, remítase la misma al Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. (f.° 185 a 190, en relación al CD y acta, del cuaderno principal).
Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Old Mutual S. A. y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de agosto de 2018, (f.° 203 a 206, en relación al CD y acta, del cuaderno principal,), revocó la decisión del a quo y absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda.
Gravó en costas a la parte activa. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a definir «si se encuentra o no ajustada a derecho la decisión de primera instancia cuando consintió en conceder al declarar la nulidad de traslado de la demandante al RAIS». Expuso, que la pretensión de la actora estaba encaminada a obtener la nulidad del traslado del RPMPD al RAIS, por ausencia de información al momento en que se realizó este acto, siendo su actual administrador Old Mutual, afiliándose por primera a la AFP Protección S. A. y bajo esta solicitud se remitió al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha en que se materializó el traslado, 27 de julio de 1994, que planteaba una restricción en materia de movilidad entre regímenes pensionales de tres Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 6 años, que posteriormente fue modificada por la Ley 797 de 2003, con una permanencia mínima de 5 años, pero se adopta una limitación en materia de cambio de régimen pensional, para aquellos particulares que se encontrase a 10 años o menos para cumplir la edad para obtener su pensión, siendo esta última parte declarada exequible por la sentencia CC C-1024-2004, advirtiendo que solo un grupo poblacional cuenta hoy en día con la posibilidad de retornar en cualquier momento al régimen de prima media con prestación definida y es aquel que está narrado en la sentencia CC C- 789-2002, cuál es, 15 años de servicios al 1.° de abril de 1994.
Advirtió que, conforme a lo anterior, la data de nacimiento de la demandante se dio el 9 de octubre de 1960, por lo que a 1° de abril de 1994, contaba con 33 años y tenía un total de 531,71 semanas al extinto ISS como quiera que inició su vida laboral en forma temprana cuando tenía 16 años y en su defensa Colpensiones advirtió que no era posible que retornara al RPMPD, por cuanto se encontraba a menos de 10 años del requisito para pensionarse (f. 119 a 120, ib.) y que era fácil constatar que no reportaba los 15 años de cotización para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones a que hace referencia la precitada sentencia CC C- 789-2002.
Aludió que, no obstante la promotora del juicio no se encontraba enmarcada en el anterior escenario, perseguía la nulidad de ese traslado realizado del RPMPD, el 27 de julio de 1994 (f.° 153, ib.) como quiera que la AFP Protección S. A. no le brindó ningún tipo de información suficiente, amplia y Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 7 oportuna ni le realizó la proyección pensional que le permitiera conocer las consecuencias e implicaciones y desventajas del traslado de régimen.
Aseveró que la Sala de Casación, en las sentencias con «radicados 33083 donde ratifica la 31989» ha manifestado que existe un deber inexcusable de los administradores del fondo de pensiones de suministrar la información veraz y suficiente al particular que declara su intención de traslado. Añadió que, en las citas jurisprudenciales anteriores y hasta la fecha, la Corte ha abordado la existencia de expectativas legítimas, que no régimen de transición, porque no es el único elemento de pensionarse bajo un sistema anterior y que por supuesto exigía de las administradoras demandadas el suministrar la información suficiente al particular que le permitiese conocer esas consecuencias no beneficiosas que en materia del monto de su pensión le podría ocasionar perder aquella prerrogativa.
Indicó, que las obligaciones generales y especiales que aparecen en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y a cargo de los fondos de pensiones relativas al deber de información para con sus afiliados, se suple con aquellas previsiones que fueron aceptadas por la propia demandante en el interrogatorio de parte cuando indicó que firmó de manera voluntaria el formato de afiliación. Adujo, que no todos los asuntos referidos a la ineficacia del traslado deben decidirse de forma positiva a quien se Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 8 limita a indicar no fui debidamente informado; que permitir ello es otorgar una patente de corso a que quien consintiendo le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento para que de forma inmediata pierda efecto lo que en su momento fue permitido.
Manifestó, que en este asunto no observaba qué tipo de efecto nocivo podía causarse «a la accionante cuando al momento de su traslado contaba con 33 años, solo había cotizado un poco más de 10 toda vez que inicio su vida laboral a los 15 o 16 años, y se encontraba en plena formación su derecho a la pensión», que la respuesta a ese interrogante debe ser negativa de cara, se insiste, en la buena fe, seriedad, honestidad que debe predicarse en una relación contractual.
