SL4989-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4989-2020 Radicación n.° 81333 Acta 42 Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE LUIS SÁNCHEZ ZAPATA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de abril de 2018, en el proceso ordinario laboral que adelanta en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES El citado señor llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener la pensión de vejez, mesadas adicionales, intereses moratorios, indexación y costas del proceso. Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de diciembre de 1944 y cumplió los 60 años de edad el mismo día de 2004; que laboró en el sector privado por más de 20 años y estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones; que cuenta con 1184,57 semanas cotizadas al régimen de prima media con prestación definida; que solicitó ante dicha entidad la pensión de vejez, la que le fue negada mediante Resolución GNR 305683 del 18 de noviembre de 2013, por no acreditar el mínimo de requisitos; que al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición. La entidad accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, adujo no ser ciertos o no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, ausencia de derecho sustancial, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia de la indexación e improcedencia de mesadas adicionales. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite en primera instancia, mediante sentencia del 16 de marzo de 2016, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por Colpensiones; absolvió a dicha entidad de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra; y condenó en costas al demandante.

Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 3 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, en el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Laboral, profirió sentencia el 4 de abril de 2018, mediante la cual confirmó la dictada por el a quo, sin lugar a costas procesales. Para resolver, consideró que el actor acreditó más de 40 años de edad para el 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones, ya que nació el 28 de diciembre de 1944, por lo que dedujo que adquirió una expectativa para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pero que, por no tratarse de un derecho consolidado, debía someterse a las modificaciones normativas introducidas al régimen de transición por el Acto Legislativo 01 de 2005, el que, aseguró, previó la expiración de ese régimen para el 31 de julio de 2010, salvo para quienes causaran el derecho a esa calenda o que a la fecha de su entrada en vigencia acreditaran 750 semanas.

Estimó que conforme a la limitación a dicho régimen que trajo consigo la expedición del AL 01 de 2005, esas posibilidades no eran aplicables al demandante, porque si bien para el 28 de diciembre de 2004 cumplió la edad mínima, para julio de 2005 solo contaba con 720,71 semanas, de las cuales 239,2 fueron cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 4 incluso teniendo en cuenta los 365 días del año, en virtud del principio de favorabilidad establecido en el art. 53 del Constitución Política y según el criterio sentado por esta Corporación en sentencia CSJ SL 41553, 21 mar. 2012.

Luego, concluyó que para el convocante a juicio el régimen de transición expiró el 31 de julio de 2010, momento en el que aún no había consolidado su derecho, y que tampoco reunía los requisitos contemplados en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que para el 2014 le exigía 1275 semanas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida en primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación laboral, los cuales fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, por cuanto las normas enunciadas y la demostración se complementan.

Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 5 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política y el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, por infracción directa de los artículos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los Convenios 11 y 100 de la OIT, aprobados por la Ley 54 de 1962 y la Ley 22 de 1967, respectivamente, y el canon 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En sustento del cargo, refiere que en la Carta Política se han incluido de manera anti técnica normas que regulan la materia pensional, las cuales pueden ser objeto de interpretación e inaplicación por vulnerar normas del bloque de constitucionalidad.

Reproduce el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005 y el art. 53 de la CN, último que, afirma, consigna los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, los que, asegura, no son únicamente protectores de los derechos adquiridos, sino que también de una categoría intermedia de derechos pensionales específicos, considerados por la Corte Constitucional como expectativas legítimas, lo que, según él, indica que normas posteriores no pueden contener medidas regresivas que disminuyan la protección de derechos sociales en proceso de consolidación. Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 6 Explica que la mencionada Corporación robusteció una línea jurisprudencial frente a las expectativas legítimas, al punto de tener como un verdadero derecho adquirido el ser beneficiario del régimen de transición. Cita las sentencias CC C-789 de 2002 y C-754 de 2004 y, en esa medida, arguye que el AL 01/05 debe inaplicarse, por encontrarse en contravía de instrumentos internacionales suscritos por Colombia, los que hacen parte de su legislación interna, dentro de los que resalta la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

Aduce que «[…] el operador judicial no puede ser un convidado de piedra ni un aplicador maquinal de las normas», menos en el caso de derechos de relevancia jurídica, razón por la que, insiste, los cambios pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana para quienes venían construyendo su pensión al crisol de un régimen anterior que lo abrigaba, y que, al tenor del artículo 1º de la Ley 100 de 1993, contentivo del objeto de la seguridad social, resulta lesivo denegar la prestación a quien ronda los 66 años de edad y que para el 2012 contaba con 1000 semanas de cotizaciones, «empleando como justificación el criterio temporal secundario, no principal, del total de semanas acumuladas al 29 de Julio (sic) del año 2005».

