CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL499-2021 Radicación n.° 72957 Acta 05 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SERVIENTREGA S.A. contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró EDGAR EDUARDO VEGA ARANGO contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Edgar Eduardo Vega Arango convocó a juicio a Servientrega S.A., con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término fijo; el cual inició el 16 de agosto de 2007 y terminó el 9 de noviembre de Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 2 2012, de forma unilateral y por decisión del empleador sin mediar justa causa, con el pago de la correspondiente indemnización. Como consecuencia de tales declaraciones, pidió que se condenara a la accionada a sufragar el «faltante» respecto de la prima de servicios, el auxilio de cesantía y sus intereses, conforme al salario real correspondiente a los años 2007 a 2102; valores que cuantificó así: Igualmente, solicitó la cancelación de otros conceptos y diferencias teniendo en cuenta el salario real devengado, $3.979.916 por vacaciones adeudadas en todo el tiempo laborado; $1.500.000 por indemnización por despido injusto; las cotizaciones al fondo de pensión con el IBC correspondiente a los años 2007 a 2012; la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que con la empresa demandada existió un contrato de trabajo a término fijo entre el 16 de agosto de 2007 y el 9 de noviembre de 2012, el cual finalizó de forma unilateral y sin mediar AÑO PRIMA DE SERVICIOS AUXILIO DE CESANTÍA INTERESES A LA CESANTÍA 2007 558.333$ 558.333$ 67.000$ 2008 1.500.000$ 1.500.000$ 180.000$ 2009 1.500.000$ 1.500.000$ 180.000$ 2010 1.500.000$ 1.500.000$ 180.000$ 2011 1.500.000$ 1.500.000$ 180.000$ 2012 1.287.500$ 1.287.500$ 154.500$ Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 3 justa causa por parte del empleador, quien sufragó la correspondiente indemnización. Relató que, durante toda la relación laboral, recibió varios auxilios por parte de su empleador, adicionales al salario devengado, entre estos, el de formación, el denominado «medios de transporte» y de equipo; sin que frente a tales rubros, se le explicara de manera verbal o escrita en qué consistían tales pagos o cuáles eran las razones de su otorgamiento.

Destacó que aquellos en realidad tenían como finalidad remunerarle el servicio que prestaba a la demandada, ya que no contaban con justificación en su denominación; que, por ejemplo, el valor destinado al transporte no era necesario, pues su actividad no exigía ningún tipo de desplazamiento que implicara la asignación por tal concepto. Expuso que aunque la cláusula octava del contrato de trabajo «prevé» que, además de los pagos enumerados en el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no tienen carácter salarial y, en consecuencia, no hacen parte del factor para la liquidación de prestaciones sociales, se tiene que lo cancelado por vestuario, primas extralegales, «auxilio de formación», rodamiento y «medios de transporte», así se reconozcan por mera liberalidad del empleador o se acuerden contractual o convencionalmente; lo cierto es que «no convino por vía contractual o convencional el otorgamiento de auxilios o beneficios»; que no se le informó ni explicó su finalidad; que además en la realidad esos pagos Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 4 no tenían el propósito de auxiliarlo sino de retribuir directamente el servicio prestado, pero la accionada no los tuvo en cuenta como factor salarial para liquidar sus derechos sociales.

Especificó que precisamente, los pagos percibidos mensualmente en los años 2007 a 2012, estuvieron conformados por los siguientes conceptos, en las cifras que relaciona la parte actora así: Insistió que a pesar de que las anteriores retribuciones mensuales eran una contraprestación directa del servicio, que llegaban a su cuenta bancaria sin discriminación alguna, estas no fueron tenidas en cuenta para establecer su salario base de liquidación, así como tampoco para calcular los aportes parafiscales, es decir, ICBF, SENA y Cajas de Compensación Familiar, dado que los mismos se efectuaron durante toda la relación laboral, con un monto inferior al salario real percibido; que por ello, las sumas sufragadas por auxilios de formación y de transporte, equivalentes a $750.000 y $700.000 respectivamente, debían contabilizarse ya que fueron constitutivas de su salario.

AÑO SALARIO BONO DE SERVICIO MEDIOS DE TRANSPORTE AUXILIO DE FORMACIÓN AUXILIO DE EQUIPO TOTAL PAGADO 2007 2.350.000$ 50.000$ 550.000$ 400.000$ 400.000$ 3.750.000$ 2008 3.100.000$ 50.000$ 750.000$ 400.000$ 400.000$ 4.600.000$ 2009 3.100.000$ 50.000$ 650.000$ 400.000$ 400.000$ 4.600.000$ 2010 3.100.000$ 50.000$ 650.000$ 400.000$ 400.000$ 4.600.000$ 2011 3.400.000$ 50.000$ 750.000$ 750.000$ 4.900.000$ 2012 3.400.000$ 50.000$ 750.000$ 750.000$ 4.900.000$ Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 5 Al dar contestación a la demanda, Servientrega S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, la existencia del contrato de trabajo a término fijo; los extremos temporales del mismo; la cancelación de la indemnización a la finalización del nexo laboral; los pagos efectuados por concepto de auxilios de formación, de equipo y el de medio de transporte; sin embargo, advirtió que estos rubros estaban excluidos del carácter salarial.

De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, precisó que las pretensiones formuladas no estaban llamadas a prosperar, ya que en la cláusula octava del contrato de trabajo que suscribieron las partes se consagró que aquellos pagos extralegales, como fueron los mencionados auxilios, no hacían parte de la base salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

Afirmó que la liquidación final efectuada a favor del demandante fue recibida a satisfacción y sin objeción, por lo tanto, no hay lugar a reconocer ninguna diferencia. Propuso como excepción previa la de prescripción y como de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe de la demandada, mala fe del demandante y prescripción. Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 6 En audiencia del 11 de agosto de 2014 (f.°110), el juzgado decidió que resolvería la excepción de prescripción formulada por la demandada, en la sentencia que pusiera fin a la instancia. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo el 2 de febrero de 2015, en el que resolvió:

PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, se condena a SERVIENTREGA S.A. a pagar al demandante Edgar Eduardo Vega Arango por concepto de reajuste de las cesantías, la suma de $7.746.805,56; por intereses a las cesantías la suma de $466.743,79; por reajuste de la prima de servicios la suma de $4.235.555,50; por reajuste a la compensación en dinero de las vacaciones la suma de $2.117.778,28; por reajuste a la indemnización por despido injusto la suma de $1.970.000 y por indemnización moratoria del artículo 65 del CST la suma de $110.250.000; luego del mes veinticuatro al pago de los intereses de mora a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificado por la Superintendencia Bancaria.