Además, resaltó lo preocupante de las acciones presentadas so pretexto de una presunta falta de información suficiente, pretendiéndose dejar sin efectos una decisión libre, voluntaria y por demás debidamente enterada. Puntualizó, que por lo anterior no se comparte lo manifestado por el a quo cuando acude al precedente jurisprudencial para su estudio, cuando los supuestos fácticos resultan diametralmente diferentes, pues en el «radicado 55050», se enuncia a la demandante que si bien no era beneficiaria del régimen de transición no era menos cierto que al momento del traslado contaba con 50 años y con un derecho adquirido al extinto ISS, como quiera que había cumplido las exigencias del Acuerdo 049 de 1990; igualmente se refirió al «radicado 46292» donde insta se trataron supuestos facticos distintos.
Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 9 Advirtió, que en este caso no se acreditó un perjuicio irremediable o vicio del consentimiento por la falta de información, en tanto que la actora, para el momento del traslado, le restaban 23 años de aportes, no era beneficiaria del régimen de transición y solo tenía en su haber un poco más de 10 años; que pensar lo contrario sería prácticamente exigir del fondo de pensiones privados un imposible, imaginar los salarios que permitirían establecer un monto mayor del RAIS para que pueda exigírsele la proyección de la mesada pensional.
Acotó, que la naturaleza del fondo privado de pensiones se traduce en un claro acrecimiento de un patrimonio propio que se nutre de los aportes para el beneficio personal de quien lo materializa para pensionarse, no así en el RPMPD donde según la Ley 100 de 1993, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tenga la calidad de pensionados, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la citada ley.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Betty Sáenz Quintero, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 10 Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar (f.° 20 a 36, del cuaderno de la Corte).
VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia recurrida de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 en relación con los artículos 13b, 31, 33, 34, 90, 91-d, 272, 288 de la Ley 100 de 1993, 63, 1502, 1508, 1511, 1603,y 1604 del Código Civil Colombiano;
Decreto 663 de 1993 artículo 32 y 72-f; 164 y 167 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 2°, 4°, 48, 53, 83 y 228 de la Carta Política de 1991. En la demostración del cargo, advierte que el Tribunal erró en sus afirmaciones, puesto que lo que debió indagar era si la AFP cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente, con su deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir, exigencia esta que no anula la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 Superior, como equivocadamente lo entendió el ad quem.
Señala que la Ley 100 de 1993 creó los fondos de pensiones privados con características especiales y requisitos contenidos en los artículos 90 y 91 de la citada norma, sin embargo, el Tribunal no se percató de las obligaciones y responsabilidades que tienen aquellas Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 11 entidades establecidas en los artículos 4°, 9°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en cuanto a que el deber de información, supone una actividad calificada o profesional y que aquellas responden hasta por la culpa leve.
Aduce, que la obligación de los fondos, a diferencia de lo estimado por el Colegiado, no se agota con la simple elaboración o procesamiento de datos, sino con una verdadera asesoría que permite al potencial afiliado tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el de prima media para trasladarse al de ahorro individual.
Añade, que el Tribunal redujo su exégesis en la aplicación de normas, sin atender el contenido de los artículos 63, 1502, 1508, 1603, y 1604 del Código Civil, que demuestra a diferencia de lo que se determinó, es que «la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearla», y cita las sentencias CSJ SL1689-2019, CSL SL 1452-2019.
Hace referencia al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que estableció que la afiliación a cualquiera de los regímenes pensionales debería ser libre y voluntaria, pues de lo contrario, «la afiliación respectiva quedará sin efecto», así como lo previsto en el artículo 272 ibídem y en el 53 de la CP, que deviene aplicables a este asunto.
Dice, que Protección S. A. no demostró su deber de información y asesoría que debió asumir con ocasión al traslado, pese a que para el Tribunal dicho deber se debe cumplir para quienes tiene una expectativa pensional o un derecho adquirido que no era el caso de la actora. Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 12 Expone, que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, toda vez que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de cambio, considerado en sí mismo, como lo tiene por sentado la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin que así lo hubiera entendido el ad quem.