Sostiene que el régimen de transición no opera aisladamente ni es el único mecanismo estatuido para proteger los derechos en consolidación. En ese sentido, copia apartes de la sentencia CC T-408 de 2016. Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 7 Acude a la doctrina internacional para explicar que el derecho a la pensión de vejez es reconocido como uno de primera generación, el cual se debe preservar cuando se encuentra en curso de adquisición; y que el actor debe acceder a este bajo el régimen de transición, porque es una expectativa legítima y en virtud del principio de progresividad contenido en el art. 48 de la CN.

En apoyo, transcribe el canon 19-8 de la Constitución de la OIT y el 30 del Convenio 128 de la misma organización, la sentencia CSJ SL 38674, 25 jul. 2012 y la CC-228-2011. Expone que el principio de confianza legítima «[ ] implica el respeto de las reglas de juego que se habían fijado para los asociados respecto del acceso a un derecho», y que este fue explicado con claridad por la Sala Civil de esta Corte en la sentencia proferida dentro de la referencia 110010203000-2005-00251-01, la cual reproduce.

Dice que la modificación a la Constitución que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005 salvaguarda el principio de economía y sostenibilidad financiera del sistema, pero va en contraposición de los derechos de no regresividad y expectativas legítimas para acceder al régimen de transición, el que asevera se equipara a un derecho adquirido, y que, con mayor razón, es contrario al Acto Legislativo 03 de 2011, desarrollado por la Ley 1695 de 2013, que reformó el art. 334 superior, por cuanto establece que «[…] bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los (sic) derechos fundamentales, restringir Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 8 su alcance o negar su protección efectiva […]».

(Negrilla del texto). Señala, en conclusión, que la sostenibilidad financiera no puede ser un obstáculo para las aspiraciones que tienen los afiliados para acceder a la pensión de vejez, que dicha prestación tiene un rango constitucional, que por su naturaleza de fundamental impide que se limite o niegue su protección efectiva. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 48 de la CN, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con el canon 9 de la Ley 797 de 2003, y por infracción directa de los artículos 33, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 53 y 93 de la CN.

En desarrollo del cargo, insiste en que los cambios pensionales no pueden afectar la dignidad humana, en los casos en que los afiliados venían construyendo el derecho pensional en un régimen precedente, pues estas nuevas normas no aplican, máxime cuando han sido contrarias al principio constitucional de progresividad, por lo que los aumentos de semanas y edad no puede ser inmediatos.

Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 9 Afirma que si el AL 01/05 mantiene el régimen de transición para un contingente de personas hasta el 31 de julio de 2010, que solo se conserva hasta el 2014 para quienes cuentan al 29 de julio de 2005 con 750 semanas, ello indica que el aumento que trajo la L. 797/03, «[…] solo cobra vigor a partir del año 2011, en el entendido que estaba en suspenso por haber sido regulado el tema por una norma superior […]», y que, entonces, los afiliados se pueden pensionar con 1000 semanas y la edad hasta el 2010, ya que el aumento no inicia en 2005, sino, reitera, en 2011, y de ser así, como el incremento de semanas arrancaba progresivamente en ese año, para el 2014 solo debía acreditar 1125 y, en esa medida, como el ad quem tuvo por acreditadas 1219, cumple con suficiencia las exigencias para obtener la prestación reclamada.

VIII. RÉPLICA La oposición manifiesta, frente al primer cargo, que si lo que la censura busca es la inaplicación del art. 48 de la Constitución Política, por ser contrario al 53 de la misma y a distintos convenios de la OIT, aun tratándose todas de normas de jerarquía superior que conforman el bloque de constitucionalidad, lo que propone es una especie de colisión entre preceptos constitucionales.