SEGUNDO: Condenar a la citada empresa a reliquidar, de los años 2007 a 2012 los aportes al Sistema General de Seguridad Social que realizó en favor del demandante.

TERCERO: Excepciones. Se declara probada parcialmente la de prescripción sobre los créditos referidos, salvo el auxilio de cesantía.

CUARTO: Costas a cargo de la demandada, por haber sido vencida en juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante sentencia proferida Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 7 el 30 de abril de 2015, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en la alzada.

El ad quem estimó que de acuerdo con lo establecido en el artículo 66A del CPTSS, los puntos a resolver en la alzada consistían en determinar la validez del pacto de exclusión salarial, es decir, si es fruto de un acuerdo válido entre las partes y a su vez, establecer si hubo buena fe de la accionada, lo que conduciría a confirmar o revocar la condena a la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST.

En lo que tiene que ver con la validez del pacto de exclusión salarial celebrado entre las partes, afirmó que se encontró demostrado en el proceso, que en efecto, el trabajador al suscribir el contrato aceptó las cláusulas que este contenía, sin que sea dable considerar que «no pudo discutirlas», ya que esto se asemeja más a una afirmación que a un hecho acreditado; que no obstante, para establecer si la decisión condenatoria del a quo fue acertada o no, debía analizarse la naturaleza salarial de los auxilios de formación, equipo y medios de transporte, en el sentido, de esclarecer si esta se adecuó o no a las previsiones del artículo 128 del CST, de cuya declaratoria depende si se deben tener en cuenta estos valores para la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones.

Frente a la norma en comento, aseveró que, si bien su redacción era un poco confusa y se podía entender que aquella permitió excluir para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, toda retribución habitual u ocasional Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 8 de origen extralegal que entregue el empleador a su trabajador, lo cierto era que, dicha posibilidad de excluir factores salariales no era ilimitada, ya que no puede extenderse a pagos que remuneren el servicio de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del CST, toda vez que, este concepto está definido previamente por la ley y, por ende, nadie puede desnaturalizarlo.

En tal sentido, subrayó que la regla general en materia de salarios, es que toda remuneración fija o variable que tenga la naturaleza de contraprestar o retribuir directamente el servicio y que ingrese real y efectivamente al patrimonio del trabajador, tiene carácter de salario y, a contrario sensu, no la ostentan los pagos dados por mera liberalidad del empleador de manera transitoria u ocasional o que no remuneren el servicio, sino que simplemente lo hacen posible.

Seguidamente indicó que para determinar cuando una suma constituye salario, los jueces deben orientarse por principios constitucionales, entre otros, la igualdad, la garantía de la remuneración mínima vital y móvil, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y la primacía de la realidad sobre las formas; insistió en que la facultad establecida por el legislador para que las partes acuerden cuáles sumas no constituyen salario, no puede ser absoluta; que en esa medida, la mencionada facultad legal otorgada a éstas, no puede usarse para desconocer la misma ley, lo anterior en virtud de que las disposiciones legales reconocen derechos y «garantías consagradas a través de los Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 9 trabajadores» y no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo, pues así lo señaló la sentencia CC C-521 -1995.

Aseveró que, aunque en el presente asunto, se pactó en la cláusula octava del contrato de trabajo que suscribieron las partes, que los pagos, beneficios o auxilios recibidos por el trabajador cualquiera que sea la naturaleza, tales como: alimentación, vestuario, primas extralegales, auxilios de formación, de equipo y medios de transporte, no eran salario y, en consecuencia, no hacían parte del factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, ya que se concedan por mera liberalidad del empleador o se acuerden contractual o convencionalmente; lo cierto es que, nunca se le especificó de manera clara al trabajador «cuál era la razón, porqué rodamiento o cuáles medios de transporte, cuyo cargo de Analista no le exigía desplazamiento o por lo menos no de manera habitual».

Adujo que de haberse precisado el destino de esos pagos la exclusión salarial hubiera requerido, de acuerdo con la ley, algún pacto o estipulación, porque solo sería para realizar la función o destinación asignada, lo que lo ubicaría dentro de un concepto variable no retributivo del servicio. Indicó que, en principio, podría considerarse que la mencionada cláusula es válida, ya que reprodujo la ley incluyendo otros auxilios que la misma trae a título de ejemplo, sin embargo, para el caso concreto nunca se especificó porqué razón se concedían los mismos al Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 10 demandante, quien no requiere medios de transporte y tampoco se demostró plenamente el auxilio de formación, en la medida que el cargo del actor era de Analista.

Puntualizó que las características materiales de estos auxilios eran que se pagaban en forma constante y no esporádica; que coincidían con el sueldo cancelado, pues se encuentra acreditado que los mismos se sufragaban junto con el salario mes a mes, en una suma única consignada; que tales valores desembolsados mensualmente «demuestran una forma de salario proporcional y adecuada al cargo» que ejecutaba el promotor del proceso.

Iteró, que tales ayudas que eran equivalentes a $1.450.000 no eran canceladas en forma ocasional y por mera ocurrencia o liberalidad de la demandada, por el contrario, eran sufragadas mes a mes, y estaban destinadas a retribuir el servicio del actor e ingresaron directamente a su patrimonio. En consecuencia, coligió que no encontraba ninguna justificación o sustento el pago de estos conceptos, por necesidades adicionales a la prestación del servicio, pues el actor no requería de un transporte distinto al que utilizaba cada trabajador de esa empresa, ya que no tenía que desplazarse a otra ciudad, como consecuencia del ejercicio normal de su trabajo; que, por lo tanto, no se presenciaba una situación especial que le diera sustento a los auxilios otorgados.

Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 11 Frente al auxilio de formación dijo que, si bien el accionante estudió en algún momento, lo cierto era que, no ostentó esa condición durante todo el tiempo de la relación laboral, para que se justificara que mes a mes se le otorgara el citado beneficio. Así las cosas, aseguró que era dable inferir que ningún error cometió el a quo al llegar a la sentencia condenatoria y verificar la liquidación real de prestaciones sociales que correspondía al demandante, habida cuenta que como quedó visto, los auxilios de formación, de equipo y de medios de transporte, en realidad constituían una remuneración fija establecida como contraprestación directa y onerosa del servicio; que ingresaba real y efectivamente al patrimonio del trabajador, por lo que, ostentaban la condición de salario.