Señala que el Juez de apelaciones erró en concluir que la carga de probar los vicios correspondía a ella, interpretación no se ajusta a las previsiones del artículo 167 del CGP, en tanto que los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, por lo que desacertó al estimar que le atañía probar los vicios del consentimiento, sin advertir que las situaciones fácticas del libelo demandatorio se encontraban soportados en la negación indefinida.
Trae a colación nuevamente los artículos 1603 y 1604 del Código Civil, para predicar que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solo a lo Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 13 que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenece a ella, siendo la prueba de la diligencia o cuidado responsabilidad probatoria de quien ha debido emplearla y, acorde con lo anterior, el Tribunal erró al concluir que no se vulneró el deber de información, desconociendo el objetivo principal como es el consentimiento informado.
Asevera, que el Juez plural con su interpretación desconoció el objetivo del deber de información y en virtud a ello violó los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 32 y 72 literal f), del Decreto 663 de 1993, al no haber demostrado que suministro la información de forma adecuada, debiendo entregársela al candidato al traslado de régimen pensional, para que éste pudiera tomar debidamente informadas y lograra conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones, pero ello no sucedió, dado que la carga de la prueba se la achacó a ella.
Destaca que el Tribunal desconoció que aunque el formulario de traslado de régimen advirtiera que se hizo de forma libre y voluntaria, ello no tenía la suficiente fuerza para derrumbar los motivos que llevaron a solicitar la nulidad por el vicio en el consentimiento del deber de información, pues esto acaeció precisamente como consecuencia del error al cual fue inducida y dicha manifestación de libertad en realidad corresponde a un registro formal que se dejó en los documentos, pero con ella no se constata que la AFP demandada cumpliera con su deber de información de manera completa y comprensible frente a todos los Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 14 pormenores que le permitiera tomar la decisión de la elección de régimen pensional, a sabiendas de las consecuencias tanto positivas como negativas de dicha decisión, independiente que se encontrara o no dentro de los presupuestos de un régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Resalta, que el ad quem no comprendió el alcance que se le debió otorgar al derecho de información al momento del traslado, bajo un consentimiento informado, exento de vicios y con una inversión de la carga de la prueba, derechos que no se pueden violentar con fallos que no integran la totalidad de los presupuestos que exige la ley que deben ser aplicados y pasó por alto la abundante jurisprudencia al respecto contenidas entre otras en las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL-6892019.
Recuerda lo expuesto en la última sentencia citada, en punto a que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; toda vez que la decisión de elegir entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.
Finalmente, alude que la Colegiatura, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar según las normas vigentes a 1994, Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 15 fecha del traslado, si la administradora como cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado, desconociendo la finalidad del artículo 13 y menos aún razonable, invirtió la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado (f.° 20 a 27, del cuaderno de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia recurrida de violar indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 en relación con los artículos 13b, 31, 33, 34, 90, 91-d, 272, 288 de la Ley 100 de 1993, 63, 1502, 1508, 1511, 1603,y 1604 del Código Civil Colombiano;
Decreto 663 de 1993 artículo32 y 72-f; 164 y 167 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 2°, 4°, 48, 53, 83 y 228 de la Carta Política de 1991. Señala que los quebrantos normativos fueron consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- No dar por demostración, estándolo, que PROTECCIÓN S. A. asaltó en su buena a la señora BETTY SÁENZ QUINTERO para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el entonces ISS, al Régimen de Ahorre Individual al que pertenece dicha administradora. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que PROTECCIÓN S. A. suministro al momento previo al traslado la información completa y detallada acerca de las ventajas y desventajas que le acarreaba la vinculación al nuevo régimen pensional.
Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 16 3.- Dar por demostración, sin ser cierto, que el traslado de la señora QUINTERO al RAIS se generó bajo un consentimiento informado. 4.- Dar por demostrado sin estarlo, que con el formulario de afiliación al RAIS, se cumplió parte de PROTECCIÓN S. A. con la obligación de aceptación por parte de la señora QUINTERO, de todas las condiciones a las que se sometía con el traslado al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. 5.- No dar por demostrado, estándole, que el traslado del régimen pensional lesionó el derecho de la señora QUINTERO a obtener una pensión de vejez en las mismas condiciones en las que obtendría la prestación en el régimen de PRIMA MEDIA. 6, - No dar por demostrado estándolo, que Protección S. A. fue declarada confesa respecto de los hechos 2°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18 y 19, que advertían la ausente y parcializada información al momento de traslado de régimen, sin que le hubiera dado a conocer, para ese preciso momento, las diferentes alternativas, beneficios, riesgos e inconvenientes a los que se sometía con el traslado.
