CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 59909 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL499-2019 Radicación n.°59909 Acta 05 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 10 de octubre de 2012, dentro del proceso ordinario promovido por JOSÉ ALFONSO GÓMEZ MONSALVE contra la sociedad recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Alfonso Gómez Monsalve llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de jubilación por aportes «con su respectiva tasa prestacional » a partir del 25 de febrero de 2009. En consecuencia, solicitó como pretensión principal: que el ISS le otorgara la prestación, con una mesada por valor de un SMMLV «sin perjuicio de los aumentos legales fijados por el Gobierno Nacional»; el retroactivo pensional por la suma de «($19.649.690.00)», liquidada desde el 25 de febrero de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2011 «sin perjuicio de las […] que se causen con posterioridad»; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; «la OBLIGACIÓN DE HACER, consistente en proferir resolución acatando la providencia judicial y la correspondiente inclusión en nómina […] », y las costas procesales.

En subsidió, pidió que BBVA Horizonte le concediera la pensión en los términos referenciados. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 25 de febrero de 1949, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2009; que prestó sus servicios en el sector público para el Ministerio de Defensa Nacional y en el privado «canceló los aportes para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte» a las entidades accionadas; que el 22 de mayo de 2009, reclamó a BBVA Horizonte la pensión de vejez, pero que no emitió respuesta alguna, por lo que volvió a requerirlo y que en esa oportunidad se «le informó que le faltaba requisitos para obtener la pensión como era [la] edad de 62 años y densidad de semanas».

Afirmó que inconforme con lo anterior, solicitó al ISS la pensión, quien le comunicó el 28 de mayo de 2009, que se encontraba afiliado « pero que BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., no había desembolsado ni expedido el respectivo detalle, para así entrar a decidir la prestación», que ante tal inconsistencia «inició la investigación respecto a las cotizaciones que le faltaba en la historia laboral» y, para tal efecto, requirió a su ex empleador ARMCO COLOMBIANA S.A., hoy EXCO COLOMBIANA S.A., empresa que le certificó que trabajó del 6 de abril de 1992 al 30 de diciembre de 2000; que presentó dicho documento al instituto, pero que no le dio solución «aún con las pruebas extendidas por una de las empresas donde laboró el total de sus cotizaciones, las cuales no aparecen en la historia laboral consultada en la página web».

Señaló que el 14 de junio de 2011, le envió al ISS un derecho de petición para que corrigiera los ciclos «1997-09 hasta 1998-03»; por lo que el 22 de agosto de esa anualidad, se le informó que «se acercara a Afiliación y Registro para la legalización con el empleador EXCO COLOMBIANA S.A.»; que luego de realizar los respectivos trámites, el 27 de octubre del mismo año, remitió escrito solicitándole al departamento financiero que iniciaran el cobro coactivo por los ciclos faltantes «06/04/1992 – 1994/12/31=140,71 semanas »; y, que a la fecha no ha recibido respuesta alguna.

Reseñó que tenía los siguientes aportes SECTOR PÚBLICO: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL: 03/04/1967 – 28/02/1969 = 686 días ➗ 7 = 98,00 semanas SECTOR PRIVADO I.S.S.: Semanas página webb: (sic) 07/07/1971 – 31/08/1997 = 601,43 semanas Autoliquidaciones de pago I.S.S.: 1997/09,10,11,12 1998/01,02,03 2001/01 = 240 días ➗ 7 = 34,28 semanas BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.: 1988/04 – 2000/05 = 690 ➗ 7 = 98,57 semanas 2000/04 -2008/01 = 192,71 semanas Cotizaciones registradas por el I.S.S., En consulta a su página web, según informe trasladados al RAI[S] (HORIZONTE), FOLIO No. 2 de 5. 2001/02 – 2001/11 = 300 días ➗ 7 = 42,85 semanas SUB TOTAL =1.067,84 semanas Cotizaciones “EXCO COLOMBIANA S.A.” o “ARMCO COLOMBIA S.A.” TOTAL = 1.208,55 semanas Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a los pedimentos del escrito inaugural.

