SL499-2022 — Corte Suprema

SL499-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1833 de 2016Decreto 2071 de 2015Decreto 2196 de 2009Decreto 2555 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 691 de 1994Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 1151 de 2007Ley 1155 de 2007Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 6 de 1945Ley 795 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Error del tribunal al considerar que: i) La accionante se había afiliado por primera vez al sistema de pensiones, pese a que de tiempo atrás lo estaba al régimen de prima media a través de la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), sin tener en cuenta que en el caso de acreditarse la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el regreso al estado inicial implicaría que aquella debía ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Colpensiones Tesis: «1. Traslado de régimen o selección inicial. Lo primero que debe precisarse es que la creación de Cajanal y del ISS a través de las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, respectivamente, así como de las demás cajas de previsión territoriales, ocasionó que el sistema pensional fuese difuso, diverso e incluso desorganizado; aunque, en todo caso, “las reglas pensionales, en términos generales, seguían el sistema de seguro social, característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado - prima media-” del ISS. (CSJ SL4334-2021). Tal como se explicó en CSJ SL2208-2021, en el sistema de previsión social del sector público existía una caja básica que financiaba las pensiones por medio del reparto simple, es decir, que las pensiones se reconocían con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio, y con conocimiento anticipado acerca del monto de la prestación, que era pagada por el fondo común denominado caja de previsión social, tal como ahora lo hace el régimen de prima media a través de Colpensiones. La expedición de la Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema pensional, y para ello estableció dos regímenes solidarios y excluyentes, el de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y el de prima media con prestación definida (RPM). En su artículo 52 asignó al ISS la competencia general para administrar este último, y autorizó a las diferentes cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes en el sector público para que continuaran administrando el RPM “respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan”, con el objeto de salvaguardar las expectativas pensionales de quienes estaban afiliados. Además, ante la implementación de estos dos regímenes pensionales, el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 previó que los servidores públicos que decidieran acogerse al RPM podían continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual estuviesen vinculados y que estas entidades administrarían los recursos y pagarían las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la ley. Y a su turno, el artículo 6 del Decreto 692 de 1994 estableció: “ARTICULO 6o. ADMINISTRADORAS. Para los efectos de este Decreto, se entienden por administradoras del Sistema General de Pensiones: a) En el régimen de ahorro individual, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, AFP, o las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantía, AFPC; y b) En el régimen de prima media con solidaridad, el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas y mientras no se ordene su liquidación”. Esta norma fue posteriormente compilada en el artículo 2.2.1.1.5 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016. En esa medida, es evidente que la ley habilitó a Cajanal para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados, hasta su liquidación. De ahí que se entienda como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal como ya lo ha considerado esta corporación de manera reiterada, entre otras, en decisiones CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017, CSJ SL3191-2021, CSJ SL2208-2021, CSJ SL4175-2021 y CSJ SL4334-2021. En esta última, al resolver una acusación similar a la presente, explicó: “La Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema y por ello dispuso que la cobertura progresiva de las contingencias de la seguridad social se administraría, por regla general, a través de dos regímenes pensionales, el de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad. Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen “respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley”. Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021). En la segunda decisión la Sala indicó: (...) cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En dicha perspectiva, es evidente que el Tribunal se equivocó al considerar que la accionante se había afiliado por primera vez al sistema de pensiones, pese a que de tiempo atrás estaba afiliada al régimen de prima media a través de Cajanal EICE”. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal se equivocó al considerar que la vinculación efectuada por la actora el 1 de septiembre de 1994 al RAIS, correspondió a la selección inicial de régimen, pues lo cierto es que se trató de un verdadero traslado, dado que ella ya se encontraba afiliada al RPM desde el 11 de enero de 1989 a través de Cajanal, entidad que lo administró. Esta afiliación es permanente e independiente del régimen que se elija, en los términos del artículo 13 del Decreto 692 de 1994 y se ejerce por una sola vez. Por tanto, no es posible considerar que la afiliación al sistema solo ocurrió en 1994 y no desde 1989 a través de la caja de previsión existente para esa época». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - La Ley 100 de 1993 asimila a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) al sistema integral de seguridad social y en el caso del sistema de pensiones, la autoriza únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados y mientras subsista, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » FINALIDAD - El sistema general de pensiones tiene como fin canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, por ello dispuso que la cobertura progresiva de las contingencias de la seguridad social se administraría, por regla general a través de dos regímenes: i) Régimen solidario de prima media con prestación definida y ii) Régimen de ahorro individual con solidaridad PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » FINALIDAD - El sistema general de pensiones tiene como fin canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, creando solo dos de carácter excluyente PENSIONES » GESTIÓN DE OBLIGACIONES PENSIONALES Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) tiene entre otras funciones el reconocimiento de los derechos pensionales y prestacionales anteriormente a cargo de administradoras del régimen de prima media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional, causados hasta su cesación de actividades como administradoras; así como los correspondientes a servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio requerido por ley y sin contar con el requisito de edad, pero que estaban retirados o desafiliados del régimen de prima media con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras -derechos consolidados- Tesis: «2. Posibilidad de retornar al ISS Ante la orden de supresión y liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, el artículo 4 del Decreto 2196 de 2009, dispuso que sus afiliados fueran trasladados al ISS, hoy Colpensiones. De igual forma, este Decreto asignó al liquidador de Cajanal el reconocimiento de las pensiones que ya se hubiesen causado, así como la administración de la nómina de pensionados, hasta cuando esta función fuese asumida por la UGPP, entidad creada mediante la Ley 1151 de 2007. Esta ley le delegó a la UGPP, entre otras tareas, el reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del régimen de prima media con prestación definida del orden nacional, “causados hasta su cesación de actividades como administradoras; así como los correspondientes a servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio requerido por ley y sin contar con el requisito de edad, pero que estaban retirados o desafiliados del RPMPD con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras” (CSJ SL4334-2021). Partiendo de lo anterior, debe tenerse en cuenta que en este asunto no se controvierte que para la fecha en que la actora dejó de cotizar en Cajanal, 30 de agosto de 1994, y se trasladó al RAIS, no tenía un derecho pensional adquirido que pudiese ser asumido por la UGPP; de ahí que, en el evento de establecerse la ineficacia de su traslado de régimen, sería el ISS, hoy Colpensiones, la entidad que asumiría su retorno al RPM y recibiría la totalidad del capital ahorrado en el RAIS. Así las cosas, el colegiado también incurrió en error al considerar improcedente que fuera el ISS, hoy Colpensiones, quien asumiera el riesgo pensional de la demandante, ello es así, pues, de demostrarse la ineficacia del traslado de Cajanal al RAIS, el regreso al statu quo implica que la actora deba ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, (CSJ SL4334-2021). En decisión CSJ SL2208-2021 así se dejó expuesto: “Por tanto, teniendo en cuenta el marco normativo que rige la materia y, ante la liquidación y supresión de Cajanal EICE, es a Colpensiones a quien le corresponde recibir la totalidad de los aportes realizados por la accionante a Colfondos S.A., junto con los rendimientos financieros. Puesto que como se analizó, las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida y la migración al régimen de ahorro individual con solidaridad se tornó en un verdadero traslado de régimen pensional”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «3. Análisis de la validez del acto de traslado de régimen. El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección del cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado; a su vez, el artículo 271 ibídem señala que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 de la misma ley prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen debe abordarse desde la perspectiva de la ineficacia, y no desde la nulidad o inexistencia, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional. Por tanto, el estudio del elemento del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información y buen consejo a cargo de las AFP. Al respecto, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: “Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC) . Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019). Resaltado del texto original”. Por tanto, siendo que para que el acto de traslado de régimen sea eficaz debe ser libre y, por ende, provenir de un consentimiento informado del interesado, es este hecho el que ha debido constatar el fallador de segundo grado, y no la existencia o no de los vicios de la voluntad en los términos del artículo 1508 del CC, como se hizo en la sentencia impugnada; de ahí que queda acreditado el error jurídico del Tribunal. Las razones anteriores evidencian la prosperidad de los cargos primero y segundo, por lo que habrá de casarse la decisión de segunda instancia. Se hace innecesario estudiar el tercero, como quiera que su finalidad es discutir, desde el punto de vista fáctico, si se acreditó el cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP demandadas, aspecto que, como se advirtió, no fue abordado por el ad quem y deberá ser objeto de análisis en sede de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que las acusaciones prosperaron. […] Tal como se precisó en sede de casación, lo que debe constatar el fallador para definir si el traslado surte efectos es la existencia de una voluntad efectivamente informada, y no si se presentaron vicios del consentimiento. También se aclaró que, contrario a lo afirmado por la AFP Colfondos S. A. de ser procedente el retorno de la actora al RPM, es viable que lo haga a través del ISS, hoy Colpensiones, única entidad administradora de este régimen hoy día. De esta forma se aclaran los dos primeros puntos de apelación de Colfondos S.A. […] Así las cosas, el a quo acertó en el análisis probatorio, aunque sí incurrió en la imprecisión de declarar la nulidad de la afiliación al RAIS, toda vez que, como se indicó en sede extraordinaria, el efecto jurídico de la falta del deber de información es la ineficacia de dicho acto». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- Tesis: «Precisado lo anterior, la Sala debe insistir en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tal razón, si la parte actora afirma que no le fue brindada la información completa para adoptar tal determinación de traslado, como ocurre en este caso, no le corresponde demostrar tal afirmación, pues se trata de un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Por tanto, es necesario evidenciar que existió una decisión informada y consciente, y, por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte de la afiliada para trasladarse de régimen. Es obligación del fondo de pensiones acreditar que le dio a conocer a la asegurada, de manera clara y suficientemente, los efectos que podía acarrear ese cambio, información que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se enfatizó que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información a la afiliada al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen -no se acreditó un consentimiento informado- Tesis: «Sin embargo, de la revisión del material probatorio allegado al proceso, la Sala no evidencia la demostración del cumplimiento de este deber de información, tal como lo concluyó el juez de primera instancia. Los testigos Franco Aurelio Rodríguez y Celia Cadena Chamorro, compañeros de trabajo de la demandante para la época en que se trasladó de régimen pensional, no dieron cuenta de que la actora hubiese recibido la información precisa, completa y necesaria para establecer tanto las ventajas como las desventajas de pasar al RAIS. Tan solo aluden a la existencia de una reunión en la que de manera breve y generalizada se les indicó que en el RAIS obtendrían beneficios como una mesada pensional por un monto superior al establecido en el RPM y que lo podrían hacer en cualquier momento; además, se les dijo que debían trasladarse porque el sistema público de pensiones se iba a acabar y que el formulario de afiliación debían suscribirlo como un requisito para su posesión en la Fiscalía, como agregó el señor Rodríguez. Se aclara que el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP accionada, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS - año 1994-, no necesariamente se cumple con la sola manifestación de las ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, a las que se refirieron los testigos. Esto, dado que lo que establecía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales. Por ende, el hecho de habérsele informado las ventajas del RAIS, -como pensionarse de manera anticipada o con un “mayor valor”-, no permite asumir que la accionante había efectuado previamente un juicio lógico y comparativo entre las características, condiciones, riesgos de cada sistema de pensiones y las consecuencias jurídicas del traslado. Tal inferencia no se deriva de lo manifestado por los declarantes, quienes, por el contrario, fueron enfáticos en señalar que no recibieron la explicación debida sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional. En decisión CSJ SL4175-2021 esta Sala precisó que no es cualquier información la que acredita el cumplimiento de las obligaciones especiales de las administradoras de fondos de pensiones, y explicó: […] Ahora, del interrogatorio de parte rendido por la accionante no se deriva una confesión sobre el hecho discutido. Allí solamente menciona que se le habló de la posibilidad de una pensión anticipada con un monto alto, y de la obligación de trasladarse porque Cajanal se iba a liquidar, lo cual no es suficiente para evidenciar un consentimiento informado en los términos señalados por la jurisprudencia. […] Por lo expuesto, la Sala modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es la declaratoria de ineficacia del traslado, y en virtud de la Consulta surtida a favor de Colpensiones adicionará la decisión para precisar todos los conceptos que deberán devolver las AFP accionadas al RPM». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Este deber de probar es ajeno a circunstancias como la referida por Colfondos S. A. en la alzada, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo del traslado, al margen de que la afiliada tuviese la calidad de beneficiaria del régimen de transición o no, tal como se explicó en decisión CSJ SL3537-2021: 1. “Aplicación de la jurisprudencia de la Sala en materia de ineficacia del traslado de régimen pensional Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL373-2021, asentó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. En igual sentido se explicó en decisión CSJ SL1452-2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. Se aclara además que, aunque la demandante se afilió de forma sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, lo cierto es que dicha circunstancia no convalida por sí misma el traslado de régimen, tal como se explicó en decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la providencia CSJ SL2877-2020». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual no se convalida por traslados posteriores del afiliado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «Ninguno de los documentos aportados al proceso acredita este hecho, sin que sea posible darlo por demostrado con los formularios de la afiliación efectuada por la actora a las AFP Porvenir S. A y Horizonte S. A. en los años 1996 y 2002 respectivamente visibles a folios 53 y 172, toda vez que no basta para ello la afirmación que allí se consigna en cuanto a que la vinculación se hace de manera libre y voluntaria. Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019, se precisó lo siguiente: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”. En esa medida el juez de primera instancia no se equivocó al advertir el incumplimiento de la carga de la prueba de las AFP accionadas, pues no demostraron haber obtenido el consentimiento informado de la actora frente al acto jurídico del traslado de régimen. […] Esa es la consecuencia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que deban retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes, es decir, como si el traslado no se hubiera producido, lo cual apareja que Porvenir S. A. deba devolver a Colpensiones todos los dineros que recibió con ocasión de la afiliación, tales como, los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, aspecto sobre el cual ya la Sala se ha pronunciado en oportunidades anteriores, tal y como se dijo en las sentencias CSJ SL2209-2021, CSJ SL5595-2021, CSJ SL2207-2021 y CSJ 4334-2021. En la primera de las decisiones referidas explicó: 3. “Las implicaciones prácticas de la ineficacia En tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4811-2020). Criterio que igualmente es aplicable frente al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”. Igualmente, en virtud de dicha ineficacia, Colfondos S.A. deberá a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL3047-2021 y CSJ SL4608-2021). Así, como consecuencia de la referida ineficacia, deberá tenerse como válida la vinculación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, a través de la demandada Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «En relación con los medios exceptivos propuestos, debe precisarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues de manera reiterada y pacífica esta Sala ha sostenido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos se afectan por dicho fenómeno extintivo, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Lo planteado, cobra más sentido en relación con la pretensión de “ineficacia”, en la medida que esa consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos. La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. (CSJ SL2209-2021). Por tanto, en este asunto no resulta aplicable la excepción de prescripción». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «Finalmente, frente a la condena en costas a cargo de Porvenir S. A. basta decir que, conforme a lo estipulado en el artículo 365 del CGP, norma a la que se acude por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, es la parte vencida en el proceso o a quien se le decida desfavorablemente los recursos de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto, quien debe ser condenada en costas. Se trata entonces de un imperativo legal o causa objetiva, lo que implica que se impone tal condena en costas a quien pierda el juicio, sin que sea necesario entrar a analizar la razón (CSJ SL3661-2021). En esa medida no hay lugar a modificar la decisión del a quo, ya que el juzgador simplemente acató lo ordenado en la ley».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL499-2022 Radicación n.°83604 Acta 06 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación formulado por BETTY DEL SOCORRO BELALCÁZAR PABÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 21 de noviembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Proceso al que fue vinculada la AFP COLFONDOS S. A. como litisconsorte necesaria por pasiva.