Aduce que tales desaciertos fueron producto de la errada apreciación de las pruebas que a continuación se relacionan: 1.- Documental consistente en el formulario de afiliación suscrito por la señora QUINTERO al momento del traslado de régimen pensional a Protección S. A. 2.- Documental consistente en la historia laboral emanada de Colpensiones, por medio de la cual se obtienen los salarios y tiempos cotizados al sistema de pensiones a cargo del régimen de prima media para la fecha del traslado de régimen pensional. 3.- Documental consistente en la historia laboral de PROTECCIÓN S. A. en virtud de la cual se advierte la totalidad de semanas cotizadas en el régimen de prima media (640,43), así como las aportadas con posterioridad al traslado de régimen pensional junto con los IBL reportados en todo el tiempo laborado por la señora QUINTERO. 4.
Documental relacionado con la proyección pensional que realizó OLD MUTUAL S. A. Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 17 Y, como pruebas dejadas de estimar: 1.- Confesión ficta y presunta de PROTECCIÓN S. A. En su disertación, argumenta que el Tribunal, con apoyo en el formulario de afiliación de cambio de régimen concluyó en forma equivocada, que Protección S. A. cumplió con el deber de información, dejando de lado en su interpretación que lo importante en este caso, era la acreditación de la misma que este fondo debió suministrarle para trasladarse del entonces ISS a dicha AFP, por lo que dicha migración se tornó en inválida, pese a que para el Colegiado, el referido traslado se efectuó de manera libre y voluntaria, en tanto que no se aportó prueba del engaño a que fue sometida carga que le incumbía. Arguye, que tal situación se acredita con la proyección arrimada al proceso efectuada por Old mutual, de la que evidencia la lesión al derecho de información al momento del traslado, pues se proyecta una mesada pensional muy inferior a la que le ofrecería el régimen en el cual se mantendría vinculado antes del traslado, la cual debió ser enterada para cuando se afiliación al RAIS.
Alude que, a diferencia de lo estimado por el Tribunal, que para tomar la decisión no requería una presión o coerción palpable frente a ella, pues la simple propuesta de mantener en iguales condiciones o mejorar la pensión, la llevó a cambiarse de régimen, desde luego con la firme Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 18 convicción de que le resultaría mejor en un futuro, lo que desde luego no ocurrió. Anota que el ad quem no dilucidó, que no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido la actora, los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario.
Manifiesta, que el Juez de apelaciones pasó por alto la obligación que tienen los fondos de pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, incumpliendo este deber, ya que las administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, se encuentran obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional que ostentan.
Añade que las administradoras de pensiones deben acatar un conjunto de obligaciones especiales, por la gestión fiduciaria que desarrollan, revistiéndose de buena fe, siendo transparentes, vigilantes y no menos importante, respetuosas y rigurosas frente al deber de información, el que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, convirtiéndose la Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 19 elección del régimen pensional, en el deber del buen consejo, que la compromete un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Apunta, que el engaño es evidente, pero el Juez Colegiado no lo vio así a pesar que tenía su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; pero estimó que las pruebas no lograban demostrarlo, sin que se hubiera detenido a analizar incluso, que en un asunto neurálgico como lo era el cambio de régimen pensional, la regla general impuesta a las administradoras de pensiones, se centraba en la carga de la demostración en la asesoría, que fue la que debió valorar el Tribunal.
Refiere que la Colegiatura no analizó el documento del traslado de régimen pensional suscrito por ella, que contenía el preimpreso que se efectuaba libre de presión y de manera voluntaria, sin que se adentrara más allá, debiendo analizar la manera real en que fue brindada la asesoría, desconociendo el deber de información que debió desplegar el fondo para ese momento preciso, que le cercenaron el derecho a la pensión en mejores condiciones.