Expresa que no puede existir dicha antinomia solo porque el constituyente impuso al régimen de transición unos requisitos que no atentan contra la progresividad en materia de seguridad social, sino que, por el contrario, hace Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 10 viable la sostenibilidad del sistema. Cita un aparte de la sentencia CC C-1287 de 2001, para argüir que, en el remoto caso de presentarse ese choque entre preceptos superiores, en todo caso el que lo soluciona es el posterior, es decir, el AL 01/05.

Además, se podría acudir a la regla de la especialidad, en tanto ese precepto reguló detenidamente el régimen de transición, mientras los convenios mencionados y el art. 53 de la C.N. nada dicen frente a ello. Manifiesta que tampoco opera la inaplicación del art. 48 ibídem, por excepción de inconstitucionalidad, porque esta funciona cuando una norma de inferior jerarquía vulnera la Carta Política, y que el único motivo de inconstitucionalidad de un acto legislativo es el de los vicios formales, a menos que se trate de un precepto que sustituya la Constitución, caso en el cual solo la Corte Constitucional podrá examinarlo dentro de una demanda de inexequibilidad, en la que se afirme que esa norma no reformó la Constitución, sino que la sustituyó y, por tanto, mal podría esta Sala de la Corte efectuar ese análisis.

En lo atinente al principio de confianza legítima, aduce que este se predica cuando se da un cambio brusco por parte de la administración frente a un estatus quo, pero que no es extensivo a una reforma constitucional que se aplicó acertadamente por el ad quem, como lo es el AL 01/05. Con relación al segundo ataque, anota que el aumento de semanas que incluyó la L. 797/03 fue contundente al Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 11 establecer que lo sería a partir del 2005 y se apoya en la sentencia CSJ SL7039-2017.

IX. CONSIDERACIONES La controversia planteada se circunscribe a establecer si erró el Tribunal al confirmar la decisión de primer grado, dando aplicación al parágrafo 4º del AL 01/2005, para efectos de estudiar la posibilidad de reconocimiento de la pensión de vejez al actor, según lo dispuesto en el Acuerdo 049/1990, por ser beneficiario, en principio, del régimen de transición, aspectos fácticos sobre los cuales no existe discusión, dada la vía escogida.

Pues bien, el juzgador de segundo grado tuvo en cuenta, al analizar el derecho pensional del recurrente, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y el 36 de la Ley 100 de 1993, solo que, con acierto, observó que no podía hacerles producir mayores efectos jurídicos, habida cuenta de que de ellos mismos se desprendía que el actor no cumplió la condición de su aplicación, pues pese a que, cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, ya tenía cumplida la edad mínima pensional prevista en el régimen que le era aplicable, 60 años, a los que arribó el 28 de diciembre de 2004, no había adquirido el derecho pensional, por cuanto, como lo advirtió el Colegiado, a 29 de julio de 2005 solo contaba con 720.71 semanas, de las cuales 239,2 fueron cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la citada edad, Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 12 supuestos fácticos establecidos en la instancia que no fueron controvertidos en casación. Además, como lo estableció también el Tribunal, sin que se le impute yerro al respecto, no alcanzó el actor a consolidar su derecho al 31 de julio de 2010, fecha en la que, en su caso, expiraba el régimen de transición, por no contar con 750 semanas de cotización a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, densidad mínima requerida conforme a la reforma constitucional, para conservar el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2014.

En otras palabras, no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos de hecho señalados por el parágrafo 4° del referido Acto Legislativo, para mantener vigente, frente al demandante, la transición que en un comienzo lo cobijaba, con lo cual, el Tribunal no aplicó indebidamente esa disposición. De esa manera, no se detecta un yerro jurídico en la actividad interpretativa del ad quem, pues su criterio se acompasa con el de esta Sala de Casación, que ha sostenido de forma pacífica y reiterada que los derechos pensionales se dirimen conforme a la legislación vigente al momento de su causación, sin que el juzgador pueda apartarse de la norma pertinente, salvo que se trate de la aplicación del principio de condición más beneficiosa, como excepción al axioma de restrospectividad de la ley, el cual no resulta pertinente a la materia estudiada en esta oportunidad pues está reservado Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 13 a los casos de falta de un régimen de transición y acá lo que se discute es precisamente la preservación de dicho régimen.

