Radicación n.° 69255 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4986-2018 Radicación n.° 69255 Acta 42 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS GONZAGA ALZATE BEDOYA contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 8 de mayo de 2014, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

AUTO Téngase en cuenta, la renuncia al poder del doctor Diego Hernando Arias Ariza, como apoderado de COLPENSIONES, conforme al memorial visible de fls. 28 a 30 del cuaderno de la Corte, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 76 del CGP. I.

ANTECEDENTES Luis Gonzaga Alzate Bedoya, presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la prestación pensional de invalidez, a partir del 11 de marzo de 2008; los reajustes legales, las mesadas adicionales dejadas de cancelar desde la calenda aludida hasta que se haga efectivo el pago; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y lo que extra y ultrapetita resulte demostrado.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que cotizó al Instituto de Seguros sociales hoy Colpensiones, para el cubrimiento de los riesgos de invalidez vejez y muerte hasta el mes de marzo de 1984; que el 26 de abril de 2011, la demandada emite dictamen mediante el cual califica al demandante con un 71.137% de pérdida de la capacidad laboral, con fecha de estructuración el 11 de marzo de 2008; que solicitó a la convocada el reconocimiento de la pensión de invalidez, requerimiento resuelto negativamente por la convocada a juicio, mediante Resolución No. 118289 de 8 de septiembre de 2011, teniendo en cuenta que no cotizó como mínimo 50 semanas en los 3 años anteriores al momento de la estructuración. Así mismo manifestó, que el 13 de abril de 2013, presentó reclamación administrativa a Colpensiones, a fin de obtener el reconocimiento de la prestación requerida inicialmente al Instituto de Seguros Sociales; pedimento que a la fecha de la interposición de la demanda no ha sido resuelto, operando de tal modo el silencio administrativo negativo.

Finalmente adujo, que con antelación a la fecha de la pérdida de capacidad laboral (11 de marzo de 2008) había sufragado cotizaciones por 531.1 semanas; que pertenece al régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993, en razón que para el 1 de abril de1994, contaba con más de 500 semanas cotizadas. La administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Admitió los supuesto de hecho atinentes a la fecha de cotizaciones al sistema para el amparo de los riesgos de invalidez vejez y muerte, el dictamen emitido a efectos de calificar la pérdida de capacidad laboral y su fecha de estructuración, la solicitud referente al reconocimiento de la prestación y su respuesta negativa por la pasiva, mediante resolución No. 118289.

Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del I.P.C, ni de indexación o reajuste alguno, así como del derecho de pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 27 de febrero de 2014, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas y condenó en costas a la parte actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 8 de mayo de 2014, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Para fundamentar su decisión, el Tribunal advirtió que, el problema jurídico a dilucidar en la presente contención se circunscribe a determinar si respecto de la pensión de invalidez deprecada, se puede argumentar la existencia del régimen de transición, y en consecuencia, la procedencia del reconocimiento de la pensión de invalidez, conforme al Acuerdo 049 de 1990.

En torno al tema objeto de controversia, señaló que aun cuando conforme al régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se permite resolver el derecho pensional a la luz de una normativa anterior, tal prerrogativa solo estaba instituida para la pensión de vejez, razón por la que en armonía con lo adoctrinado por esta Sala de Casación se instituye tal garantía, en tratándose de una prestación económica de invalidez, en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Al efecto adujo, que en desarrollo del principio anterior, se instituyo una serie de subreglas, entre las que no es dable auscultar en todo el universo jurídico a fin de encuadrar la situación particular del actor, y en tal virtud la legislación aplicable es la inmediatamente anterior, por lo que, para acceder a una pensión de invalidez, no se puede acudir a un régimen de transición. En este sentido consideró, que al determinar la norma que regula el derecho, debe partirse de la legislación vigente al momento en que se estructuró la invalidez, esto es, en el caso concreto, conforme al dictamen 11 de marzo de 2008, la Ley 100 de 1993, con las modificaciones de la Ley 860 de 2003, norma que exigía para el reconocimiento económico, tener 50 semanas de cotización dentro de los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración, el que aun dejando de lado el requisito de fidelidad, el cual a su vez fue inaplicado por la inconstitucionalidad, conforme lo preceptúa la Sala de Casación Laboral, no da lugar a reconocer el derecho.

No obstante lo anterior, concluyó que aun cuando se estudiara la procedencia de la prestación incoada, al amparo de Ley 100 de 1993, en su versión original, tampoco se cumple con la exigencia de dicha norma, respecto del cumplimiento de las 26 semanas en el año inmediatamente anterior, determinando así, que la decisión de primera instancia se ajusta a lo establecido por la ley y la jurisprudencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, “ es decir revocar en su totalidad la de segundo grado que a su vez confirmó el fallo de primera instancia; con el fin de que en la sentencia que se profiera, ordene y condene a lo solicitado en la parte petitoria de la demanda, a partir del reconocimiento del derecho que le asiste al demandante a acceder a la pensión de invalidez, por haber cumplido a cabalidad con los requisitos para ello, de conformidad con una sana aplicación de la condición más favorable al trabajador ”.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado y que pasa a ser examinado. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, “ porque se revela (sic) contra su contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 11, 31, 35, 48, 50 y 142 de la Constitución Nacional, articulo 21 del Código Sustantivo del Trabajo ” En desarrollo de la censura sostiene, que en armonía con lo establecido por la jurisprudencia de esta Sala de Casación, “ la previsión del articulo 53 corresponde al principio de la condición más favorable, el cual deviene aplicable al caso de transición normativa, y permite resolver la situación de aquella persona que en vigencia del acuerdo 049 de 1990, por ejemplo cumplió con la densidad de cotizaciones, para causar en favor de sus beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes, que fallece en vigencia de la Ley 100 sin cumplir con el requisito de las 26 semanas que exige este nuevo estatuto ”.