Resalta que la apreciación que el ad quem le dio al formulario de vinculación al RAIS, violentó los artículos 60 y 61 del CPTSS, siendo su estimación desacertada quien asentó que con ella se daba por probada la asesoría, dándole Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 20 mayor peso probatorio a lo informado por el fondo, que en todo caso advertía la ausencia de asesoramiento; al contrario de lo demostrando en este proceso frente a que hubo carencia en las probanzas de la asesoría, pues no hay soporte probatorio en este sentido.
Alude la prosperidad del cargo en tanto refulge con evidencia el desacierto del Colegiado en la errada apreciación de las pruebas (f.° 27 a 36, del cuaderno de la Corte). VIII. RÉPLICA Colpensiones, advierte que los cargos están encaminados a que se concede la ineficacia del traslado y con ello el retorno al RPMPD y advierte que más que un recurso extraordinario se trata de un alegato de instancia que da al traste con las acusaciones.
Sostiene que contrario a lo expuesto por la censura el Tribunal logró advertir, con las pruebas obrantes en el proceso, la inexistencia de un vicio del consentimiento o la ausencia de información, máxime que perduró más de 20 años en el mismo régimen sin que hubiese advertido vicio alguno en ese lapso. Dice que el hecho de que el ad quem no hubiese accedido a las pretensiones no significa que haya incurrido en los desaciertos que se le endilgan.
Aduce que, además, la demandante en el interrogatorio de parte aceptó que se trasladó en forma voluntaria y ha efectuado movilizaciones Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 21 internar en el RAIS, que le permitía tener pleno conocimiento del estado de su cuenta y de sus rendimientos. Indica, que no erró el Tribunal al concluir que con el traslado no se le truncó la posibilidad de pensionarse puesto que para el 1° de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicios y le faltaba más 22 años para pensionarse.
Agrega, que por lo discurrido no se le de prosperidad a las acusaciones y en el caso de ordenar el traslado se ordene que la devolución los aportes sean de manera indexada así como la deducción de las cuotas de administración (f.° 48 a 54, del cuaderno de la Corte). La opositora Protección S. A. advierte en ambos cargos deficiencias de orden de técnico, puesto que en el primero, no se indicó argumentación alguna respecto de la infracción directa de las normas acusadas y en el desarrollo se evidencia contradicciones que hace imposible su estudio, además de que se incursiona en aspectos de orden facticos no obstante estar dirigido por la vía directa; mientras en el segundo, se trata más de un alegato de instancia que la demostración de los errores de hechos que se le endilgan amén de que no indica cual fue la distorsión que el ad quem le imprimió a las pruebas denunciadas.
Aduce, que a pesar de dirigir la primera acusación por la vía directa, se centra en un elemento probatorio, como es definir en el proceso quien tiene la carga de prueba, la que se fundamenta en un vicio del consentimiento que supuestamente afectó la decisión de afiliación al RAIS, y Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 22 aunque no conduce a un desarrollo jurídico en aplicación al artículo 167 del CGP, le impone la carga de la prueba a quien afirma tener un derecho o pida su reconocimiento, que en este asunto es la demandante, luego es claro que el deber de probar el engaño le atañe a ella.
Refiere, que se está en presencia de una mayor de edad sin ninguna clase de interdicción, por lo que el deber de información por parte del fondo se limita describir su funcionamiento del mismo y a instruir sobre su operatividad y que invertir la carga de la prueba resulta violatorio de los postulados jurídicos presentes en toda la historia.
Añade, que en el cargo no se atacó varios aspectos que dejan que el fallo quede intacto, por ejemplo, el tema del régimen de transición, así como el tiempo que transcurrió entre el traslado y el momento en que se pide la nulidad. En lo que hace al segundo embate, dice que está construido sobre una afirmación falsa, en cuanto refiere que «es evidente el engaño», pero no indica cuál fue la mentira con la cual aquel se materializó y no la dice porque no existe.
Expone que omitir una información, en el supuesto de que se haya soslayado no es igual a una mentira y la información se centra en lo que significa el RAIS, sus condiciones, características y los resultados o beneficios que pueda representar y ello le fue informando a la actora y no resulta atendible que después de veinte años diga que fue engañada.