ANTECEDENTES Betty del Socorro Belalcázar Pabón llamó a juicio a las entidades referidas para que se declare la «nulidad» de su Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 2 afiliación al RAIS realizada el 1 de septiembre de 1994. En consecuencia, solicitó que se condene a Colpensiones a recibir de la AFP Porvenir S. A. todas las cotizaciones realizadas a su favor, así como el valor del bono pensional que esta última obtenga por el tiempo cotizado en Cajanal hoy UGPP.

Igualmente, pidió que se condene a la AFP Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones todo el saldo acumulado en su cuenta individual, los bonos pensionales, cotizaciones y rendimientos, la indexación y los intereses de mora; que las demandadas le paguen los perjuicios morales y materiales causados por su afiliación al RAIS sin la asesoría idónea y las costas del proceso.

Para sustentar sus pretensiones manifestó que nació el 20 de septiembre de 1964, prestó sus servicios y cotizó de la siguiente manera: Empleador Fondo Desde hasta semanas Juzg. 15 Instrucción Criminal Cajanal 11/01/1989 30/06/1992 181 Fiscalía General de la Nación 01/07/1992 30/08/1994 113 Colfondos 01/09/1994 30/06/1995 43,28 Colmena 01/07/1995 28/02/1996 34,71 Porvenir 01/03/1996 30/03/2002 317,28 Horizonte 01/04/2002 30/12/2013 613,14 Porvenir 01/01/2014 31/07/2016 134,71 Total 1437,14 Afirmó que fue afiliada al RAIS y luego se trasladó entre diferentes AFP sin que hubiese recibido la asesoría idónea en materia pensional; de hecho, no pudo elegir el régimen al cual afiliarse, pues se le indicó que era obligatorio vincularse al RAIS, lo que hizo a partir del 1 de septiembre de 1994.

Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató que el 19 de octubre de 2015 la AFP Porvenir S. A. realizó una simulación de pensión con el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual y obtuvo como resultado una mesada equivalente a $1.231.500 para el año 2017. Para 2015, cotizó sobre un IBC de $7.851.000, por lo que el anterior monto pensional corresponde al 15% o 16% de dicha base de cotización. Dijo que el 24 de noviembre de 2015 solicitó ante Colpensiones la nulidad de su afiliación y el traslado al RPM, pero el 1 de diciembre de 2015 esta administradora decidió no dar trámite a su solicitud.

Informó que las administradoras «expulsoras y receptoras», omitieron brindarle la información, además, sesgaron y tergiversaron las consecuencias de su vinculación al RAIS al indicarle que podía pensionarse a la edad que quisiera y con un monto superior al que obtendría en RPM. Afirmó que nunca supo que dicha afiliación implicaría perder las ventajas pensionales del RPM en cuanto a edad y monto pensional.

Esta falta de información o silencio conveniente de la AFP le ocasionó daños injustificados, como devengar una mesada notoriamente inferior al salario percibido durante toda su vida laboral, lo que contrajo una afectación anímica y su constante preocupación que alteró su salud física y mental, ante la imposibilidad de obtener una pensión digna.

Colpensiones, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante, que el primer traslado se hizo Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 4 efectivo el 1 de septiembre de 1994, la reclamación administrativa presentada ante esta entidad y la respuesta brindada. De los demás indicó que no le constaban o no eran ciertos.

Como razones de defensa expuso que el traslado se hizo de manera libre y voluntaria, como consta en la solicitud de vinculación firmada por la actora. Agregó que ella estuvo afiliada al régimen de prima media «administrado por el ISS» y actualmente se encuentra trasladada a Porvenir S. A., por lo que es esta administradora quien debió cumplir los requisitos establecidos en la sentencia CC SU-062-2010.

En todo caso, aclaró que la señora Belalcázar Pabón no cuenta con 15 años de servicios o cotizaciones al 1 de abril de 1994, como lo exige dicha corporación. Formuló las excepciones de prescripción, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, imposibilidad de condena en costas, buena fe y falta de legitimación en la causa por pasiva.

El agente del Ministerio Público intervino en el proceso y contestó la demanda. Afirmó que no le constaban los hechos y propuso la excepción que denominó «garantía de cumplimiento del derecho a la información de que es titular el afiliado – consentimiento informado». La AFP Porvenir S. A. también respondió la demanda con oposición a las pretensiones.

En relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la data en que se Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 5 hizo efectivo el traslado de régimen, la reclamación administrativa presentada ante Colpensiones y la respuesta. De los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa indicó que la vinculación de la actora a esta AFP fue producto de un traslado entre administradoras del RAIS y no obedeció a un cambio de régimen pensional; en esa medida, se trató de un acto libre, consciente, voluntario y válido para la época en que tuvo lugar, pues, Porvenir S. A. no tenía la obligación de brindar la información en los términos solicitados por la demandante, ya que ello solo se exigió a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009.