Agregó que, también se equivocaba la apelante al afirmar que las cesantías prescriben año a año, pues estas solamente son exigibles a la terminación del contrato y desde ahí se contabiliza el término de prescripción. De otro lado, en cuanto a la buena fe de la entidad demandada, aseguró que, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia, la condena por indemnización moratoria del artículo 65 del CST no es automática ni inexorable, de manera que con la sola verificación de la mora se cause, sino que debe mediar un análisis de la conducta asumida por el empleador y de llegar a existir buena fe se le exonerará de dicha sanción. Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 12 Adujo que al examinar lo ocurrido en el sub lite, se encontró que lo que la demandada hizo fue desconocer sin sustento alguno, con el argumento de una cláusula general y abstracta, la naturaleza salarial de los pagos que hacía mes a mes a su trabajador y que, si bien esta estipulación en el contrato «se refería a la ley», lo cierto es que en realidad «su intención […] era no incluir aspectos salariales que si lo eran».

Con base en lo anterior y considerando que no se logró probar que esta conducta estuviera guiada por la buena fe, dijo que se imponía confirmar también, la condena a la aludida indemnización moratoria; por tanto, la sentencia apelada debía ser confirmada en todas y cada una de sus partes. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada Servientrega S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se absuelva a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 13 Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtienen réplica, los cuales se estudian de manera conjunta, ya que el segundo ataque es una reproducción del primero, salvo en la modalidad de violación de la ley sustancial.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 55, 64, 127, 128, 132 (subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990), 186, 249, 253, 306, 307 y 488 del CST; 1° de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; 1.494, 1.602, 1.603, 1.618 y 1.620 del CC; numeral 3 del artículo 174, 175, 176, 177, 194, 195, 248, 249 y 250 del CPC y 60, 61, 145 y 151 del CPTSS.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores ostensibles de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante (sic) pactó con el demandante el reconocimiento y pago de Auxilio de formación medio transporte y auxilio de equipos, como sumas extralegales y no constitutivos de salario ni base para determinar prestaciones sociales. 2- No dar por demostrado. estándolo, que el demandante acordó con la demandada desde antes de ingresar a la nómina, el pago de medios de transporte y auxilio de formación, como conceptos no salariales y de pago permanente. 3 - No dar por demostrado, estándolo, probada la buena fe de la parte recurrente. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la recurrente, está obligada al pago de diferencia de Cesantías, Intereses a la cesantía y primas de servicio y vacaciones en el tiempo Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 14 comprendido entre el 16 de agosto de 2007 al 9 de noviembre de 2012. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada debe cancelar reajuste por indemnización por despido injusto. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada debe cancelar Indemnización moratoria. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada deba cancelar un aporte adicional al régimen de segundad social integral, por el tiempo comprendido entre el año 2007 a 2012 que corresponde a la vinculación del actor. 8.- No dar por demostrado, estándolo, que no existe probada ninguna diferencia salarial entre lo pagado y lo reclamado.

Afirma que tales yerros se produjeron por haber «apreciado y valorado» erróneamente las siguientes piezas procesales y pruebas: 1.- La demanda obrante a folios 2 a 14 del cuaderno principal. 2.- La contestación de la demanda por la recurrente obrante a folios 43 a 56 del cuaderno principal. 3.- El texto Integral de la Audiencia de Conciliación, resolución de excepciones previas, saneamiento del proceso, fijación del litigio y el Decreto de pruebas CD-R 2x 56X Folio 109 y resumen 110 del plenario, cuaderno principal. 4.- Complemento a la anterior Audiencia CD-R Folio 117 Resumen folio 118, que se nutre con la Inspección Judicial folios 119 a 120 del plenario. 5.- Las pruebas documentales obrantes a folios 25 a 35 contentivos del texto del contrato de trabajo, liquidación del mismo y certificados de pago. 6.- Las pruebas aportadas por la recurrente folios 57 a 107 y el cuaderno de anexo de pruebas contentivo de 1 al 342 que corresponde a la hoja de vida del trabajador. 7.- Del texto de la sentencia de primer grado contenido en CD obrante a folio 126 del cuaderno principal. 8.- El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la recurrente, contenido en el CD obrante a folios 126 y el resumen a folio 127 del cuaderno principal.

Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 15 En la demostración del cargo, la empresa recurrente afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta que, en las pruebas anexadas a la demanda inaugural, se encuentran unos acuerdos «precontrato» laborales, obrantes a folios 232 a 235, a través de los cuales se especifican los ingresos posibles para el trabajador y a su vez, los que son salariales y aquellos que no tienen esa connotación, convenios que fueron suscritos por el promotor del proceso.

Sostiene que estos documentos, se firmaron y «cristalizaron» con el ingreso a la compañía el 16 de agosto de 2007, pues en la cláusula octava se pactó tal desalarización, por tanto, no se trata de ninguna improvisación empresarial y mucho menos es dable afirmar que se está ante una situación de engaño al trabajador, ya que su perfil y la experiencia mostrada desdibuja la configuración de dicha situación, así como la actuación de la empresa.

Refiere que, en el proceso, se pudo observar que el 14 de septiembre de 2007, el propio trabajador fue quien pidió el auxilio de equipo (f.° 334), el cual se aprobó y se canceló a partir del 1º de octubre de igual año; que así mismo la empresa demandada subsidió en su totalidad los estudios que realizó el demandante en el año 2009 y los del 2011 en forma parcial (f.°45 cuaderno de anexos).

Resalta que el actor en su interrogatorio de parte manifestó «la necesidad de moverse por las diferentes unidades de la empresa en la ciudad de Bogotá para atender Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 16 las necesidades de su cargo», incluso las salidas del país en misiones empresariales, como ocurrió en septiembre de 2009 (f.° 29). Añade que ello se encuentra respaldado con el testimonio «recogido» durante la inspección judicial, pues la declarante manifestó que el trabajo desempeñado por el promotor del proceso requería de desplazamientos (f.° 119), lo cual justificaba el pago del concepto transporte.