Última, que los cargos nos cuestionan el contenido de la sentencia ni su argumentación (f.° 59 a 66, ib.). Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 23 Old Mutual S. A. no efectúo ningún pronunciamiento (f.° 68, ib.). IX. CONSIDERACIONES Aun como lo advierten los opositores, la demanda de casación formulada en verdad no es un modelo a seguir, ocupándose en este momento de la primera acusación, encaminada por la vía directa, se logra extraer en esencia de su alocución, que la recurrente circunscribe el yerro que le atribuye al ad quem el haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho y que el cumplimiento del deber de información correspondía acreditado por las administradoras, lo que traduce en el traslado de la carga de la prueba en cabeza de quien ejerce la actividad con ese carácter.
En el sub examine recuerda la Sala que en casación no genera discusión en el recurso que i) la señora Betty Sáenz Quintero, nació el 9 de octubre de 1960, ii) que para el 1° de abril de 1994 contaba con 33 años y 640,43 semanas al ISS y, iii) el 27 de julio de 1994 se trasladó al RAIS vinculándose a Protección S. A. Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 24 Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si la Colegiatura se equivocó al supeditar la aspiración de la promotora del juicio en la no existencia de un perjuicio en tanto no se encontraba en condiciones de ser beneficiaria del régimen de transición ni estaba en plena formación su derecho a la pensión o si, por el contrario, debió contraer su atención en elucidar si la AFP Protección S. A. al momento del traslado dispensó la asesoría necesaria para que la asegurada tomara una decisión informada.
A presta a resolver, deviene recordar que no en pocas oportunidades la Sala ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto debe estar precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. De cara a este tema, la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.
Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 25 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 26 desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Consultar, entre otras, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL373-2021) Lo anterior devela, que las administradoras de los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar una asesoría suficiente para que el afiliado conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada arguye que no fue así, le correspondía al ad quem contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, pese lo anterior erró al estimar que con las previsiones que fueron aceptadas por la propia demandante en el interrogatorio de parte cuando indicó que firmó de manera voluntaria el formato de afiliación la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado como si se tratara de una razón justificable para que la administradora de fondos de pensiones y cesantías Protección S. A., se sustrajera de ese deber de información, carga probatoria que atañía a dicho fondo acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).
De otro lado, tampoco refulge razonable que el Juez de apelaciones impusiera la existencia de una expectativa pensional concreta, o la de contar con un derecho consolidado o fuera beneficiaria del régimen de transición Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 27 para considerar una eventual ineficacia del traslado de la demandante. En cambio, esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020).
Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. De manera pues, que como dijo en la sentencia CSJ SL2001-2021, el derecho de información, […] es de carácter universal para todos los afiliados al momento de la selección del régimen pensional, sin que se encuentre restringido únicamente para quienes son beneficiarios del régimen de transición o hayan cumplido alguno de los requisitos para acceder al derecho pensional en el régimen de prima media con prestación definida, como equivocadamente lo entendió el tribunal, pues se insiste, este deber brota del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y no del artículo 36 ibídem.
Así las cosas y sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, el ad quem incurrió en los dislates jurídicos enrostrados por la censura, por lo que la providencia fustigada habrá de casarse, sin que sea necesario incursionar en el segundo cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 28 En sede de instancia para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y las apelaciones formuladas por esta así como por Old Mutual S. A. y Protección S. A., además de lo expuesto en sede de casación, deviene recordar que la exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, para el año de 1994, cuando se trasladó la reclamante, correspondía observar la regulación correspondiente en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL 4426-2019.
Por lo tanto, resulta pertinente recordar: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 29 derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 30 totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 31 Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).
De manera que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 32 pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, sin que se observe en el expediente algún elemento de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación en su oportunidad por parte de las AFP accionadas.
En efecto, del examen de los medios de convicción incorporados al plenario no se rescata ninguno que pueda resultar útil al propósito de demostrar que la AFP Protección S. A. fue diligente en el asesoramiento de la actora, dándole los elementos de juicio que facilitara la adopción de una decisión acorde con sus intereses. Ahora, si bien la suscripción del formulario de afiliación al régimen de ahorro individual pudo ser libre y voluntaria, como lo advirtió la actora al absolver el interrogatorio de parte, por sí sola no hace desaparecer la multicitada omisión en su deber de información en los términos antes referidos (CSJ SL2877- 2020, CSJ SL4811-2020, CSJ SL2209-2021, CSJ SL2818- 2021 y CSJ SL3034-2021).