Resaltó que el demandante aún no cumplía con la densidad de cotizaciones, pues tan solo acreditaba 601.43 semanas en toda su vida laboral, de la cuales «148.87» eran dentro los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, que no alcanzó a las 1000 «ni sumando los tiempos del servicio militar», según lo dispone el artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Adujo que el actor reportó en BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., «1330 días, que equivalen a 190 semanas»; que también se extrae de la parte final de «otro reporte» en que se lee «ACREDITACIONES SIN EMPLEADOR» que desde agosto de 2000 hasta septiembre de 2005, casi no se dieron interrupciones, y que «hay rubros donde solo [se] dice que fueron pagados el 26 de agosto de 2006, 23 de septiembre de 2007, y 28 de octubre de 2007», por lo que indicó que José Alonso Gómez Monsalve «ha cotizado sus últimos años» para dicha administradora de pensiones.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe, y la genérica (f.°86 a 93). BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a todas las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos solo admitió que el actor suscribió el 1 de noviembre de 1999, el formulario de «solicitud de vinculación», en tanto se había trasladado del ISS.

Destacó que el demandante presentó «múltiple vinculación», entre ese fondo y el ISS, por lo que su caso fue presentado ante el comité para la resolución de conflictos celebrado el 9 de marzo de 2010, en el cual se decidió que se encontraba «válidamente afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través del FONDO DE PENSIONES HORIZONTE»; que como el actor realizó cotizaciones al instituto, se generó el derecho al reconocimiento de un bono pensional, según el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, por lo que solicitó la liquidación provisional del bono ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y que una vez la expedido, se la remitió al afiliado en dos oportunidades, para que la aprobara y autorizara su emisión, «sin que a la fecha se haya obtenido respuesta».

Señaló que luego de revisar la base de datos, observó que el accionante no había solicitado la pensión de vejez, situación que le impedía «determinar la viabilidad de reconocer dicha prestación», con fundamento en lo dispuesto en los artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993 «tal como se informó a través de la comunicación del 14 de septiembre de 2010»; pero que no obstante lo anterior, de la historia laboral se establece que «no cumple con el requisito de haber cumplido 15 años de servicio cotizados al 1° de abril de 1994 y en consecuencia no puede trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida».

Referenció las sentencias CC C-1024 de 2004 y la CC C-789 de 2002. Apuntó que tampoco resultaba procedente el traslado del accionante al ISS, toda vez que se encuentra incurso en la prohibición que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, por cuanto «cumplió la edad requerida para tener derecho a la pensión de vejez en este régimen que hasta el año 2003 es de 60 años y a partir del año 2014 es de 62 años para el caso de los hombres».

Formuló las excepciones de prescripción, compensación, buena fe, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y las que denominó «FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA», «CARENCIA DE ACCIÓN», «AUSENCIA DE DERECHO SUSTANTIVO», «PETICIÓN ANTES DE TIEMPO» y la «INOMINADA O GENÉRICA» (f.°103 a 109). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en decisión proferida el 27 de marzo de 2012 (f.° cd 140 y 145) resolvió:

1. NEGAR LAS PRETENSIONES PRINCIPALES EN CONTRA DEL ISS.

2. DECLARAR QUE EL DEMANDANTE TIENE DERECHO A LA PENSIÓN DE VEJEZ, ARTÍCULO 33 DE LA LEY 100 DE 1993 MODIFICADA [POR EL]

ARTICULO 9 LEY 797 DE 2003.

3. SEÑALAR QUE LA PENSIÓN DE VEJEZ SE HARÁ EFECTIVA A PARTIR DEL 25 DE FEBRERO DE 2011, ART 65 LEY 100 MODIFICADO ART 14 797 DE 2003. 4. ORDENAR [AL] FONDO RAIS BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS [QUE] LIQUIDE Y PAGUE [LA] PENSION DE VEJEZ A QUE TIENE DERECHO EL DEMANDANTE. 5. RECONOCER [EL] PAGO DE INTERESES MORATORIOS CONFORME A [LA] EJECUTORIA DE ESTA SENTENCIA. 6.

ADVERTIR A BBVA HORIZONTE, QUE DEBE AGOTAR [LOS] TRÁMITES CORRESPONDIENTES A[L] BONO PENSIONAL, CORRECCIÓN [DE] HISTORIA LABORAL Y CUALQUIER OTRA ACTIVIDAD QUE LE PERMITA LIQUIDAR Y PAGAR.