Agrega, que esas cantidades y conceptos tuvieron un destino para cada caso y no para enriquecer el patrimonio del demandante. Expone que frente a lo afirmado por el Tribunal, de que las cancelaciones efectuadas por los conceptos discutidos, no fueron por mera liberalidad del empleador y que tampoco ostentaron la calidad de ocasionales; se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 128 del CST, con la reforma introducida por la Ley 50 de 1990, ya que esta disposición permite pagos no constitutivos de salario y a su vez, que los mismos se sufraguen como «habituales»; por tanto, no debe considerarse extraño que si se acordó entre las partes un pago mensual por auxilios excluidos de la condición salarial, deben pagarse en la forma que se pactó y no puede desconocerse su condición. Arguye que el hecho de que dichas ayudas se paguen en forma habitual y que fuesen consignadas en la cuenta bancaria del trabajador, no conducen a que se deban tener como salario, ya que lo que hicieron los contendientes fue dar cumplimiento a lo que se pactó en la cláusula octava del contrato de trabajo, sin que, por ello, se pueda colegir que Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 17 esa estipulación tuvo como propósito engañar o disfrazar la naturaleza de estos desembolsos, sino que cada uno tenía un destino especial, como quedó demostrado.

Indica que contrario a lo expuesto por el Tribunal, el citado trabajador durante todo el nexo contractual, «mantuvo el entendido de que ese fue el arreglo y que se le estaba dando cumplimiento por la empresa». Así mismo, aduce que es claro que la destinación de estos valores si estaba «reglada» entre las partes, tal como se evidencia en la hoja de vida del actor, pues allí se relacionan el auxilio de formación, los medios de transporte para la atención de sus obligaciones y el auxilio de equipo.

Trae a colación algunos apartes del testimonio rendido por la señora Martha Serrano en la diligencia de inspección judicial (f.° 118 y 119), de quien afirma funge como encargada de los asuntos laborales en la empresa, para decir que, si bien esta deponente no participó en el trámite de contratación del trabajador, de su dicho queda claro que el demandante sí negoció con su empleador, tal como lo demuestran los folios 232 a 235 y que éste si sabía la destinación que tenían esas sumas extralegales.

Precisa que el ad quem no tuvo en cuenta que los valores cancelados por auxilio de formación, medios de transporte y auxilio de equipo, están acordes a los porcentajes establecidos por la jurisprudencia, es decir, son inferiores al 40% del valor total del ingreso y, por Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 18 consiguiente, pueden ser considerados como pagos no salariales.

Aduce que en el presente asunto no se configuró una actuación desleal por parte del empleador, ya que, por el contrario, siempre existió buena fe, demostrada en la claridad y en la forma como se pactó el destino de los auxilios en comento y la forma de pago de las sumas extralegales, como lo permite el artículo 128 del CST; que tales cancelaciones se pueden hacer de manera habitual como efectivamente se acordó, lo que es una evidente prueba de la buena fe de la empleadora, aspecto que no fue estudiado con criterio objetivo, «dada la claridad de la forma abierta y clara como se pagó y se pactó»; y que por ello no había lugar a condenar a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST como lo hizo el Tribunal.

Finalmente, expresa que las cesantías del trabajador se rigen por la Ley 50 de 1990, por ende, el fenómeno prescriptivo de este auxilio se configura a los tres años contados a partir del 15 de febrero del año en que se debió consignar; que por esto, la aplicación que hizo el fallador de alzada no concuerda con lo señalado en providencia CSJ SL, 12 oct. 2004, rad.23794; que en ese orden, de haber lugar a «una determinación», lo correspondiente a la cesantía de los años 2007 a 2009 se encuentra prescrito, teniendo en cuenta que la demanda inicial se presentó el 28 de enero de 2014 y que igual suerte corren los intereses de la misma.

Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 19 VII. CARGO SEGUNDO En este segundo ataque la censura también acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía indirecta, del mismo elenco normativo que se denuncia en el primer cargo, pero ahora bajo la modalidad de «interpretación errónea»; se relacionan idénticos yerros fácticos y pruebas dejadas de valorar y la sustentación es la misma, salvo que en el segundo ataque no se transcriben los pasajes del testimonio rendido por Martha Serrano Moreno, por lo que la Corte considera innecesario volver a reproducir su desarrollo.

VIII. LA RÉPLICA El demandante presenta oposición conjunta para los dos ataques, asegura que en el presente asunto, el Tribunal y el juez de primer grado, encontraron demostrado que todos los pagos realizados por el empleador tenían el claro objetivo de remunerar directamente al trabajador; que no se comprobó que los auxilios o beneficios sufragados en realidad cubrieran una necesidad o una contingencia, así como tampoco, que cumplieran la finalidad para la cual estaban diseñados; por tanto, la decisión condenatoria impartida fue acertada, al amparo de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad.

IX. CONSIDERACIONES Debe la Sala comenzar por advertir, que frente al Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 20 segundo cargo, técnicamente resulta inapropiado que cuando se selecciona la vía indirecta para orientar el ataque, se denuncie como modalidad de violación de la ley sustancial de orden nacional la «interpretación errónea», por cuanto ese es un concepto de transgresión propio de la senda de puro derecho, en la medida que al mismo se llega cuando el sentenciador le da una inteligencia al precepto legal que no corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido; sin embargo, ello no es óbice para asumir el estudio de la acusación, toda vez que el primer cargo orientado por la vía de los hechos, se encuentra bien formulado y comparte los mismos argumentos del segundo. Superado lo anterior, se tiene que para el Tribunal, aunque las partes en la cláusula octava del contrato de trabajo pactaron que los auxilios de formación, de equipo y medios de transporte no son salario y, en consecuencia, no hacen parte del factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, tales pagos no encuentran ninguna justificación o sustento, por necesidades adicionales a la prestación del servicio, ya que el actor no requería de un transporte adicional al que utiliza cada trabajador de la empresa, pues no tenía que desplazarse a otra ciudad, como consecuencia del ejercicio normal de su labor; que lo mismo ocurrió frente al auxilio de formación, porque si bien el accionante estudió en algún momento, lo cierto es que, no lo hizo durante todo el tiempo de la relación contractual, para que se justificara que mes a mes se le otorgara el citado beneficio.

Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 21 Explicó la colegiatura, que tales auxilios que equivalían a $1.450.000, no eran cancelados en forma ocasional y por mera ocurrencia o liberalidad de la demandada, por el contrario, se sufragaban mes a mes y estaban destinados a retribuir el servicio del accionante e ingresaron directamente a su patrimonio, y en tales condiciones, debían tenerse en cuenta como factor salarial como acertadamente lo determinó el a quo.

La censura por su parte, considera que el Tribunal no advirtió que desde los acuerdos precontractuales se le especificaron al trabajador los ingresos posibles y cuáles serían salariales y los que no tenían tal naturaleza; que además en el proceso consta que el 14 de septiembre de 2007, el propio trabajador fue quien pidió el auxilio de equipo (f.° 334), el cual se aprobó y se canceló a partir del 1º de octubre de igual año; que así mismo la empresa demandada subsidió en su totalidad los estudios que realizó el demandante en el año 2009 y los del 2011 en forma parcial; que el trabajador en su interrogatorio de parte manifestó «la necesidad de moverse por las diferentes unidades de la empresa en la ciudad de Bogotá para atender las necesidades de su cargo», incluso las salidas del país en misiones empresariales como ocurrió en septiembre de 2009.

Argumenta también la recurrente, que el hecho de que estos auxilios se sufraguen de manera habitual y que eran consignados en la cuenta bancaria del trabajador junto con la remuneración mensual, no lleva a que se deban tener como salario, en la medida que el artículo 128 del CST, Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 22 subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, permite que se pacten esos beneficios y a su vez, que los mismos se cancelen de forma habitual.

Bajo este panorama la Sala analizará objetivamente las pruebas y piezas procesales que denuncian los cargos como erróneamente apreciadas, de cara a determinar si se presentó algún error de hecho evidente por parte del Tribunal, al colegir que los pagos que recibió el actor por concepto de auxilios de formación, de equipo y medios de transporte, no encuentran ninguna justificación ni sustento y en realidad remuneran directamente el servicio y, por ende, deben tenerse como factor salarial.

De entrada la Sala observa que frente a las piezas procesales de la demanda inicial, su contestación, la audiencia de conciliación, resolución de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, y el recurso de apelación interpuesto por la demandada; la recurrente no cumplió con su deber de indicarle claramente a la Corte en que consistió el yerro de apreciación del Tribunal, ni cuál debió ser su correcta valoración y cómo influyó la misma en la decisión atacada, pues simplemente las enlistó, pero en el desarrollo del cargo no hizo referencia alguna a las mismas; en consecuencia, dado el carácter dispositivo del recurso de casación, no se abordará su análisis.

En cuanto a la sentencia de primera instancia que igualmente denuncia la censura, no es dable tenerla como elemento demostrativo de un yerro cometido por el Tribunal, Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 23 en la medida que en casación lo que se examina son los medios de convicción en que se soportó la decisión impugnada que llevó a confirmar, modificar o reformar el fallo del a quo.

Ahora, respecto de las pruebas obrantes a folios 57 a 107 y el cuaderno de anexo (f.° 1 al 342), que corresponde a la hoja de vida del trabajador, la Corte únicamente analizará los elementos probatorios a los que hizo relación en el desarrollo del ataque, aunque en rigor la censura no hubiera cumplido con el deber de contrastar lo que emerge de esos documentos de cara a lo que el fallador derivó de los mismos, como está obligado quien elige la senda de los hechos para formular el ataque.

La recurrente asevera que en los acuerdos precontractuales (f.°232 a 235 del cuaderno de anexos), se le indicaron al demandante los ingresos posibles y cuáles constituirían salario y los que no; que estos pactos se cristalizaron en la cláusula octava del contrato de trabajo; que, por ende, no se trata de ninguna improvisación empresarial y, mucho menos, es dable afirmar que se está ante una situación de engaño al trabajador.

Pues bien, el documento obrante a folio 232 y que se repite hasta el folio 234, tiene el siguiente contenido: Bogotá, 26 de julio de 2007 Señor (a) Edward Ávila Ejecutivo de Cuenta Acción S.A. Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 24 ACCION S.A. ASUNTO: NOTIFICACIÓN COLABORADOR EN MISIÓN Reciba un cordial saludo del centro de Gestión Corporativa de Talento Humano. Nos permitimos informarle que a partir del 01 de agosto de 2007, el señor VEGA ARANGO EDGAR EDUARDO, identificado con la cedula de ciudadanía nro. 91.267.508, su cargo a desempeñar es el de ANALISTA DE DESARROLLO MECE en la ciudad de BOGOTÁ, bajo la dirección del facilitador Desarrollo Mece, Ing.

Francisco Javier Moreno Bustos. Por lo tanto le notificamos que los nuevos beneficios de productividad asignados desde la fecha antes mencionada son los siguientes: CONCEPTOS SALARIALES Básico $ 2.350.000 Bono de servicio $ 50.000 Total Concepto Salarial $ 2.400.000 CONCEPTOS NO SALARIALES No constituyen salario de acurdo a lo estipulado por el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo.

Auxilio de formación $ 400.000 Auxilio de transporte $ 600.000 Total Conceptos no salariales $1.000.000 TOTAL DEVENGADO $3.400.000 Por lo anterior agradecemos su colaboración en realizar los trámites que considere pertinentes. Cordialmente, MARTHA YANETH SERRANO MARTÍNEZ Coordinadora Relaciones laborales (Lo resaltado y mayúsculas es del texto original).

Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 25 Al lado de la firma de la citada coordinadora aparece otra rubrica en la que se puede leer «Édgar» y con el número de la cédula del demandante. En el folio 235 se encuentra una comunicación de fecha 31 de mayo de 2007, dirigida al mismo señor Edward Ávila, en la que se le informa que Edgar Eduardo Vega Arango fue aceptado para desempeñar el cargo de analista, en el proceso de internacionalización, también se le indican las sumas que se le van a cancelar especificando cuáles constituyen salario y las que no; en esta misiva los conceptos a cancelar son los mismos pero los montos son inferiores.

Lo primero que advierte la Corte, frente a estos elementos demostrativos, es que el ad quem no pudo apreciarlos con error ya que sobre ellos no hizo pronunciamiento alguno ni tacita o expresamente. Empero, si la Sala entendiera que el casacionista incurrió en un lapsus y que quiso denunciarlos por falta de valoración, habría que decir que, los mismos refuerzan la conclusión del Tribunal respecto a que en realidad estos auxilios están remunerando directamente el servicio prestado por el trabajador.