Igualmente, la Corte ha sido suficientemente clara al explicar que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades». En efecto, así lo resaltó en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera dicha regla entre otras, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, en la que dijo: […] que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 33 de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto.
También advirtió dicha providencia que existía diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico, en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que «de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. […].
En ese mismo pronunciamiento, la Corte destacó que tal preceptiva: […] en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. En consonancia con lo expuesto, cabe recordar que todo deber tiene como correlato un derecho.
Luego, si conforme a las reglas referidas en casación, las administradoras tienen rigurosas obligaciones de brindar información a los afiliados; estos a su vez tienen el derecho a recibirla. Por ello, puede aseverarse que existe Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 34 un derecho de los afiliados a obtener información sobre las consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de manera que su violación –por disposición de ley– se sanciona con la ineficacia del acto.
Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Por esto último, la Corte ha adoctrinada que se debe dejar del lado el examen de los vicios del consentimiento para que, en vez de ello, concentrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que atañe a las AFP en cumplimiento de normas de orden público que regulan el tema y que encadena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado (CSL SL1688-2019).
Y, a efecto, cuando la asegurada advierte que la AFP no cumplió con ese deber de información le corresponde demostrar que sí obró con esa diligencia, en aras de desvirtuarla. Para ilustración de lo dicho, entre otras, en la sentencia CSJ SL4373-2020, se dijo: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 35 indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Lo expuesto en precedencia y lo dicho en sede de casación resuelve las inconformidades exhibidas por las AFP convocadas con suficiencia (i) en cuanto al deber de información y su cumplimiento y (ii) la inexistencia de los Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 36 vicios del consentimiento.
Asimismo, se da respuesta a las inquietudes formuladas por Colpensiones que, en esencia se fundaron en pronunciamientos de la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, de fechas «21 de marzo y 24 de marzo de 2017, con radicaciones 2015-822 y 2015-1140» así como la del «10 octubre de 2017, rad. 19201500915», según las cuales estimaron no existía nulidad de traslado cuando «para el momento del traslado no contaban con derechos adquiridos», «la permanencia en el régimen de ahorro individual», «el no incurrir los fondos en ninguna prohibición», «que el error de derecho no es causal de nulidad», «los vicios de error, fuerza y dolo deben ser demostrados por las partes que alegan la carga de la prueba no se le podía trasladar a la entidad».
(f.° 185, CD, min. 23:49 a 29:32, del cuaderno principal). Además, se precisará que además de la devolución de lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la accionante con sus respectivos rendimientos, las administradoras del RAIS demandadas, deberán retornarse a Colpensiones, el porcentaje de los costos de administración cobrados a la actora, el valor de las primas por los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, y el del aporte al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por el tiempo en que la demandante estuvo en cada administradora.
Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula: Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 37 VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Final = IPC del mes anterior al que se efectué el pago a Colpensiones IPC Inicial = IPC del mes en que quede hicieron las apropiaciones.
También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). En cuanto a la petición de la AFP Protección S. A. de que se absuelva de las costas que le impuso el a quo en la suma de $700.000,oo, esta situación es el resultado de haber sido vencida en juicio en los términos establecidos en el numeral 1° del artículo 365 del CGP.
Luego su imposición se mantiene. Por último, frente a la excepción de prescripción propuesta por ambas demandadas, es menester traer a colación lo fijado en proveído CSJ SL3708-2021, que indicó: Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 38 afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social. Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de las instancias estarán a cargo de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberán incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de agosto de dos mil de dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por BETTY SÁENZ QUINTERO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 39 CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En SEDE DE INSTANCIA, se modifica la decisión del Juzgado y, en su lugar, PRIMERO: Se declara la ineficacia del traslado que el demandante realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.
SEGUNDO: Se adiciona, en cuanto a que las AFP, deberán trasladar a Colpensiones los aportes depositados en la cuenta de ahorro individual del actor junto con sus rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el valor destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a cada una de esas administradoras.
TERCERO: También se ordena, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 40 CUARTO: Para todos los efectos legales, deberá considerase a Colpensiones como la administradora de fondo de pensiones del demandante, como si nuca su hubieses traslado al otro régimen.
QUINTO: Se declaran no probadas las excepciones de mérito propuestas por las accionadas.
SEXTO: Se confirman las demás determinaciones del Juzgado de primera instancia. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84746 SCLAJPT-10 V.00 41