Referente a lo anterior, esta Corporación ha expresado que la condición más beneficiosa, en la forma como lo ha entendido la mayoría de esta Sala, no ha encontrado cabida respecto de la pensión de vejez, pues su alcance y aplicación se ha circunscrito, de manera excepcional, a las pensiones de sobrevivientes y de invalidez. (CSJ SL 34904, 17 oct. 2008, reiterada en decisiones CSJ SL834-2013, CSJ SL8430-2014 y CSJ SL262-2020).

Ahora bien, respecto al mencionado Acto Legislativo y los derechos pensionales adquiridos para la data de su vigencia, en la sentencia CSJ SL4040-2019, reiterada en la CSJ SL4602-2019 y CSJ SL5610-2019, esta Sala fijó su criterio, el cual resulta plenamente pertinente a lo aquí visto, así: 2.- Del parágrafo transitorio 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005, su incidencia en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y derechos adquiridos El Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política limitó la vigencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de julio de 2010, pero en aras de salvaguardar las expectativas de la personas cercanas a causar una pensión por virtud de esa transición, extendió tal término hasta el 31 de diciembre de 2014, siempre que al 29 de julio de 2005 contaran al menos con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios.

Puntalmente la norma establece: Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 14 servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

De lo anterior deriva, que quienes no causaran el derecho pensional antes del 31 de julio de 2010 se acogerían al nuevo sistema general de pensiones, a menos que cumplieran las condiciones exigidas para la prórroga de la transición. Por consiguiente, el análisis normativo que hizo el ad quem, en virtud del cual consideró que al accionante no se le podía extender el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 por no contar con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios al 29 de julio de 2005, es acertado, al amparo del parágrafo 4.° del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Ahora bien, es preciso aclarar que no resulta viable inaplicar esta última disposición, por tratarse de una norma de rango supralegal y tampoco es viable acudir a la excepción de inconstitucionalidad por emanar directamente de la Carta Política y, además, porque esa reforma no tuvo efectos retroactivos sobre situaciones consolidadas conforme a leyes anteriores; antes bien, previó su salvaguarda y señaló el término máximo para la aplicación de regímenes anteriores.

Dicho de otro modo, aunque el Acto Legislativo 01 de 2005 limitó la vigencia del régimen de transición, ello no implica que sus efectos sean retroactivos y mucho menos que haya fulminado derechos adquiridos hasta ese entonces; por el contrario, dicha norma constitucional respetó las situaciones consolidadas, pues dejó a salvo los derechos de quienes estructuraron un status pensional al amparo de los regímenes anteriores.

Es preciso agregar que no hay lugar a predicar un desconocimiento del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto la Sala sobre el particular ha señalado que debe tener el carácter de seria y objetiva, desde el punto de vista de la fundamentación de las interpretaciones y su firmeza, pues de modo alguno el principio de favorabilidad puede servir de patente de corso para que las posiciones jurídicas sólidas cedan ante las más débiles.

(CSJ SL-16104-2014). Ahora bien, para esta Sala de la Corte no existe duda de Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 15 la fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, esto es, el 29 de enero de ese año, ni de las exigencias contenidas en su artículo 9°, modificatorio del canon 33 de la Ley 100 de 1993, en las que, entre otras, se estableció un aumento en el requisito de semanas a partir del 1º de enero de 2005 para acceder a la pensión de vejez, sin que ello guarde relación alguna con el parágrafo 4º del AL 01/05, mediante el cual se fijan unos límites al régimen de transición contenido en el art. 36 de la L. 100/93, lo que conduce al dislate jurídico de la censura, de asegurar que el referido acrecimiento en el requisito de semanas se encontraba suspendido por el mentado Acto Legislativo hasta el 2010, lo que resulta extraño a la sana lógica.

En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario de casación estarán a cargo de la parte recurrente, en consideración a que hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 16 Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral seguido por JORGE LUIS SÁNCHEZ ZAPATA, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 17 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Jorge Luis Sánchez Zapata Demandado: Colpensiones Radicación: 81333 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, debo reiterar que discrepo de la forma en que la mayoría de la Sala contabiliza el número de semanas aportadas por los afiliados al sistema general de pensiones en Colombia al estimar que debe ser sobre la base de 360 días al año y no de 365.