7. CONDENAR EN COSTAS AL DEMANDANTE A FAVOR DEL ISS, AGENCIAS $566.700.

8. CONDENAR EN COSTAS A BBVA A FAVOR DEL DEMANDANTE, AGENCIAS $2.750.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver el recurso de apelación formulado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., en sentencia del 10 de octubre de 2012, confirmó la de primer grado e impuso costas al fondo (f.°cd 10, 11 a 12 cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso de casación, indicó que la controversia giraba en torno a determinar, si debe tenerse en cuenta el tiempo de servicio certificado por el empleador y el período en que el actor prestó su servicio militar obligatorio, para efectos de contabilizar las semanas referidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. A reglón seguido, precisó los siguientes aspectos: Primero: que los documentos privados emanados de terceros pueden ser estimados sin necesidad de ratificar su contenido, cuando estos son de naturaleza declarativa, salvo que la parte contraria solicite su ratificación, según lo dispone el artículo 277 del CPC.

Segundo: que ha sido pacífica la jurisprudencia de esta Corte, en punto a que el recaudo de los aportes por mora del empleador, es una gestión que por ley, le corresponde a las entidades administradoras del riesgo y no a los trabajadores, en tanto son estas las que deben asumir el cobro de las cotizaciones que no han sido pagadas oportunamente, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 «haciendo uso de los mecanismos de cobro coactivo que garanticen a los afiliados del sistema el recaudo efectivo de sus aportes en orden a mantener vigente sus expectativas pensionales», razón por la que el incumplimiento del empleador y la «permisividad e ineficiencia» del ente administrador para procurar el recaudo, «no puede constituirse en motivo para desconocer al afiliado en su historia laboral aquellos ciclos que reporten mora en el pago», ya que ello constituiría trasladar al trabajador consecuencias adversas, por un hecho ajeno a sus posibilidades, en la medida en que el ordenamiento jurídico lo ha impuesto a otros sujetos.

Tercero: que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 del 1993, establece que para la contabilización de las semanas requeridas para acceder al derecho pensional, debe acreditarse lo siguiente: a. El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones. b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados. c. El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrará vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d. El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e. El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado, que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b, c, d y e, el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja según el caso trasladen con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Luego de referirse al artículo 392 del CPC, que gobierna lo relativo a las costas procesales, concluyó que: […] en el presente caso, se duele el fondo privado de que la juez haya dado valor probatorio a la certificación expedida EXCO COLOMBIANA S.A., según obra a folio 30 del expediente, para tener como tiempo efectivamente cotizado el período comprendido entre el 6 de abril de 1992 y el 30 de noviembre del año 2000, cuando el mismo no se ve reflejado en la historia laboral;

Lo primero que hay que resaltar es que el documento cuestionado fue aportado oportuna y válidamente al expediente y así lo hizo notar la funcionaria de primer grado al momento de decretar las pruebas, por lo tanto, si la parte recurrente tenía objeciones al respecto debió haber solicitado su ratificación en el momento procesal correspondiente, esto es con la contestación de la demanda o en el decreto de pruebas y no al impugnar la decisión; ciertamente, no es tema que interese a la litis la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo entre EXCO antes ARMCO y el actor, pues dicha circunstancia se encuentra probada, no sólo con la certificación expedida por el empleador sino también con la copia de la inscripción del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, que se puede ver a folio 31 del expediente, las planillas debidamente diligenciadas para el pago de aportes al sistema de seguridad social integral obrantes a folios 39 a 62 y la historia laboral aportada al plenario por cuenta del Instituto de Seguros Sociales que obra folio 85.

Ahora bien, si en gracia discusión se atendiese los reclamos del apelante, relacionados con el hecho de haberse observado periodos que no fueron cotizados al sistema, cabe decir, que en el presente asunto, el actor cumplió con la carga de demostrar su condición de trabajador dependiente para el período comprendido entre el 6 de abril de 1992 y el 30 de noviembre del año 2000, y su afiliación al sistema para dicho lapso a partir del 9 de abril de 1992, por lo tanto de presentarse mora patronal o inconsistencias en su historia laboral, no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de las omisiones del empleador ni las de las administradoras de pensiones a las que estuvo afiliado.