Agregó que, en todo caso, sus asesores comerciales reciben capacitación permanente para que suministren la adecuada orientación y asesoría a los posibles afiliados. Formuló las excepciones de buena fe del demandado, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa para demandar, inexistencia del derecho y enriquecimiento sin causa.

Mediante proveído del 11 de julio de 2017, el juez de primer grado ordenó la integración de la litis con la AFP Colfondos S. A., administradora que, una vez vinculada en debida forma, dio respuesta a la demanda, pero no subsanó las falencias advertidas en auto de fecha 13 de septiembre de 2017, por lo que el a quo la tuvo por no contestada en decisión del 17 de octubre del mismo año (folio 273).

Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia proferida el 19 de abril de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de BETTY DEL SOCORRO BELALCAZAR PABÓN, mayo de edad […], del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad verificado ante Colfondos S. A.

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PROVENIR S. A. […] a trasladar los valores percibidos a nombre de BETTY DEL SOCORRO BELALCÁZAR PABÓN a título de cotizaciones, bonos pensionales, cantidades adicionales de la aseguradora con los frutos, intereses o rendimientos, dentro de los seis días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES […] quien por esta decisión se encuentra obligada a percibir las cantidades de dinero por los conceptos ya señalados.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas de la pretensión relacionada con el pago de perjuicios materiales y morales.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas PORVENIR S. A. y COLPENSIONES, salvo las denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del pago de perjuicios materiales y morales implorados en la demanda y la de imposibilidad de condena en costas, formuladas por esta última, que se declaran probadas.

QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. se fijan como agencias en derecho el equivalente al 3% aludido, esto es, $4.211.363 de los cuales $2.947.954 estarán a cargo de Colfondos S. A. y $1.263.409 a cargo de Porvenir S. A. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, al resolver los recursos de apelación formulados por las demandadas AFP Porvenir S. A. y Colfondos S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 7 a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 21 de noviembre de 2018, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones de la actora.

No condenó en costas en segunda instancia. El colegiado fijó como problemas jurídicos: establecer si había lugar a decretar la nulidad de la afiliación de la actora al RAIS y si en virtud de ello, Colpensiones estaba obligada a recibir los aportes realizados en dicho régimen para efectos pensionales. Para definir lo anterior, verificó si se estaba ante un traslado de régimen o una afiliación inicial al sistema general de pensiones, para lo cual resaltó que, en el hecho tercero de la demanda, la actora admitió haber laborado y cotizado así: Entidad Periodo Entidad a la que cotizó Juzgado 15 Instrucción Criminal y Fiscalía 11 de enero de 1989 a 30 de junio de 1992 Cajanal Fiscalía 1 de julio de 1992 a 30 de agosto de 1994 Cajanal Fiscalía 1 septiembre de 1994 a julio de 2016 Fondos Privados Colfondos, Colmena, Horizonte y Porvenir La anterior información la corroboró con los documentos de folios 28 a 31 y 35 a 86.

En esa medida, apreció que, como la promotora estuvo afiliada a Cajanal antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en el año 1994 podía elegir entre el régimen de ahorro individual, creado por dicha legislación, y el de prima media Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 8 administrado por el ISS; y según los documentos de folios 52 a 87 y «397» a 308, optó por el RAIS a través de Colfondos S. A. el 1 de septiembre de 1994.

Por lo anterior, consideró que no se trató de un traslado de régimen, sino de una afiliación inicial, realizada a partir de la vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, en acatamiento a la obligación impuesta a los trabajadores particulares y servidores públicos de afiliarse al sistema previsto en dicha normativa vigente desde el 1 de abril de 1994, en los términos del literal b) del artículo 13 y el numeral 1 del artículo 15 de la citada Ley.

Señaló que, como la demandante no demostró que se hubiera afiliado y cotizado ante el ISS, resultaba improcedente declarar la nulidad del traslado al RAIS y sus consecuencias, pues ello conllevaría el regreso a Colpensiones a la que nunca estuvo afiliada ni al ISS, debiendo recibir a la actora únicamente para concederle la pensión, lo que implicaría defraudar al sistema.

Lo anterior lo sustentó en la Ley 90 de 1946, que creó al ISS y adoptó un sistema de financiación tripartita con recursos de los trabajadores, empleadores y del Estado; y que a su vez, el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 que creó a Colpensiones, dispuso que su patrimonio estaría conformado por los ingresos generados por el desarrollo de su objeto social y los aportes del presupuesto general de la Nación, además, el literal c) del artículo 32 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 9 establece que el Estado garantiza los beneficios generados a favor de sus afiliados.

Aclaró que Cajanal, entidad a la que estuvo afiliada la actora entre el 11 de enero de 1989 y el 30 de agosto de 1994, fue constituida por la Ley 6 de 1945 como una empresa industrial y comercial del Estado, que administraba el régimen de prima media; sin embargo, contaba con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio propio, siendo una persona jurídica diferente al ISS.

De ahí que no sea posible que Colpensiones responda por las obligaciones frente a quienes en alguna época estuvieron vinculados a dicha Caja, ya que aquella entidad solamente administra el régimen de prima media respecto de los afiliados y pensionados del extinto ISS. En ese orden, el 1 de septiembre de 1994, la actora realizó una afiliación inicial «posterior a la vigencia del nuevo sistema de seguridad social» creado por la Ley 100 de 1993 y que entró en vigencia el 1 de abril de 1994, sin que se advierta que su consentimiento para afiliarse al RAIS hubiese estado viciado por error, fuerza o dolo.

Finalmente indicó que con los razonamientos anteriores quedaban resueltos implícitamente los recursos de apelación formulados por Colfondos S. A. y Porvenir S. A. así como las excepciones propuestas por Colpensiones. Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que esta Sala case la sentencia de segunda instancia, para en su lugar, confirmar la decisión de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados. Los dos primeros se analizarán conjuntamente, dado que denuncian similares normas y persiguen el mismo objetivo; luego se abordará el tercer cargo de ser necesario.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión del Tribunal por ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15, 32, 52, 151, el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, 155 de la Ley 1155 de 2007, 1 del Decreto 2196 de 2009, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 31, 114 y 128 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1 y 3 del Decreto 691 de 1994 y el artículo 13 del Decreto 692 de 1994.

Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 11 Explica que antes de la Ley 100 de 1993, en el sector público existía el sistema de previsión social en el que una caja básica financiaba las pensiones por medio del reparto simple, tal como ocurre ahora en el régimen de prima media con prestación definida. Que, a partir de 1993, el legislador previó dos regímenes pensionales, el RPM y el RAIS y estableció la posibilidad de elegir la vinculación a cualquiera de ellos de manera libre y voluntaria (literales a, b, y e del artículo 13), tal como se precisó en CSJ SL2372-2018.