En el presente asunto se debatió una pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 y, como se sabe, el Tribunal confirmó el fallo absolutorio de primer grado, al considerar que, aunque el actor era beneficiario del régimen de transición no lo conservó a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 porque solo cotizó 720.71 semanas, y no acreditó 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Para tal efecto, acudió a contabilizar dichas semanas sobre 365 días al año. Extrañamente la Sala se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno frente a esta última motivación, que comparto, y que la mayoría de los integrantes de la Sala desestima, frente a lo cual, de manera reiterada he expuesto Radicación n.° 81333 2 en distintos salvamentos y aclaraciones de voto, pues en mi criterio, como ya lo anticipe, al realizar el cálculo sobre 360 días y no por días calendario -como lo acompasa la Sala mayoritaria-, afecta a todos los trabajadores del país, en la medida que les resta de su historia laboral los días realmente cotizados.

Indudablemente, cuando se suman para efectos pensionales los meses y años completos, significa para el afiliado que por cada año de su vida laboral va a tener entre 5 o 6 días más de aportes –lo que depende de si el año es o no bisiesto-. Este número que parece insignificante es realmente importante cuando una persona ha laborado muchos años y pretende alcanzar una pensión de vejez, de sobrevivencia o invalidez.

En términos prácticos, bajo la ficción de que el mes tiene 30 días y el año 360, para alcanzar 1.300 semanas, los trabajadores tendrían que laborar aproximadamente 18,57 semanas de más (casi 4 meses y 10 días adicionales). Peor aún, muchas personas pierden las pensiones de invalidez o sobrevivencia por la falta de un par de días o semanas de cotización en su historia laboral.

Ahora, en nuestro orden jurídico no hay una sola regla que disponga una ficción según la cual para la validación de las semanas pensionales el mes equivale a 30 días y el año a 360 días. Por el contrario, el parágrafo 2.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es claro en que para el cálculo de las semanas pensionales deben tomarse en consideración los Radicación n.° 81333 3 días laborados, eso sí, transformados en semanas de 7 días calendario.

El citado artículo prescribe:

PARÁGRAFO 2. º Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período (Negrilla fuera del texto original). El texto anterior en ninguno de sus enunciados señala que para efectos pensionales la semana equivale a 7 días procesados de un mes de 30 días o un año de 360.

Antes bien, es clara la norma en el sentido que la semana cotizada corresponde a un «periodo de siete (7) días calendario». Luego las semanas de cotización deben ser el resultado final de dividir entre 7 los días calendario efectivamente laborados. Este razonamiento se refuerza con normas propias del sistema general de pensiones que establecen que el tiempo válido para pensiones es el calendario.

En tal sentido, el artículo 4.° del Decreto 1748 de 1994 señala que «para los cálculos de bonos pensionales previstos en este decreto, un año de cotización o tiempo de servicios, equivale a 365,25 días» y que «el tiempo entre dos fechas se medirá en días exactos entre esas fechas, ambas inclusive, teniendo en cuenta la ocurrencia de años bisiestos».

Así mismo, el Decreto 2616 de 2013, que regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, en su artículo 6.º, toma como referente los días laborados en el mes a efectos de determinar la cotización mínima semanal. Esto bajo el entendido de que los días laborados deben llevarse a semanas de cotización, para lo cual se incorporan una serie de reglas.

Radicación n.° 81333 4 Por estas razones, aclaro mi voto en punto a la forma de contabilizar las semanas a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Fecha ut supra. SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente Radicación n.° 81333 Ref: JORGE LUIS SÁNCHEZ ZAPATA vs. COLPENSIONES Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto, debo aclarar mi voto frente a un punto específico, y es el relacionado con mi convicción de que el régimen de transición es --en sí mismo-- un derecho, de manera tal que, el empleo de la clasificación tradicional entre mera expectativa, expectativa legítima y derecho adquirido, en mi sentir, tiene un enfoque desacertado.