Ahora, frente a la contabilización del período certificado por el Ministerio de Defensa Nacional, correspondiente a la prestación del servicio militar, no existe ninguna razón para omitir tales tiempos, pues los mismos a pesar de haber sido cotizados a regímenes exceptuados pueden ser tenidos en cuenta de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, estando por ello previsto en la misma normatividad la expedición del bono pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula de la siguiente manera: Con el primer cargo aspira mi mandante con éste (sic) recurso que la sentencia impugnada sea CASADA TOTALMENTE. Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá revocar la de primer grado y, en su puesto, dejar sin efecto las declaraciones, reconocimientos, concesiones y condenas impartidas por el A-quo, para, en consecuencia, ABSOLVER a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo planteado en la contestación de la misma, proveyendo en costas en lo que corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por José Alfonso Gómez Monsalve y el Instituto de Seguros Sociales y, los cuales se estudiarán de forma conjunta dada la similitud en la senda de ataque y su finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 15, 17, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, que trajo como consecuencia la infracción directa del artículo 48 de la Constitución Política, 3 del Decreto 2280 de 1994, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.

Indica que en lo referente a la falta de pago de cotizaciones por parte de EXCO COLOMBIA S.A., el Tribunal consideró «que ha sido pacífica la jurisprudencia en el sentido de que el cobro de las cotizaciones en mora es una gestión que por ley le corresponde a las entidades administradoras, haciendo uso de los mecanismos de cobro coactivo, como el establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993», que por ello, la falta de pago de las cotizaciones por incumplimiento del empleador y por la permisividad e ineficiencia del ente administrador, no puede constituirse un motivo para desconocerle al afiliado los ciclos que reporta en mora por la falta de pago, pues sería trasladarle una obligación que no le corresponde.

Afirma que del anterior precepto legal, no es posible concluir la obligación de hacerse cargo de la prestación «en el evento de mora de los empleadores en el pago de los aportes a ese sistema», ya que solo señala que le corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes «adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador», pero que nada dice sobre el incumplimiento de esa obligación, además que no es posible colegir que se atribuya alguna responsabilidad «ni mucho menos, la de pagar las prestaciones así exista ese incumplimiento que, no sobra destacarlo, no es de ellas».

Solicita a esta Corporación revisar los criterios jurisprudenciales que actualmente rigen y en los que se apoyó el juez plural «que no identificó», para que se retorne al que había sido el pacífico discernimiento sobre los efectos de la mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, por las siguientes razones: Tal como lo venía considerando de tiempo atrás esa H. Sala, teniendo en cuenta la evolución legislativa que ha presentado, el Sistema de Seguridad Social que rige en Colombia tiene por objeto la cobertura de riesgos y contingencias que, anteriormente, se hallaba a cargo de los empleadores, quienes han trasladado esa responsabilidad a las entidades que hoy día administran ese sistema.

Pero el traslado de tan trascendental responsabilidad no se presenta de manera automática, porque exige el cumplimiento de unas obligaciones, dentro de las cuales se destacan la afiliación al sistema y el pago de las cotizaciones en los términos establecidos en la ley, dada la naturaleza contributiva del sistema, lo que se manifiesta en que su financiación se basa en los aportes de los afiliados y de los empleadores.

Por manera que, cuando no se cumplen esas exigencias, no puede darse el traslado de responsabilidad y, en ese evento, le corresponde al empleador incumplido hacerse cargo de las prestaciones que hubiere otorgado el sistema, de haber honrado aquel sus obligaciones. Sobre el particular explicó esa H. Sala de la Corte, entre muchísimas otras, en la sentencia de 30 de agosto de 2.000, Rad.

No. 13.818, en la cual señaló las directrices que gobiernan el incumplimiento patronal y las sanciones que habrán de producirse contra el empleador incumplido en el pago de aportes en pensiones, con base en los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993 […]. Cita apartes de las sentencias CSJ SL, 11 jun. 2006, rad. 25996 y CC T-474, 8 sep. 1998, e indica que: Aun (sic) cuando no se desconoce el espíritu de equidad que la orienta, teorías como las acogidas por el Tribunal que, en la práctica, imponen una responsabilidad objetiva a las entidades del Sistema de Seguridad Social, llevadas al extremo podrían desquiciar el Sistema de Seguridad Social, generando en el caso de la mora del empleador uno o varios de los siguientes efectos adversos: a) Estimularía la evasión de las cotizaciones al sistema de seguridad social, pues al empleador únicamente le bastaría con afiliar al trabajador; y, si eventualmente se materializara el riesgo de invalidez o muerte, el empleador muy cómodamente realizaría los respectivos aportes. b) Habría una sustitución de la obligación de realizar los aportes por la obligación de afiliar al trabajador, pues en el trasfondo del asunto la única obligación para el empleador sería afiliar al trabajador. c) La postura de que en caso de mora del empleador la entidad de seguridad social debe asumir el pago de la prestación, estimula las conductas fraudulentas y de mala fe con el sistema, pues una vez inválido o muerto un trabajador, el beneficiario podría llegar a acuerdos ilegítimos con empresas para que éstas certifiquen periodos de trabajo en los cuales no se prestaron servicios y a través de la tesis de la mora del empleador, acceder a prestaciones a las cuales no tiene derecho.