Se dice lo anterior, por cuanto en los aludidos preacuerdos simplemente se señalan los conceptos controvertidos como «no salariales», pero no se establece la razón de esos pagos y tampoco se indica el destino exclusivo de esos auxilios a los conceptos enlistados, por el contrario, sencillamente se les da un nombre, pero igual que los Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 26 emolumentos que sí constituyen salario, entran al patrimonio del demandante de manera habitual para su beneficio, porque no había acuerdo o pacto contractual que lo impida por tener una clara destinación. En otras palabras, con los documentos analizadas la entidad empleadora no logra probar que en la realidad esos pagos relacionados como no salariales, tenían una destinación específica, es decir, que su entrega obedeciera a una causa distinta a la prestación del servicio, pues en dicho documento no se presenta una explicación circunstancial del objetivo de esos pagos, ya que no se justificó para qué se entregaban, cuál era su finalidad o qué objetivo cumplían en relación a las funciones asignadas al trabajador demandante, es decir, la empleadora no acreditó el propósito para el cual se dice se crearon tales auxilios.

Ahora, es cierto como lo señala la censura que lo consignado en los escritos analizados se «cristalizó» en la cláusula octava del contrato de trabajo que firmaron las partes, ya que en la misma se dejó sentado que: Las partes acuerdan que ninguno de los pagos enumerados en el artículo 128 del C.S.T. (modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990), tienen carácter salarial, igualmente se acuerda que tampoco son salario y en consecuencia no hacen parte del factor para liquidación de prestaciones sociales, los pagos por beneficios o auxilios recibidos por el trabajador, cualquiera que sea su naturaleza, como: alimentación, vestuario, primas extralegales, auxilio de formación, rodamiento, medios de transporte, ya que se reconozcan por mera liberalidad del empleador o se acuerden contractual o convencionalmente.

Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 27 Al respecto no se advierte que esta estipulación se hubiera apreciado equivocadamente por el juez de segundo grado, toda vez que luego de aludir a su contenido dijo que, en principio esta cláusula podría ser válida, ya que reproduce la ley incluyendo otros auxilios, pero que allí nunca se especificó de manera clara cuál era la razón de los mismos, además aseguró que el actor no tenía la necesidad de un transporte adicional al que usaba cada trabajador, habida cuenta que no debía desplazarse a otra de ciudad, como consecuencia del ejercicio normal de su trabajo; que frente al «auxilio de formación», si bien el accionante estudió en algún momento, lo cierto era que, no lo hizo todo el tiempo del contrato de trabajo, para que mes a mes se le cancelara este concepto.

Igualmente concluyó el sentenciador de alzada, que no encontraba ninguna justificación o sustento en alguna situación extraordinaria para la cancelación de los citados auxilios como no salariales; que además no se otorgaban en forma ocasional y por mera ocurrencia o liberalidad de la demandada; por el contrario, eran sufragados mes a mes y estaban destinados a retribuir directamente el servicio del demandante, pues ingresaron a su patrimonio.

Tal ejercicio valorativo del Tribunal no resulta equivocado, en la medida que obedece a lo que muestra razonadamente la cláusula de desalarización, ya que en ella las partes acordaron simplemente negarles incidencia salarial a los conceptos de auxilio de formación y medios de transporte, o lo que es lo mismo, sin ninguna justificación, Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 28 pues el empleador no demostró que el trabajador dadas sus funciones, tuviera que desplazarse constantemente al punto de que fuera necesario destinar una suma mensual fija para medios de transporte y que, además, durante toda la relación laboral éste estuvo recibiendo preparación académica que explicara el habitual auxilio de formación. Ante tales circunstancias, resulta dable concluir, como lo hizo el Tribunal, que se trata de unos pagos que no ostentan la destinación anunciada, más bien tienen como causa inmediata retribuir directamente el servicio subordinado del demandante.

La Corte al estudiar un asunto de similares contornos, en providencia CSJ SL5159-2018, señaló: En este asunto, la Corte advierte que a pesar de que las partes acordaron que los beneficios consistentes en $600.000 por pensión voluntaria y $1.090.000 por auxilio gastos médicos no tenían fuerza salarial, ese pacto es ineficaz puesto que esas prestaciones en realidad retribuían el trabajo de la demandante.

En efecto, la Sala no encuentra que esos dineros tuvieran la destinación anunciada por la empresa, por varias razones: En primer lugar, tanto el auxilio de gastos médicos y la pensión voluntaria eran entregados en dinero a la trabajadora para que ella dispusiera inmediatamente de esos recursos. Por esta vía, la demandante podía emplear esos dineros en la satisfacción de las necesidades que usualmente se colman mediante el salario, tales como vivienda, salud, educación, alimentación, recreación, entre otros.

Es decir, la supuesta destinación específica alegada por la empresa se derrumba con el hecho de que esos auxilios eran traducidos en dinero para que la trabajadora dispusiera de ellos como a bien tuviera. En efecto, a folios 5 a 11 y 20, milita el contrato de trabajo a término indefinido y un certificado laboral, respectivamente, de los cuales se deduce que la trabajadora percibía un sueldo básico por $2.956.000, más beneficios mensuales no salariales por $1.690.000, valores que en el año 2010 fueron incrementados a $3.051.000 y $1.745.000, respectivamente.

En el contrato Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 29 laboral mencionado además se precisó que “los pagos derivados de salarios o cualquier otro concepto proveniente de la relación contractual podrán pagarse personalmente al trabajador, o a través mediante consignación en cuenta corriente, corporación de ahorro y vivienda o en general por un medio que garantice el ingreso del pago al patrimonio del trabajador”.

En segundo lugar, la compañía tampoco corroboró que esos recursos fuesen empleados en la construcción de una pensión voluntaria o en gastos médicos. No hacían parte de un plan consolidado de formación de una pensión voluntaria, sujeto a restricciones o condiciones de retiro razonable de los recursos, o de la financiación de un plan de salud empresarial.

Simple y llanamente eran unos dineros que se entregaban bajo la etiqueta de «pensión voluntaria» y «auxilio gastos médicos», sin que exista una prueba de su destinación específica o sujeción al fin para el que fueron creados. En este punto, debe insistir la Corte en que no basta tomar un porcentaje de la totalidad de los ingresos y asignarle el nombre de beneficio, auxilio, ayuda, aporte, etc. para diluir su incidencia salarial.