Lo anterior, por cuanto como fundamento de la sentencia, en el apartado relativo al «parágrafo transitorio 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005, su incidencia en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y derechos adquiridos», se invoca la providencia CSJ SL4040-2019, que en lo pertinente a esta aclaración de voto dice: El Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política limitó la vigencia del régimen de transición Aclaración de voto n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 2 previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de julio de 2010, pero en aras de salvaguardar las expectativas de la personas cercanas a causar una pensión por virtud de esa transición, extendió tal término hasta el 31 de diciembre de 2014, siempre que al 29 de julio de 2005 contaran al menos con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios.

Puntalmente la norma establece: Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Me explico, en general, los regímenes de transición están diseñados como mecanismos protectores en materia pensional, cuando por diversas circunstancias, se toma la decisión por parte de quienes sean competentes, de adoptar un nuevo marco normativo, que se expresa usualmente en Aclaración de voto n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 3 una legislación que cambia o modifica las reglas de juego aplicables para obtener una prestación económica que se prolonga en el tiempo y que asegura el futuro patrimonial de quien la devenga, así como de sus beneficiarios.

Así las cosas, normalmente hacia el final de la vida laboral, las personas adoptan determinaciones importantes que afectan no solo su patrimonio, sino, también, la organización de su vida personal, familiar y profesional. Vale decir, que las consecuencias de un cambio legal en estas materias no es un tema menor y que, por el contrario, el gran impacto social que ello representa, ha generado que dichos cambios sean regulados de tal manera que se honre el esfuerzo y la confianza legítima de quienes trabajaron en determinadas condiciones previamente definidas, con miras a obtener una pensión. Ese mecanismo protector de que hablaba al inicio, busca que se respeten las condiciones de los destinatarios del sistema anterior, frente a los cambios y eventualidades que supone el nuevo, actuando a manera de puente, por el cual han de transitar quienes se encuentran en esa particular situación, por virtud de decisiones que superan su voluntad, pues emanan de actos de autoridad.

Bajo ese escenario, dado que lo amparado tiene el carácter de constitucional e irrenunciable (seguridad social), la Ley 100 de 1993 lo que hizo fue consagrarlo como un derecho, el de la transición, con el carácter de oponible, pues en la medida en que se consoliden los supuestos de hecho previstos en la norma respectiva, se activará el mecanismo a Aclaración de voto n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 4 que he venido haciendo referencia y se producirán los efectos protectores para los cuales fue concebido, el cual encuentra su génesis en el sistema pensional que les cobijaba a los trabajadores con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema.

En el evento descrito en precedencia, toda la batería normativa que se encontraba en el régimen anterior se activa y por ende, la protección que fue diseñada para cuando se presentara esa hipótesis y, en ese momento, es cuando emerge el derecho como cierto --adquirido--, y se produce la consecuencia esperada, esto es, la habilitación de la legislación anterior aplicable al derecho pensional que le asiste, en pro del reconocimiento de éste bajo los cánones allí especificados, comprendiendo para el efecto la totalidad de los elementos que lo componen, de acuerdo con lo que al respecto haya definido el propio régimen de transición. Se sigue de lo anterior que las personas inmersas en la condición descrita, es decir, quienes son destinatarios del régimen de transición en pensiones, al adecuar sus circunstancias al supuesto contemplado en la ley para ese propósito, aunque no ostenten, en principio, el derecho íntegro de pensión, sí poseen el derecho cierto a que la decisión de su pensión, con los elementos inherentes a ella, acate la oponibilidad de la situación jurídica consolidada al amparo del régimen anterior que, por tal virtud, los cobijaba.

La Corte Constitucional en sentencia C-754-2004, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley 860 de 2003, manifestó claramente el Aclaración de voto n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 5 concepto de derecho adquirido frente al régimen de transición, diferenciándolo del derecho a la pensión, de la siguiente manera: El Legislador al expedir la norma acusada no tuvo en cuenta que, como se explicó en la Sentencia C-789 de 2002, si bien frente a un tránsito legislativo y al régimen de transición respectivo el derecho a la pensión no es un derecho constitucional adquirido, sino una expectativa legítima, sí existe un derecho al régimen de transición de las personas cobijadas por el mismo.