Aduce que, en relación con la afiliación al sistema pensional por parte de los servidores públicos, la norma aplicable es el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, que previó que se podría elegir el régimen que se prefiera y que de acogerse al de prestación definida, se seguiría afiliado a la caja, fondo o entidad de previsión a la que venían vinculados.

Esta norma habilita a las cajas para administrar recursos y pagar pensiones conforme al RPM. En el mismo sentido, el artículo 52 ibidem prevé que las cajas de previsión existentes en el sector público administrarían el régimen de prima media respecto de sus afiliados mientras aquellas subsistieran, disposición que fue mal interpretada por el Tribunal al señalar que, por estar vinculada a Cajanal, a partir de 1994 la actora tenía la posibilidad de elegir entre los regímenes creados por la Ley 100 de 1993.

Considera que también interpretó erróneamente lo dispuesto en los artículos 13 y 15 ibídem al sostener que la accionante no se trasladó de régimen, sino que se trató de su afiliación inicial al RAIS. Esto, explica, como quiera que las Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 12 Cajas de Previsión tenían permitido administrar el régimen de prima media, y como la demandante cotizó a Cajanal es evidente que estaba vigente su afiliación a este régimen y que posteriormente se trasladó al RAIS.

Por tanto, sostener que la primera afiliación de la actora al sistema ocurrió cuando se vinculó al RAIS y no en 1989 cuando ingresó al RPM, es desconocer la facultad legal otorgada a las Cajas de Previsión existentes para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Resalta que los servidores públicos que eligieron continuar vinculados al régimen de prima media podían optar por seguir en la Caja de Previsión en la que se encontraban, mientras no se dispusiera su liquidación, y si ello ocurría, tenían la posibilidad de trasladarse al ISS hoy Colpensiones como única entidad administradora de dicho régimen.

Advierte que así ocurrió en el caso de Belalcázar Pabón, quien laboró desde el 11 de enero de 1989 y durante toda su vida en el sector público – Rama Judicial, y, por tanto, se afilió a Cajanal, entidad que administró el régimen de prima media hasta el año 2009 cuando fue liquidada y se ordenó que sus afiliados fueran trasladados al ISS. Así, debe concluirse que la accionante estuvo vinculada al RPM desde 1989 hasta el 1 de septiembre de 1994.

Por tanto, el Tribunal se equivocó al ignorar que la referida Caja de Previsión administraba el RPM y que, ante su liquidación, sus afiliados se vieron obligados a pasar a Colpensiones, única entidad que pasó a administrar este régimen. Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 13 Indica que, por ser una servidora pública afiliada a Cajanal, es dable concluir que escogió inicialmente pertenecer al RPM por lo menos desde el 1 de abril hasta el 1 de septiembre de 1994 cuando firmó el formulario de vinculación a la AFP Colfondos.

De ahí que su incorporación al RAIS sí fue un traslado y no una vinculación inicial, sin que sea necesario demostrar cotizaciones al ISS, dado que los aportes se realizaron a Cajanal, entidad que también administraba el RPM. Argumenta que el colegiado también ignoró el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, según el cual la afiliación al sistema es permanente, independiente del régimen que se seleccione.

Es decir, que se trata de un acto que se produce una sola vez, cuando se inicia la vida laboral, pues la afiliación lo es al sistema no a un régimen. Luego de recordar el texto de los artículos 114 y 128 de la Ley 100 de 1993, insiste en que, además del ISS, cajas de previsión como Cajanal, también administraron el RPM. Advierte que, contrario a lo señalado por el ad quem, disponer la ineficacia del traslado de régimen no afecta los intereses de Colpensiones, pues se trata de un asunto meramente económico que puede ser subsanado imponiéndose a Porvenir S. A. que compense el monto de las cotizaciones que debieron efectuarse al RPM, incluyendo los gastos de administración, utilidades y sumas adicionales, tal como se precisó en CSJ SL4360-2019.

Además, los aportes hechos a Cajanal se acreditan con la emisión de los bonos pensionales correspondientes. Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 14 En ese orden, concluye que, habiendo estado afiliada al RPM, era dable determinar si su traslado al RAIS fue nulo o ineficaz. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del Tribunal por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 29 del CST y 1508 del CC, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 13 del Decreto 692 de 1994, 97 del Decreto 663 de 1993, 23 de la Ley 795 de 2003, 3 de la Ley 1328 de 2009; 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010, 2 de la Ley 1748 de 2014, 1, 2 y 3 del Decreto 2071 de 2015.

Afirma que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la consecuencia jurídica de la «afiliación desinformada» es la ineficacia del acto de traslado, en los términos de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1689-2019); sin embargo, el Tribunal no las aplicó, sino que entendió que el asunto debía resolverse en los términos del artículo 1508 del CC y determinarse si existió un vicio del consentimiento.

Indica que tal razonamiento es equivocado y desconoce las subreglas jurisprudenciales en materia de traslado de régimen pensional, según las cuales, dicha escogencia solamente es válida y eficaz cuando el afiliado ha recibido de la AFP la información completa y comprensible acerca de las Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 15 implicaciones del traslado al RAIS.

En esa medida, el juez plural ha debido indagar si la administradora accionada cumplió con este deber y con las obligaciones previstas en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Asegura que lo anterior resulta relevante, ya que, en materia pensional, el consentimiento informado implica una obligación constitucional y legal a cargo de las AFP, quienes deben cumplir con la asesoría suficiente antes de que la afiliación a uno u otro régimen sea «irreversible».

Cita algunos apartes de la sentencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31314. Insiste en que el deber de brindar la información requerida previo a dicho acto está previsto en las normas denunciadas y es de cargo de las AFP. Precisa que tal obligación ha existido desde el inicio del sistema general de pensiones, esto es, desde la expedición de la Ley 100 de 1993; sin embargo, el Tribunal no lo tuvo en cuenta.

Aduce que se ha debido verificar si existió una decisión informada y verdaderamente autónoma y consciente de la actora, pero como el colegiado no lo indagó, la consecuencia es declarar la ineficacia del traslado al RAIS, en virtud de lo dispuesto en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Resalta que la carga de la prueba del suministro de esa información recae en las administradoras de pensiones, dado que las afirmaciones o negaciones indefinidas deben ser desvirtuadas por la parte contra quien se plantean, máxime que no es posible exigir a quien está en una posición Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 16 probatoria desfavorable, esclarecer hechos que la otra parte bien puede ilustrar, tal como se indicó en CSJ SL1688-2019.

VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone a los cargos de manera conjunta. Indica que el Tribunal acertó al considerar que la demandante era quien tenía la carga de acreditar el vicio del consentimiento existente al momento de la selección del régimen de ahorro individual y aclara que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada de manera genérica sin ninguna ponderación, como lo hace la jurisprudencia en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional.