Asegura que el colegiado no solo incurrió en la equivocada interpretación de las normas reseñadas, sino que «infringió directamente el artículo 48 de la Constitución Política», que estipula el principio de la estabilidad financiera del sistema y las disposiciones que gobiernan la mora del patrono en el pago de los aportes, que trae como consecuencia, que el empleador se haga responsable del pago de las prestaciones.

A continuación, trascribe el artículo 3 del Decreto 2280 de 1994, el 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión recurrida, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa de los artículos 64, 68 y 83 ibídem, y los artículos 4 y 7 del Decreto 832 de 1996 y 9 del Decreto 142 de 2006.

En la demostración, expone que el juez de la alzada confirmó la decisión del a quo, que le impuso el pago de la pensión mínima de vejez «sin percatarse de que en este caso y respecto del demandante, no se presentaban los supuestos exigidos en la ley para la procedencia de ese beneficio especial a cargo de la administradora de pensiones»; que pasó por alto que para el reconocimiento pensional se requiere, en desarrollo del principio de solidaridad, de un aporte a cargo del Gobierno Nacional, quien debe completar lo que que haga falta para obtener la pensión de vejez del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como así lo consagra el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 «que fue tenido en cuenta por el Tribunal, pero equivocadamente interpretado, al cercenar su contenido» porque no se tuvo en cuenta esa carga.

Señala que el anterior precepto, recobró vigencia por ser declarado inexequible el artículo 14 de la Ley 797 de 2003, mediante la sentencia CC C-797 de 2004. Acto seguido, expone que: Por lo tanto, de esa norma legal se desprende que, mientras el Gobierno Nacional no complete la parte que le corresponde, no es procedente el reconocimiento de la pensión mínima de vejez, ni mucho menos, la imposición de una condena por ese concepto a una entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Que no son las administradoras de pensiones quienes deben aportar para financiar una pensión mínima de vejez surge de lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 100 de 1993, que fue violado por el fallador[.] También desconoció el Tribunal que el reconocimiento de la garantía de pensión mínima no está a cargo de las entidades administradoras del régimen, las que, simplemente, deben adelantar el trámite pertinente, sino del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como lo establece el artículo 4 del Decreto 832 de 1996, que fue directamente infringido por el juez de la alzada […] […] Siguiendo con sus equivocaciones, ignoró el fallador de segundo grado que para que una entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad pueda reconocer una pensión mínima de vejez se requiere el previo reconocimiento del derecho a la garantía a la pensión mínima por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme lo establece el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 142 de 2006, directamente infringido, y que modificó el 9 del Decreto 832 de 1996 […].

Manifiesta, que debe tenerse en cuenta que el Tribunal confirmó la condena dispuesta en la primera instancia, en la que se hizo caso omiso a la falta de emisión del bono pensional del afiliado; que con ello, se desconocieron las normas que establecen la financiación de la pensión mínima de vejez en el régimen de ahorro individual, como así lo dispone el artículo 68 de la Ley 100 de 1993, «directamente quebrantado», en concordancia con el 7 del Decreto 832 de 1996.

Finalmente, aduce que; Desde luego, como la garantía de la pensión mínima solamente surge cuando no se haya alcanzado a generar una pensión por falta de capital, necesariamente debe existir certeza del saldo en la cuenta individual del afiliado, que incluye el valor del bono, antes de establecer si al afiliado tiene derecho a la garantía de la pensión mínima.

Como en este caso el bono pensional no se ha emitido, no se sabe su monto, lo cual no permite determinar si el afiliado tiene o no derecho a la garantía de la pensión mínima, lo que impedía una condena por ese concepto, por no darse los presupuestos para ello. VIII. RÉPLICA José Alfonso Gómez González, indica que el colegiado confirmó la decisión de primer grado, en tanto aplicó en «forma debida» el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; además, porque consideró que no le era dable al trabajador asumir la mora patronal, siendo ello «correcto desde el punto de vista jurídico y social», más cuando el artículo 48 de la Constitución Política consagra que la seguridad social es un servicio público que se garantiza a todos los habitantes y que es un derecho irrenunciable.