Su destinación debe ser real. […] En definitiva, los beneficios consistentes $600.000 por pensión voluntaria y $1.090.000 por auxilio gastos médicos, incrementados en el año 2010 a un valor total de $1.745.000, retribuían el trabajo de la demandante (subrayas fuera del texto). De otro lado, la recurrente refiere que a folio 334 consta que, el 14 de septiembre de 2007 el propio trabajador fue quien pidió el auxilio de equipo.

En efecto, en la citada data el hoy demandante le solicitó a la empleadora, «el auxilio de equipo portátil para uso dentro de la compañía. Las especificaciones del portátil son: Portátil marca Dell, disco duro 120 GB, procesador Intel Centrino DUO, 1 GB de Ram, combo quemador DVD/CD, Pantalla de 15”TruLife». Este elemento probatorio tampoco pudo ser valorado equivocadamente por el Tribunal, dado que no hizo referencia alguna al mismo, máxime que lo que se discute en este asunto es si las sumas periódicas que se pagaban en Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 30 dinero al trabajador mes a mes y que se consignaban junto con la remuneración mensual, tenían carácter salarial o no y, en el escrito aludido, el promotor del proceso no está peticionando una suma efectiva que permita el buen desempeño de sus funciones sino un computador.

La censura también aduce que conforme aparece a folio 45 del cuaderno de anexos, Servientrega S.A. subsidió en su totalidad los estudios que realizó el demandante en el año 2009 y los del 2011, en forma parcial. Ciertamente el citado documento señala: 3. ESCOLARIDAD Bachiller del año 1987, Estudió Ingeniería de sistemas en la Universidad Pública de Bucaramanga, ha realizado cursos para obtener tres certificaciones de Microsoft (MCP, MCSA, MCDST) los hizo con COMPUCLUB.

Ha realizado diplomados en Gerencia Informática con ASEDOUIS EN 2000, diplomado en Gerencia de Proyectos en 2011 con Quality Managemet. Sobre este último aclara que Servientrega le subsidió un porcentaje, mientras que el diplomado en Meca trónica realizado en 2009 fue pagado en su totalidad por Servientrega. Conforme al texto transcrito no se advierte que el juez plural hubiera apreciado con error tal documento, pues al respecto afirmó que si bien el actor estudió en algún momento, lo cierto era que, no lo hizo durante toda la vigencia del contrato, para que mes a mes se le diera el auxilio de formación; pues para la Corte tal inferencia es la que se extrae del elemento demostrativo, ya que hace relación a dos diplomados realizados, uno en el año 2009 y otro en el 2011, pero no demuestra una asistencia constante a Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 31 formación académica que justifique dicho auxilio de manera permanente durante toda la ejecución del nexo de trabajo.

Ahora bien, respecto de las aseveraciones de la censura que atañen a que el demandante al absolver el interrogatorio de parte, manifestó: «la necesidad de moverse por las diferentes unidades de la empresa, en la ciudad de Bogotá para atender las necesidades de su cargo», incluso las salidas del país en misiones empresariales, como ocurrió en septiembre de 2009 (f.° 29), hay que decir que el citado interrogatorio absuelto por el accionante no existe, por cuanto si bien su práctica fue solicitada en la contestación de la demanda inicial y decretada por el juzgado de conocimiento en su oportunidad procesal, en audiencia celebrada el 24 de septiembre de 2014 (f.° 117 y 118 cuaderno principal), el apoderado de la pasiva manifestó que renunciaba al mismo, por ende, el a quo no lo practicó. Ahora, en el folio 29 del cuaderno de anexos, al que refiere la censura, se encuentra un escrito sin firma dirigido por «Facilitadora Selección, Regional Bogotá» a Pachón Heidy Yanira, fechado el 12 de mayo de 2012, cuyo texto es el siguiente.

Heidy, teniendo en cuenta la solicitud realizada para visita domiciliaria a nuestro colaborador EDGAR EDUARDO VEGAS (sic) ARANGO, gentilmente me permito informarle que el colaborador manifiesta que en el mes de sep./08, Ana Gabriela Herrán y Sofía Báez, le realizaron visita domiciliaria, sin embargo me parece importante resaltar que en conversación con el colaborador el día de hoy, me manifestó que uno de los motivos por los cuales no se quedaba en Brasil, era la asignación de sus beneficios de productividad, que no estaban acorde con los gastos que se generan en ese país. Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 32 Sobre el citado documento la alzada no pudo efectuar una apreciación equivocada, ya que no hizo referencia alguna al mismo, pero si se analizara como no valorado; la Corte no encuentra que tal misiva aporte elemento de juicio alguno de cara a determinar que los auxilios de formación y medios de transporte, no remuneraban el servicio, pues a lo sumo sería un indicio de que el actor realizó un viaje a Brasil, pero ello no justifica el pago permanente del concepto medios de transporte.

Por último, el casacionista manifiesta que el testimonio de Martha Serrano «recogido» durante la inspección judicial, corrobora la necesidad que tenía el demandante de moverse por las diferentes unidades de la empresa, en la ciudad de Bogotá para atender los requerimientos de su cargo (f.° 119), lo cual, en su decir, justificaba el pago del concepto transporte.

Frente a la prueba testimonial la Sala advierte que de conformidad con la restricción legal establecida en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la misma no es prueba calificada en la casación del trabajo, a pesar de que se haya recibido durante la diligencia de inspección judicial que sí tiene tal carácter, igual que el documento auténtico y la confesión judicial; por tanto, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba aptos, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual desatino fáctico, por errónea valoración o falta de apreciación Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 33 de los testimonios (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076 y SL799-2018 rad. 55938).

De otro lado, cumple decir que, le asiste razón a la censura cuando afirma que el artículo 128 del CST, con la reforma introducida por la Ley 50 de 1990, permite que se pacten pagos no constitutivos de salario y a su vez, que estos se cancelen como «habituales»; sin embargo, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia, esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos verdaderamente retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220- 2017), que fue lo que ocurrió en este asunto al pactarse la cláusula octava del contrato de trabajo, como ya quedó ampliamente estudiado.