Agrega que, en estos asuntos, la interpretación que la Corte hace del artículo 1604 del CC implica imponer una responsabilidad objetiva a las AFP, pues exonera al demandante de demostrar la existencia de los vicios del consentimiento en su decisión de vincularse al RAIS, lo que implica quebrantar la lógica de las cargas probatorias, pues la responsabilidad objetiva exige que la esfera de control sea exclusiva de quien genera el daño, lo cual no aplica en estos casos, pues los afiliados tienen el deber de asesorarse.

Refiere que debido a las normas y deberes de información existentes para la época en que la actora se vinculó al RAIS, no es posible desestimar el formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre e informada para escoger dicho régimen. Exigir pruebas adicionales de este hecho, resulta contrario a derecho. Además, para que Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 17 proceda el retorno al RPM debe acreditarse que el traslado generó un perjuicio, como puede ser la pérdida del régimen de transición, pues, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho al traslado de régimen no es absoluto y debe atender criterios de sostenibilidad financiera y expectativas pensionales.

Colfondos S. A. presenta réplica conjunta a las acusaciones. Indica que es cierto, como lo señaló el Tribunal, que la actora, en su condición de servidora pública y ante la expedición de la Ley 100 de 1993, decidió que sus aportes se realizaran al RAIS, y también es verdad que la accionante nunca estuvo afiliada al ISS, por lo que sería un acto de mala fe perseguir una mejor pensión ante esta administradora en la que nunca cotizó. En esa medida, es acertado concluir que la inscripción en el RAIS no obedeció a un traslado de régimen sino a la vinculación inicial según lo ordenado en la referida legislación en cuanto a la afiliación obligatoria al sistema de pensiones.

Aduce que se probó que la actora no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo las normas anteriores, por lo que su decisión libre y voluntaria de seleccionar el RAIS quedó sujeta a la ley. Refiere que las reglas de la experiencia y la sana crítica permiten considerar que si una persona celebra un acto jurídico es porque está informada de lo que va a hacer, por lo que si alega vicios del consentimiento debe probarlos.

Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida, no son objeto de controversia los siguientes hechos: i) la demandante nació el 20 de septiembre de 1964; ii) laboró en el Juzgado 15 de Instrucción Criminal desde el 11 de enero de 1989 hasta el 30 de junio de 1992; iii) a partir del 1 de julio de 1992 trabaja en la Fiscalía General de la Nación; iii) desde el 11 de enero de 1989 estuvo afiliada y cotizó ante la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal; iv) el 1 de septiembre de 1994 se vinculó al RAIS a través de la AFP Colfondos S. A. y, v) ha efectuado diferentes traslados entre administradoras del régimen de ahorro individual, siendo el último de ellos a Porvenir S. A. donde permanece desde el 1 de enero de 2014.

Partiendo de estas premisas, el juez colegiado consideró que la vinculación de la demandante al RAIS el 1 de septiembre de 1994, no correspondió a un traslado de régimen pensional, sino a la selección inicial de éste en virtud de la obligatoriedad de la afiliación al sistema general de pensiones, establecida a partir de la Ley 100 de 1993.

Además, la actora estuvo afiliada a Cajanal y no al ISS, por lo que no sería dable disponer su retorno a esta última entidad, cuando nunca cotizó ante ella, máxime que no se acreditó la existencia de algún vicio del consentimiento como error, fuerza o dolo en el acto jurídico de inscripción a la AFP Colfondos en la fecha referida. Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 19 Con base en lo anterior, concluyó que las pretensiones sobre «nulidad» de traslado de régimen resultaban improcedentes.

La parte recurrente asegura que el cambio de Cajanal a la AFP Colfondos S. A. sí implicó un verdadero traslado de régimen pensional, puesto que dicha caja estaba autorizada legalmente para administrar el régimen de prima media y sus afiliados podían seguir vinculados a ella hasta su liquidación, momento en el cual, pasarían al ISS. Por lo que debe entenderse que la actora perteneció al RPM mientras estuvo vinculada a Cajanal.

También advierte que para que proceda un traslado de régimen se requería la existencia de un consentimiento informado, so pena de que resulte ineficaz; sin embargo, el colegiado no se detuvo a verificar tal circunstancia, sino que se limitó a constatar la existencia de vicios en la voluntad de la accionante, lo que resulta equivocado. Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en error al considerar que: i) la inscripción de la actora a la AFP Colfondos S. A., no se trató de un traslado régimen, sino de la selección inicial al sistema general de pensiones, pese a que previamente estuvo vinculada a Cajanal; ii) no es posible el retorno de la actora a RPM a través del ISS porque nunca estuvo inscrita en esa entidad y iii) las pretensiones de nulidad de traslado con base en la inexistencia de vicios en su consentimiento frente a la afiliación al RAIS, no era procedente.

Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 20 1. Traslado de régimen o selección inicial. Lo primero que debe precisarse es que la creación de Cajanal y del ISS a través de las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, respectivamente, así como de las demás cajas de previsión territoriales, ocasionó que el sistema pensional fuese difuso, diverso e incluso desorganizado; aunque, en todo caso, «las reglas pensionales, en términos generales, seguían el sistema de seguro social, característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado – prima media-» del ISS.

(CSJ SL4334-2021). Tal como se explicó en CSJ SL2208-2021, en el sistema de previsión social del sector público existía una caja básica que financiaba las pensiones por medio del reparto simple, es decir, que las pensiones se reconocían con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio, y con conocimiento anticipado acerca del monto de la prestación, que era pagada por el fondo común denominado caja de previsión social, tal como ahora lo hace el régimen de prima media a través de Colpensiones.

La expedición de la Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema pensional, y para ello estableció dos regímenes solidarios y excluyentes, el de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y el de prima media con prestación definida (RPM). En su artículo 52 asignó al ISS la competencia general para administrar este último, y autorizó a las diferentes cajas, fondos o entidades de Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 21 seguridad social existentes en el sector público para que continuaran administrando el RPM «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan», con el objeto de salvaguardar las expectativas pensionales de quienes estaban afiliados.

Además, ante la implementación de estos dos regímenes pensionales, el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 previó que los servidores públicos que decidieran acogerse al RPM podían continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual estuviesen vinculados y que estas entidades administrarían los recursos y pagarían las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la ley.

Y a su turno, el artículo 6 del Decreto 692 de 1994 estableció: ARTICULO 6o. ADMINISTRADORAS. Para los efectos de este Decreto, se entienden por administradoras del Sistema General de Pensiones: a) En el régimen de ahorro individual, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, AFP, o las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantía, AFPC; y b) En el régimen de prima media con solidaridad, el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas y mientras no se ordene su liquidación. Esta norma fue posteriormente compilada en el artículo 2.2.1.1.5 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016. https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_1833_2016.htm#2.2.1.1.5 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_1833_2016.htm#3.1.1 Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 22 En esa medida, es evidente que la ley habilitó a Cajanal para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados, hasta su liquidación. De ahí que se entienda como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal como ya lo ha considerado esta corporación de manera reiterada, entre otras, en decisiones CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017, CSJ SL3191-2021, CSJ SL2208-2021, CSJ SL4175-2021 y CSJ SL4334-2021.

