CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 61831 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL499-2016 Radicación n.° 61831 Acta 02 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de HERNANDO RUBIO CONDE contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Hernando Rubio Conde presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, a partir del 28 de abril de 2010, en la que se incluyeran “ las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas conforme lo establecido en el artículo 20, parágrafo primero numeral II del Decreto 758 de 1990”.

En adición, requirió el pago de las sumas adeudadas resultantes de la reliquidación, debidamente actualizadas con base en “ la certificación expedida por el DANE”. Como sustento de las súplicas, sostuvo que, mediante Resolución nº113290 del 15 de julio de 2010, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, en aplicación de los parámetros establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990; que la prestación le fue reconocida a partir del 28 de abril de 2010, en cuantía inicial de $2.259.071.oo; que el Instituto demandado, para el efecto, tuvo en cuenta 1287 semanas, una tasa de reemplazo del 90% y lo devengado en los 10 últimos años como IBL, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; que agotó la reclamación administrativa por medio de derecho de petición radicado el 16 de noviembre de 2010 ante la entidad demandada, en el que solicitó el pago de la prestación pensional y los intereses moratorios, la cual, no obstante, a la fecha de radicación de la demanda, no había sido resuelta.

Con auto del 14 de junio de 2011, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá dio por no contestada la demanda, al considerar que el Instituto demandado no había subsanado las falencias indicadas en proveído del 23 de mayo de la misma anualidad (folios 48 y 49 C.O). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado de conocimiento profirió fallo absolutorio el 2 de septiembre de 2011, luego de considerar que la protección al régimen anterior que brindaba la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo era aplicable en lo relativo a la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto pensional, pero no así en lo atinente al ingreso base de liquidación, que se regía por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme la jurisprudencia fijada por la Corte Suprema de Justicia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 14 de diciembre de 2012, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Para fundamentar su decisión, el juez plural comenzó por indicar que no era objeto de controversia la calidad de pensionado del demandante, ni su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto, tales supuestos se acreditaban con la Resolución nº 113290 del 15 de julio de 2010, emitida por el Instituto de Seguros Sociales.

En relación con la forma de hallar el ingreso base de liquidación, indicó que la Sala Laboral del Tribunal de cierre había definido que los regímenes de transición previstos por el legislador tenían el propósito de beneficiar a quienes gozaban de una expectativa cercana para la adquisición del derecho; que la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no conservó en su integridad las normas pensionales que existían a la entrada en vigencia del nuevo sistema, pues solo mantuvo tres aspectos concretos de las mismas, que fueron la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto pensional, es decir, dejando por fuera el ingreso base de liquidación, el cual, dijo, se regulaba por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A continuación, trajo a colación algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, Rad. nº 35151, para luego concluir que, en aplicación de jurisprudencia citada, la decisión de primer grado se encontraba ajustada a derecho. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «(…) se condene al Instituto demandado a reliquidar y pagar (…) la pensión de vejez a partir del 28 de abril de 2010 conforme los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo I del Decreto 758 de 1990, así mismo el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas, a partir del 28 de abril de 2010 hasta el momento en que se ingrese efectivamente dicho reajuste en la nómina de pensionados del seguro social, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda.» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por violar directamente «… la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo I del decreto 758 de 1990». En desarrollo de su ataque, el recurrente afirma que la correcta interpretación y aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conlleva la concesión de la pensión de vejez en aplicación íntegra de los parámetros del régimen anterior que en su caso es el Decreto 758 de 1990.

Transcribe la citada disposición y asevera que el régimen de transición respeta y garantiza la aplicación de la norma a la cual el sujeto beneficiado ya venía vinculado, en tres aspectos, a saber, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, aspecto éste último que debe entenderse incluye el porcentaje y el ingreso base de liquidación. Añade que la sentencia atacada realizó una interpretación desafortunada del régimen de transición, pues, no obstante aceptar que era beneficiario del mismo, adicionó requisitos que no contemplaba la norma en mención y acogió para el caso concreto dos normativas, el Decreto 758 de 1990 para la edad y semanas, y la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con el monto de la pensión, en clara vulneración de los principios de inescindibilidad de las normas y favorabilidad.

Paso seguido, trae a colación, in extenso, apartes de diferentes sentencias, entre otras: C. Const., T-860 de 2012, T- 430 de 2011, T-351 de 2010, T- 236 de 2006, C-168 de 1995; C.E, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 8. jun. 2000 exp. 2729-99; 25. abr. 2013 exp. 1882- 2011; 14. jul. 2011 exp.2336-2010; 4. ago. 2010 exp. 0112-09, 22. oct. 2009 exp. 2006- 00154 01; 21. sep. 2000 exp. 470/1999.

De igual forma, rememora decisiones de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, circulares de la Procuraduría General de la Nación y memorandos del Instituto de Seguros Sociales. Por último, en relación con los intereses moratorios, indica que la procedencia de los mismos se soporta en la demora injustificada en la concesión de la reliquidación pretendida.

Luego, reproduce diferentes párrafos de salvamentos de voto de magistrados que pertenecieron a esta Corporación. VII. RÉPLICA Dice que se le debe restar prosperidad al cargo por no haber incurrido el Tribunal en violación alguna de la ley y, menos aún, en el concepto que se le atribuye. Añade que el régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica de forma restringida a la edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones y monto pensional, como lo hizo el Tribunal, “ pero no así respecto al salario base de liquidación de la prestación”, como quiera que el mismo se encuentra regulado en la misma Ley 100 de 1993.

Señala que, contrario a lo alegado por el censor, la interpretación realizada por el Tribunal es acertada y se acompasa no solamente con el artículo 27 del Código Civil, sino con el criterio fijado por esta Corporación “ respecto de la figura de la transición en pensiones”. VIII. CONSIDERACIONES En lo fundamental, el cargo se refiere a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de conformidad con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendiendo este último como el porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado esta Corporación que la forma de obtener el ingreso base de liquidación, que valga reiterar no es igual al monto pensional, fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. Aunado a lo anterior, la Sala ha precisado que a los beneficiarios del régimen de transición que les hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho les resultaba aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que para aquellos a quienes les hacían falta 10 años o más, el ingreso base de liquidación debía ser el contemplado en el artículo 21 de la citada norma.

En la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, evocada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246; CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 730-2013, la Sala explicó al respecto: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

En ese orden, bajo ninguna hipótesis resulta viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación. Además, ante la inexistencia de nuevos elementos de juicio que propicien la modificación del criterio que actualmente impera en la Sala, se mantendrá para el caso en estudio, no sin antes precisar que esta Corporación como Tribunal de Casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia, de suerte que las posturas que se fijen en ejercicio de esa labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que las altas Corporaciones de las restantes jurisdicciones u otras autoridades administrativas o de control adopten otros criterios, aun en el caso en que aquellos sean contrarios.

El cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($3.250.000,oo). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por HERNANDO RUBIO CONDE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 14