Tampoco tuvo en cuenta que una vez entrada en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar. (Subrayas propias). A su turno, la sentencia C-1024 de 2004, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 2, 3 y 9 de la Ley 797 de 2003 señaló, una vez más, que el régimen de transición tiene el carácter de derecho adquirido así: Aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición. Siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas.

(Subrayas propias). El concepto de transición como derecho adquirido, fue reiterado en la sentencia T-168-2009, en los siguientes términos: Aclaración de voto n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 6 Esta Sala considera que, siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido en los términos de las sentencias C-1024 de 2004 y C-754 de 2004, no se puede, mediante una ley posterior, despojar a las personas de tal facultad así sea indirectamente, como sucede en este caso.

En efecto, el artículo 7 de la ley 797 de 2003 no sustrajo expresamente a las personas del grupo (iii) del derecho a gozar del amparo del régimen de transición, pero su efecto terminó siendo exactamente ese pues convirtió en un imposible uno de los requisitos que la jurisprudencia constitucional había diseñado para su ejercicio. (Subrayas propias).

A mi modo de ver, esa es la naturaleza de los regímenes de transición y, en particular, del consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así pues, el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005 anticipó el régimen de transición en el que se encontraban los destinatarios del mentado art. 36 de la Ley 100, el cual, inicialmente, tenía una proyección en el tiempo de más de veinte años.

No obstante, aún después de esa reforma constitucional, sigo convencido, conceptualmente, del alcance de lo que aquí he intentado exponer. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita. Fecha ut supra, Aclaración de voto n.° 81333 SCLAJPT-10 V.00 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°81333 REFERENCIA: JORGE LUIS SÁNCHEZ ZAPATA Vs ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión, si bien comparto la providencia, me permito aclarar el voto, por lo siguiente: El régimen de transición constituye un verdadero derecho en cabeza de aquel que cumple los requisitos establecidos por el legislador, para mantener la aplicación total o parcial del régimen precedente, lo cual no puede confundirse con la consolidación del derecho a la pensión como tal, situación que solo es dable proteger cuando se concreta el cumplimiento de los requisitos de acceso a la pensión pretendida, de conformidad con la norma, esto es, que se está ante un derecho consolidado (derecho adquirido).

Consideró que el régimen de transición es un derecho concreto y, por ende, exigible a aquel que sea beneficiario de Radicación n.° 81333 este, aun cuando el mismo este sujeto a condición, vale decir, que para acceder a la protección del derecho de transición, no se requiere en un primer momento cumplir con los requisitos de edad y semana para acceder a la pensión de vejez con la norma anterior al cambio normativo, pues, como se indicó, deben acreditarse las condiciones que ha estatuido el legislador, aun cuando no se ha estructurado el derecho pensional, para mantener los efectos de la norma precedente (ultractividad) bajo los parámetros determinados en la ley.

No debe perderse de vista, precisamente que lo que busca el régimen de transición, es evitar un cambio abrupto para las personas que, en virtud del postulado de la confianza legítima, pretendían acceder a la pensión de vejez en determinadas condiciones, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y mantener los supuestos como la edad, o tiempo de servicios, con el fin de que aplique el régimen que tenían a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

Ahora, resulta insoslayable el hecho que la ley también asiente que aquellos beneficiarios renuncien al en lo atinente a la libre escogencia de regímenes pensiónales, admite optar por el traslado al naciente régimen de ahorro individual - RAIS, en el cual no era aplicable la transición. mismo, pues En suma a ello se tiene que frente a los que se trasladaron al RAIS, la Corte Constitucional, determinó que el aparte normativo del artículo 36 que consagraba dicha pérdida de la aplicación del régimen de transición, era 2 Radicación n.° 81333 exequible condicional en el entendido de que a aquellos que tenían 15 años de servicio a la entrada del SGP, podrían recuperarlo, lo que, sin hesitación ninguna, evidencia que el régimen de transición constituye un derecho exigible.

De suerte que, el derecho transicional, a más de ser temporal, está sujeto a condición y mientras esta no se verifique es dable modificarlo, como ocurrió con el Acto legislativo 01 de 2005. Así, aclaro el voto. Fecha ut supra '/ FERNANDO CASTILLO CADENA 3