En lo que atañe a la alegación de la censura, en el sentido de que, el hecho de que estas ayudas se sufragaran en forma habitual y que fueran consignadas en la cuenta bancaria del trabajador, no las convierte en salario o pagos retributivos del servicio, ya que, en decir de la recurrente, lo que hicieron las partes, fue dar cumplimiento a lo que se pactó en la cláusula octavo del contrato de trabajo; cumple señalar que, para la Sala, lo que resultó fundamental para tener esos pagos como factor salarial, fue la circunstancia de que, en la realidad la empleadora no justificó que lo sufragado habitualmente por auxilios de formación y medios de transporte, si tuvieron la destinación acorde a la Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 34 denominación del concepto, ello en relación a las funciones desempeñadas por el trabajador demandante, quien ejercía como analista y, por ello, el Tribunal bien coligió que tales emolumentos retribuían directamente el servicio y en consecuencia eran salario, lo cual como quedó visto es acertado y se aviene a la jurisprudencia actual de la Corte.

De otra parte, debe puntualizarse que ninguna de las pruebas analizadas en precedencia permite inferir la buena fe con la que, afirma la recurrente, actuó la empresa demandada, por el contrario, lo que quedó ampliamente demostrado es que, so pretexto del acuerdo contractual, la empleadora les quitó el carácter salarial a unos pagos que por su naturaleza tenían tal condición, en la medida que, aunque los llamó auxilios, lo cierto es que estos retribuían directamente el servicio.

Ciertamente, el empleador no logró demostrar que los citados auxilios realmente tuvieran una destinación específica, es decir, que su entrega obedeciera a una causa distinta a la prestación del servicio, en cambio lo que quedó al descubierto fue, que tomó un porcentaje del total de los ingresos del trabajador y les asignó el nombre de «auxilios» con el único fin de quitarles incidencia salarial, porque esa destinación no era real, lo que de paso denota un actuar de mala fe.

En tales condiciones el Tribunal no se equivocó al condenar a la indemnización moratoria prevista en el artículo Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 35 65 del CST, en la medida de que, se insiste, la demandada no demostró que su actuar estuvo revestido de buena fe. Por último, el tema que atañe a la forma como debe contarse la prescripción de la cesantía bajo el régimen de la Ley 50 de 1990, es un asunto que se debió plantear por la senda directa o del puro derecho.

Sin embargo, no sobra indicar que como bien lo dijo la alzada, dicha prestación social se hace exigible al final del nexo de trabajo y es a partir de esa data final que empieza a contarse el término trienal de que tratan los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. Ahora, es cierto lo afirmado por la censura, en relación a que la Corte tenía en un comienzo el criterio de que a la luz del aludido régimen de cesantías, se debía efectuar su liquidación anual y consignar su valor antes del 15 de febrero del año siguiente, por ser esa la fecha a partir de la cual se hacían exigibles, era a desde esa data que iniciaba a contarse el término prescriptivo, así se señaló en la providencia CSJ SL, 12 oct. 2004, rad. 23794, que cita la recurrente.

Empero esta postura fue recogida con la decisión CSJ SL, 12 oct. 2004, rad. 34393, en la que se varió el criterio y se adoctrinó lo siguiente: Por tanto, la obligación de consignar que tiene el empleador no supone que su omisión en ese sentido haga exigible desde entonces el auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad o fracción de año en que se causó, por virtud de que la exigibilidad de esa prestación social, en estricto sentido lógico jurídico -y en ello se debe ser reiterativo-, se inicia desde la terminación del contrato de trabajo, momento en que de acuerdo con el numeral 4° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se insiste, surge para el empleador la obligación de entregar directamente a su ex- servidor los saldos de cesantía que no haya consignado en el Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 36 fondo, así como los intereses legales sobre ellos que tampoco hubiere cancelado con anterioridad.

Además, frente a la liquidación de la cesantía, con corte al 31 de diciembre de cada año, la cual debe consignarse a más tardar el 14 de febrero del año siguiente, lo que surge es una relación contractual entre el empleador y el fondo, en el que aquél se obliga a consignar al fondo de cesantía administrado por la respectiva sociedad y ésta se compromete a administrar esos recursos en los términos del artículo 101 de la Ley 50 de 1990, en cuya relación, convenio y trámite respectivo, para nada interviene el trabajador y menos le surge obligación alguna que tenga que cumplir en este aspecto.

Por lo anterior, conforme a la norma de marras, la obligación de consignar para el empleador, es como se acaba de anotar, debiendo de buena fe consignarle en el respectivo fondo lo que le corresponda en forma completa a favor del operario. De modo que si no lo hace, deberá someterse a la condigna sanción por la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el trabajador, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el operario no requiere al patrono para que deposite al fondo su cesantía, figura aquella que resultaría siendo una condena injusta para el trabajador porque pierde la prestación, con lo que se estaría premiando al empleador incumplido sin fundamento jurídico alguno, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar el contrato como ya se acotó. En cambio sí, se repite, se estaría premiando al empleador incumplido, violándose de contera el debido proceso y el derecho al trabajo, como derechos fundamentales consagrados en los artículos 25, 29 y 53 de la Carta Política.

Lo expresado quiere decir, que mientras esté vigente el contrato de trabajo, no se puede hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, lo cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 254, 255 y 256 del C. S. del T., 1º del Decreto 2076 de 1967, 1° a 7 del Decreto 222 de 1978; 83 de la Ley 79 de 1988; 46 de Ley 9ª de 1989; 166 del D.L. 663 de 1993 y 1º, 2º y 3º del D.R. 2795 de 1991.

Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado mayoritariamente en sentencias del 12 de octubre de 2004 y 13 de septiembre de 2006, radicados 23794 y 26327, respectivamente, en las cuales se reiteró lo expuesto en casación del 19 de febrero de 1997 radicación 8202, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido.

Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 37 En consecuencia, el juez plural no incurrió en equívoco alguno al colegir que las cesantías son exigibles a la terminación del contrato y desde ahí se contabiliza el término de prescripción. Por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió ninguno de los yerros fácticos enrostrados, por ende, los cargos no prosperan.

Costas a cargo de la demandada recurrente y en favor del actor opositor. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.800.000 m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2015, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGAR EDUARDO VEGA ARANGO contra SERVIENTREGA S.A. Costas como quedó dicho en la parte motiva.

Radicación n.° 72957 SCLAJPT-10 V.00 38 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.