En esta última, al resolver una acusación similar a la presente, explicó: La Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema y por ello dispuso que la cobertura progresiva de las contingencias de la seguridad social se administraría, por regla general, a través de dos regímenes pensionales, el de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad.

Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley».

Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041- 2017 y CSJ SL3191-2021).

En la segunda decisión la Sala indicó: ( ) cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 23 En dicha perspectiva, es evidente que el Tribunal se equivocó al considerar que la accionante se había afiliado por primera vez al sistema de pensiones, pese a que de tiempo atrás estaba afiliada al régimen de prima media a través de Cajanal EICE. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal se equivocó al considerar que la vinculación efectuada por la actora el 1 de septiembre de 1994 al RAIS, correspondió a la selección inicial de régimen, pues lo cierto es que se trató de un verdadero traslado, dado que ella ya se encontraba afiliada al RPM desde el 11 de enero de 1989 a través de Cajanal, entidad que lo administró. Esta afiliación es permanente e independiente del régimen que se elija, en los términos del artículo 13 del Decreto 692 de 1994 y se ejerce por una sola vez.

Por tanto, no es posible considerar que la afiliación al sistema solo ocurrió en 1994 y no desde 1989 a través de la caja de previsión existente para esa época. 2. Posibilidad de retornar al ISS Ante la orden de supresión y liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, el artículo 4 del Decreto 2196 de 2009, dispuso que sus afiliados fueran trasladados al ISS, hoy Colpensiones.

De igual forma, este Decreto asignó al liquidador de Cajanal el reconocimiento de las pensiones que ya se hubiesen causado, así como la administración de la nómina de pensionados, hasta cuando esta función fuese asumida por la UGPP, entidad creada mediante la Ley 1151 de 2007. Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 24 Esta ley le delegó a la UGPP, entre otras tareas, el reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del régimen de prima media con prestación definida del orden nacional, «causados hasta su cesación de actividades como administradoras; así como los correspondientes a servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio requerido por ley y sin contar con el requisito de edad, pero que estaban retirados o desafiliados del RPMPD con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras» (CSJ SL4334-2021).

Partiendo de lo anterior, debe tenerse en cuenta que en este asunto no se controvierte que para la fecha en que la actora dejó de cotizar en Cajanal, 30 de agosto de 1994, y se trasladó al RAIS, no tenía un derecho pensional adquirido que pudiese ser asumido por la UGPP; de ahí que, en el evento de establecerse la ineficacia de su traslado de régimen, sería el ISS, hoy Colpensiones, la entidad que asumiría su retorno al RPM y recibiría la totalidad del capital ahorrado en el RAIS.

Así las cosas, el colegiado también incurrió en error al considerar improcedente que fuera el ISS, hoy Colpensiones, quien asumiera el riesgo pensional de la demandante, ello es así, pues, de demostrarse la ineficacia del traslado de Cajanal al RAIS, el regreso al statu quo implica que la actora deba ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 25 Colpensiones-, (CSJ SL4334-2021).

En decisión CSJ SL2208-2021 así se dejó expuesto: Por tanto, teniendo en cuenta el marco normativo que rige la materia y, ante la liquidación y supresión de Cajanal EICE, es a Colpensiones a quien le corresponde recibir la totalidad de los aportes realizados por la accionante a Colfondos S.A., junto con los rendimientos financieros. Puesto que como se analizó, las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida y la migración al régimen de ahorro individual con solidaridad se tornó en un verdadero traslado de régimen pensional. 3.

Análisis de la validez del acto de traslado de régimen. El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección del cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado; a su vez, el artículo 271 ibídem señala que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 de la misma ley prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica.

Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen debe abordarse desde la perspectiva de la ineficacia, y no desde la nulidad o inexistencia, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

Por tanto, el estudio del elemento del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 26 o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información y buen consejo a cargo de las AFP.

Al respecto, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Resaltado del texto original. Por tanto, siendo que para que el acto de traslado de régimen sea eficaz debe ser libre y, por ende, provenir de un 1 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad. Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).

Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 27 consentimiento informado del interesado, es este hecho el que ha debido constatar el fallador de segundo grado, y no la existencia o no de los vicios de la voluntad en los términos del artículo 1508 del CC, como se hizo en la sentencia impugnada; de ahí que queda acreditado el error jurídico del Tribunal.

Las razones anteriores evidencian la prosperidad de los cargos primero y segundo, por lo que habrá de casarse la decisión de segunda instancia. Se hace innecesario estudiar el tercero, como quiera que su finalidad es discutir, desde el punto de vista fáctico, si se acreditó el cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP demandadas, aspecto que, como se advirtió, no fue abordado por el ad quem y deberá ser objeto de análisis en sede de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que las acusaciones prosperaron.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador de primer grado concluyó que el cambio de régimen pensional surtido el 1 de septiembre de 1994 estaba afectado de nulidad, como quiera que la AFP Colfondos S. A. no le brindó a la actora la información necesaria y completa sobre las implicaciones de este acto jurídico. La referida AFP cuestionó tal decisión por considerar que no se acreditó ningún vicio del consentimiento en dicha determinación, que, en todo caso, no era posible retornar al ISS como administrador del régimen de prima media porque la actora Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 28 nunca estuvo afiliada a esa entidad y que era improcedente la condena en costas porque obró de buena fe.

Porvenir S. A. también apeló la decisión con fundamento en que no era posible acceder a lo pretendido por la demandante, dado que no era beneficiaria del régimen de transición. Además de los recursos de alzada, esta corporación deberá abordar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.

Tal como se precisó en sede de casación, lo que debe constatar el fallador para definir si el traslado surte efectos es la existencia de una voluntad efectivamente informada, y no si se presentaron vicios del consentimiento. También se aclaró que, contrario a lo afirmado por la AFP Colfondos S. A. de ser procedente el retorno de la actora al RPM, es viable que lo haga a través del ISS, hoy Colpensiones, única entidad administradora de este régimen hoy día. De esta forma se aclaran los dos primeros puntos de apelación de Colfondos S.A. Precisado lo anterior, la Sala debe insistir en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 29 Por tal razón, si la parte actora afirma que no le fue brindada la información completa para adoptar tal determinación de traslado, como ocurre en este caso, no le corresponde demostrar tal afirmación, pues se trata de un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.

Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Por tanto, es necesario evidenciar que existió una decisión informada y consciente, y, por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte de la afiliada para trasladarse de régimen.