El Instituto de Seguros Sociales, tras hacer referencia al trámite surtido en las instancias, aduce que «salvo que se produjera un cambio de criterio y se variara la doctrina respecto al punto de derecho por juzgar errónea esa decisión anterior», su situación procesal no debe verse afectada por el fallo que se profiera para resolver el recurso de casación, ya que en el alcance de la impugnación se solicita que en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar, se deje «sin efecto las declaraciones, reconocimientos, concesiones y condenas impartidas por el A-quo, para, en consecuencia, ABSOLVER a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo planteado en la contestación de la misma "».

Afirma que a esta Corporación, le esta vedado «"exceder oficiosamente los límites impuestos por el recurrente"», por lo que deberá limitarse, según lo pedido en el alcance de la impugnación. IX. CONSIDERACIONES En razón a que la acusación se dirige por la vía de puro derecho y a fin de establecer si el ad quem interpretó erróneamente las normas jurídicas que reprocha la censura, procede la Sala a estudiar el asunto en controversia.

La administradora recurrente se duele de la decisión del Tribunal, pues estima se equivocó al interpretar el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, ya que del precepto no se puede concluir que debe hacerse cargo de la pensión de vejez del actor, con el argumento de que no realizó el cobro coactivo correspondiente, por el incumplimiento del empleador «en el pago de los aportes a ese sistema»; además, porque ello lleva a infringir el principio de la estabilidad financiera del sistema, que consagra el artículo 48 de la CN, más cuando era el empleador, quien debía responder por la prestación. También cuestiona el fallo impugnado, en punto a que no se tuvo en cuenta «en desarrollo al principio de solidaridad», el respectivo aporte a cargo del Gobierno Nacional, pues para que una entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad pueda reconocer una pensión mínima de vejez, se requiere, previo reconocimiento del derecho «la garantía a la pensión mínima por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme lo establece el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 142 de 2006, directamente infringido, y que modificó el 9 del Decreto 832 de 1996».

En primer lugar, debe recordarse que la jurisprudencia de esta Corporación, ha adoctrinado que la cotización al sistema de pensiones se causa y es consecuencia inmediata de la prestación personal del servicio, razón por la que los empleadores y las administradoras tienen la obligación del pago y el recaudo de los aportes, sin que su omisión pueda afectar los derechos del trabajador o de sus beneficiarios o sean imputables a él; además, porque la ley impone a las entidades de pensiones, el deber de iniciar las acciones de cobro pertinentes para requerir a los morosos.

Frente a lo anterior, esta Corte recordó en la sentencia CSJ SL17488-2016, lo siguiente: […] es pertinente comenzar por precisarle al recurrente, que la obligación de las administradoras de pensiones en las gestiones de cobro ante la mora en el pago de los aportes al sistema, no se concibió en la sentencia CSJ SL, 34270 de 22 de julio de 2008, pues como se sabe, fue prevista por el legislador a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 y, concretamente para el ISS, desde mucho antes, tal y como se estableció en el Decreto 2665 de 1988 que consagró el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimiento del Instituto de Seguros Sociales, de modo que para eximirse de la responsabilidad que le corresponde, mal puede ahora argumentar que estaba en la imposibilidad jurídica de cumplir con sus obligaciones, porque desconocía dicha orientación jurisprudencial que, por demás, es anterior a la sentencia que confuta.

Ahora, ha de tenerse en cuenta que esta Corporación en desarrollo de la función que la Constitución y la ley le otorgaron para unificar la jurisprudencia y garantizar derechos constitucionales (art. 16 de la Ley 270/1996) y legales, está en el deber de armonizar las disposiciones que aparentemente pueden presentar dicotomías, con el fin de hacer prevalecer los objetivos que el constituyente o el legislador han previsto en favor de los ciudadanos, máxime cuando se trata de asuntos concernientes al derecho irrenunciable de la seguridad social; luego, su doctrina es en esencia dinámica para responder a principios y valores de rango superior.

Es por ello que de tiempo atrás ha venido sosteniendo que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los obligados al pago de aportes al sistema, de suerte que de omitir esa obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, en la medida en que la desidia de unos y otros no puede afectar los derechos de los afiliados o sus beneficiarios.

Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, en las sentencias CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 15718-2015 y CSJ SL 5429-2014, CSJ SL907-2013, CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173 y CSJ SL15980-2016. Ahora, el cuanto al argumento del recurrente según el cual conforme a lo preceptuado en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, es al empleador a quien le corresponde asumir la obligación pensional, ha de destacarse que la norma para entonces vigente que regulaba la mora patronal en riesgos profesionales, era el artículo 23 del Decreto Ley 1295 de 1994, mas no la que sustenta el ataque.

Debe asimismo reiterar la Sala, que la cotización al sistema de pensiones se causa y es consecuencia inmediata de la prestación personal del servicio, de manera que en el pago y recaudo de aportes tienen obligación empleadores y administradoras, sin que su desidia pueda afectar los derechos a la seguridad social del trabajador o de sus beneficiarios, por causa no imputables a él. (CSJ SL15980-2016).

No se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso del Instituto demandado, desconociendo que el empleador está en la obligación de efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión jurisprudencial que cuestiona el recurrente, bajo la denominación de «incentivo perverso» que conlleva su incumplimiento, «fomenta el fraude a la ley» y «tífica un evidente “empobrecimiento sin causa”» del ente de seguridad social, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores o de sus beneficiarios, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las últimas, no solo para operar eficazmente en beneficio propio; además, como valor o principio supremo, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.

Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el obligado se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó herramientas jurídicas suficientes desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas y, para el caso específico del I.S.S., la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.

En ese orden, se colige que el ad quem no cometió la equivocación jurídica que se le atribuye, toda vez que siguió la orientación jurisprudencial de esta Corporación, a partir de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, que rectificó el criterio « de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social»; postura que no desconoce los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad del sistema de pensiones, tal como se explicó en el precedente referenciado.

Por otro lado, en lo que concierne al traslado del aporte a cargo del Gobierno Nacional, para el reconocimiento de la «pensión mínima de vejez», según lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 142 de 2006, que modificó el 9 del Decreto 832 de 1996, esta Sala advierte que de conformidad con el artículo 66A del CPTSS, que establece el principio de consonancia, debe existir plena correspondencia entre la sentencia de segunda instancia y el escrito que sustenta el recurso de apelación, por lo que en principio, el sentenciador se encuentra limitado en conocer los temas que no fueron materia de alzada.

Sobre el principio de consonancia, esta Corte en sentencia CSJ SL2764-2017, indicó lo siguiente: Al punto es pertinente precisar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, en principio, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente.

Por ello, el impugnante está igualmente obligado, entre otros deberes procesales, a formular su recurso con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque. Es de esperarse, desde luego, que el ejercicio de ese derecho de defensa se asuma con el rigor de explicarle al superior cuáles son los fundamentos del disenso, a través de una argumentación jurídica y/o fáctica, según corresponda, coherente y suficiente para la resolución del asunto. […] Ahora, si bien la Sala ha estimado en diferentes proveídos que la sola mención de la temática en el recurso de alzada, resulta suficiente para que el juez de segunda instancia quede investido de competencia para la resolución del conflicto, ello ha sido así cuando el planteamiento, además de la breve alusión, es coherente y «no tiene propósito distinto al de derruir esa decisión» (SL CSJ 1705- 2017, Rad. 48696 de 2017).

Empero, en este caso, la mención que hace la censura a la temática de la prescripción, no fue precisamente para atacar las reflexiones en las que fundamentó el a quo su decisión de declararla impróspera. No. El ataque se orientó a demostrar la buena fe de la accionada frente a las obligaciones pendientes de pago a cuyo cumplimiento fue compelida junto con la sanción moratoria.

En ese orden, se observa que la omisión del sentenciador sobre el aporte a cargo del Gobierno Nacional para la «garantía a la pensión mínima», que consagra el Decreto 142 de 2006, que modificó el 9 del Decreto 832 de 1996, no fue objeto de inconformidad en la apelación, luego se deduce que la censura estuvo de acuerdo con lo resuelto en primera instancia, sobre dichos aspectos.

Por lo expuesto, la decisión impugnada se mantiene con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en casación estarán a cargo de la recurrente, en razón a que hubo réplica y no prosperó el recurso, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000.

Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 10 de octubre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ALFONSO GÓMEZ MONSALVE contra el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00