Es obligación del fondo de pensiones acreditar que le dio a conocer a la asegurada, de manera clara y suficientemente, los efectos que podía acarrear ese cambio, información que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 30 régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se enfatizó que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

Sin embargo, de la revisión del material probatorio allegado al proceso, la Sala no evidencia la demostración del cumplimiento de este deber de información, tal como lo concluyó el juez de primera instancia. Los testigos Franco Aurelio Rodríguez y Celia Cadena Chamorro, compañeros de trabajo de la demandante para la época en que se trasladó de régimen pensional, no dieron cuenta de que la actora hubiese recibido la información precisa, completa y necesaria para establecer tanto las ventajas como las desventajas de pasar al RAIS.

Tan solo aluden a la existencia de una reunión en la que de manera breve y generalizada se les indicó que en el RAIS obtendrían Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 31 beneficios como una mesada pensional por un monto superior al establecido en el RPM y que lo podrían hacer en cualquier momento; además, se les dijo que debían trasladarse porque el sistema público de pensiones se iba a acabar y que el formulario de afiliación debían suscribirlo como un requisito para su posesión en la Fiscalía, como agregó el señor Rodríguez.

Se aclara que el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP accionada, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS – año 1994-, no necesariamente se cumple con la sola manifestación de las ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, a las que se refirieron los testigos.

Esto, dado que lo que establecía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.

Por ende, el hecho de habérsele informado las ventajas del RAIS, -como pensionarse de manera anticipada o con un Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 32 «mayor valor»-, no permite asumir que la accionante había efectuado previamente un juicio lógico y comparativo entre las características, condiciones, riesgos de cada sistema de pensiones y las consecuencias jurídicas del traslado.

Tal inferencia no se deriva de lo manifestado por los declarantes, quienes, por el contrario, fueron enfáticos en señalar que no recibieron la explicación debida sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional. En decisión CSJ SL4175-2021 esta Sala precisó que no es cualquier información la que acredita el cumplimiento de las obligaciones especiales de las administradoras de fondos de pensiones, y explicó: De lo anterior se desprende que es la información que se entrega lo que permite, a través de elementos claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y, si ello es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las consecuencias.

En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.

Ahora, del interrogatorio de parte rendido por la accionante no se deriva una confesión sobre el hecho discutido. Allí solamente menciona que se le habló de la posibilidad de una pensión anticipada con un monto alto, y de la obligación de trasladarse porque Cajanal se iba a liquidar, lo cual no es suficiente para evidenciar un consentimiento informado en los términos señalados por la jurisprudencia. Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 33 Ninguno de los documentos aportados al proceso acredita este hecho, sin que sea posible darlo por demostrado con los formularios de la afiliación efectuada por la actora a las AFP Porvenir S. A y Horizonte S. A. en los años 1996 y 2002 respectivamente visibles a folios 53 y 172, toda vez que no basta para ello la afirmación que allí se consigna en cuanto a que la vinculación se hace de manera libre y voluntaria.

Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019, se precisó lo siguiente: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En esa medida el juez de primera instancia no se equivocó al advertir el incumplimiento de la carga de la prueba de las AFP accionadas, pues no demostraron haber obtenido el consentimiento informado de la actora frente al acto jurídico del traslado de régimen.

Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 34 Este deber de probar es ajeno a circunstancias como la referida por Colfondos S. A. en la alzada, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo del traslado, al margen de que la afiliada tuviese la calidad de beneficiaria del régimen de transición o no, tal como se explicó en decisión CSJ SL3537-2021: 1.

Aplicación de la jurisprudencia de la Sala en materia de ineficacia del traslado de régimen pensional Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL373-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

En igual sentido se explicó en decisión CSJ SL1452- 2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 35 Se aclara además que, aunque la demandante se afilió de forma sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, lo cierto es que dicha circunstancia no convalida por sí misma el traslado de régimen, tal como se explicó en decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la providencia CSJ SL2877-2020.

Así las cosas, el a quo acertó en el análisis probatorio, aunque sí incurrió en la imprecisión de declarar la nulidad de la afiliación al RAIS, toda vez que, como se indicó en sede extraordinaria, el efecto jurídico de la falta del deber de información es la ineficacia de dicho acto. Esa es la consecuencia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que deban retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes, es decir, como si el traslado no se hubiera producido, lo cual apareja que Porvenir S. A. deba devolver a Colpensiones todos los dineros que recibió con ocasión de la afiliación, tales como, los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, aspecto sobre el cual ya la Sala se ha pronunciado en oportunidades anteriores, tal y como se dijo en las sentencias CSJ SL2209-2021, CSJ SL5595-2021, CSJ SL2207-2021 y CSJ 4334-2021.

En la primera de las decisiones referidas explicó: Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 36 3. Las implicaciones prácticas de la ineficacia En tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4811-2020).

Criterio que igualmente es aplicable frente al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. Igualmente, en virtud de dicha ineficacia, Colfondos S.A. deberá a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL3047-2021 y CSJ SL4608-2021).

Así, como consecuencia de la referida ineficacia, deberá tenerse como válida la vinculación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, a través de la demandada Colpensiones. En relación con los medios exceptivos propuestos, debe precisarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues de manera reiterada y pacífica esta Sala ha sostenido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 37 jurídico, no prescriben.

Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos se afectan por dicho fenómeno extintivo, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Lo planteado, cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que esa consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos.

La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. (CSJ SL2209-2021). Por tanto, en este asunto no resulta aplicable la excepción de prescripción. Finalmente, frente a la condena en costas a cargo de Porvenir S. A. basta decir que, conforme a lo estipulado en el artículo 365 del CGP, norma a la que se acude por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, es la parte vencida en el proceso o a quien se le decida desfavorablemente los recursos de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto, quien debe ser condenada en costas.

Se trata entonces de un imperativo legal o causa objetiva, lo que implica que se impone tal condena en costas a quien pierda el juicio, sin que sea necesario entrar a analizar la razón (CSJ SL3661-2021). En esa medida no hay lugar a modificar la decisión del a quo, ya que el juzgador simplemente acató lo ordenado en la ley. Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 38 Por lo expuesto, la Sala modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es la declaratoria de ineficacia del traslado, y en virtud de la Consulta surtida a favor de Colpensiones adicionará la decisión para precisar todos los conceptos que deberán devolver las AFP accionadas al RPM.

Se confirman las costas de primer grado, y sin costas en segunda instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 21 de noviembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró BETTY DEL SOCORRO BELALCÁZAR PABÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Proceso al que fue vinculada la AFP COLFONDOS S. A. como litisconsorte necesaria por pasiva.

Sin costas en sede extraordinaria. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 39 PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 19 de abril de 2018 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante Betty del Socorro Belalcázar Pabón al RAIS efectuado el 1 de septiembre de 1994 y, por ende, declarar que la actora se encuentra válidamente vinculada al régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la decisión de primer grado en el sentido de: - CONDENAR a Porvenir S. A. a devolver a Colpensiones todos los valores que recibió con ocasión de la afiliación, tales como, los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos. - CONDENAR a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos.

Radicación n.° 83604 SCLAJPT-10 V.00 40 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.