En este orden, citó la sentencia CSJ 23918 del 24 de febrero de 2005, para concluir además, que el error del sentenciador de segundo grado, a efectos de impartir confirmación al fallo el juez primigenio, consistió en que el tribunal se rebeló “ contra la norma que establece la figura de la transición. Si no lo hubiera hecho, habría aplicado al caso el Acuerdo 049 de 1990 Aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues este en cuanto a la densidad de semanas, habla de 300 semanas en cualquier tiempo para tener derecho a la pensión de invalidez, mientras que la Ley 100 de 1993 exige 26 semanas.

Para el presente caso, el actor tienen 531.14 semanas, razón por la cual era imperativo para el juzgador haber aplicado la norma más favorable y en consecuencia haber revocado el fallo de primer grado y no haberlo mantenido como sucedió”. LA RÉPLICA Manifiesta que la demanda de casación allegada por la parte recurrente, adolece de falencias técnicas tales como i) “no hace alusión alguna, al proceder de esa corporación en sede de instancia frente a la sentencia de primer grado”; ii) si bien la orientación del ataque se perfiló por la senda de puro derecho, en la demostración del mismo se traen a colación tanto aspectos fácticos como jurídicos, vías que además comportan total independencia y son excluyentes entre sí y; iii)no ataca con exactitud los pilares de la providencia del fallador de segunda instancia, situación esta que hace que el recurso planteado tenga más similitud a un alegato de instancia que con un recurso extraordinario de casación laboral”.

Aunado a las deficiencias planteadas, esgrimió la ausencia de error del Ad quem, cuando determinó que el demandante no cuenta con los requisitos consagrados por la Ley 860 de 2003, normatividad aplicable, teniendo en cuenta que la fecha de estructuración de la invalidez es el 11 de marzo de 2008, para ser acreedor a la prestación incoada.

Igualmente manifiesta, que si en gracia de discusión, se estudiara la presente controversia bajo los parámetros del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 (original), en razón del principio de la condición más beneficiosa, tampoco se evidencia el cumplimiento de las 26 semanas de cotización, aportada en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Finalmente, cita como referentes jurisprudenciales las sentencias CSJ rad.32122 del 31 de marzo de 2009, 36675 del 20 de abril de 2010; 37325 del 18 de noviembre de 2009 y; 37795 del 17 de mayo de 2011, de donde concluye que la ley aplicable al presente asunto es la que se encontraba vigente al momento de estructuración de la invalidez, norma frente a la que además el actor no cumple con los requisitos en ella contenidos, y en tal virtud, no es dable la prosperidad de los ataques formulados.

CONSIDERACIONES Aun cuando la réplica se soporta en falencias técnicas, tales situaciones se tornan superables, y en modo alguno comprometen la viabilidad del estudio del recurso, conforme pasa a explicarse: En lo referente al alcance de la impugnación, si bien la censura plantea la casación del fallo de segundo grado, sin enunciar qué debe hacer está Corporación una vez constituida en sede de instancia, la Sala entiende que dado el querer del recurrente encaminado a obtener el reconocimiento del derecho prestacional deprecado, el mismo solo tiene lugar ante la revocatoria de la decisión del juez primigenio y bajo este entendido, se desatará el presente recurso.

Ahora bien, en cuanto a las falencias atribuidas al cargo en su argumentación, es dable precisar que la misma guarda relación con la vía elegida, pues si bien se hace mención a situaciones fácticas, ellas solo sirven como soporte para delinear el marco de interpretación de los aspectos netamente jurídicos controvertidos. Ello por cuanto, es claro que con la modalidad aludida, el recurrente admite las conclusiones probatorias a las que arribó del Tribunal.

Por tanto, se asume el estudio de la presente controversia, teniendo en cuenta que el eje central de la acusación, gira en torno a determinar, si fue equivocada o no la inferencia que obtuvo el sentenciador de alzada para en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, negar la procedencia del estudio del reconocimiento de la prestación de invalidez deprecada, con arreglo en lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Dada la vía directa escogida por el recurrente, se mantienen incólumes las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal esto es: (i) que el actor no era beneficiario del régimen de transición; (ii) que mediante dictamen del 26 de abril de 2008, se le determinó al demandante el 71.13% de la perdida de la capacidad laboral, estructurada el 11 de marzo de 2008;

(iii) que el accionante sufragó al Sistema de Seguridad Social, 531 semanas, no obstante incumple con el requisito de las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, conforme a los requisitos exigidos en el artículo 1 de la L. 860/03, para efectos del reconocimiento prestacional solicitado. Es así como, la inconformidad de la recurrente radica precisamente, en la conclusión a la que llegó el Tribunal, al tener como fundamento normativo para resolver el caso, el artículo 1 de la L. 860/03, puesto que, en su criterio, debió acudirse al Acuerdo 049/90, en sus artículos 6 y 25, aprobado por el D. 758/90, disposiciones que son las que acusa en los cargos por falta de aplicación, aduciendo para ello que el actor había cotizado más de 300 semanas al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pretendiendo la aplicación de condición más beneficiosa, pero basada en el citado acuerdo, conforme se advierte en el desarrollo del cargo.

En este orden, encuentra la Sala que no le asiste razon a la censura, respecto del yerro atribuido al juzgador de segundo grado, en tanto tal y como lo viene adoctrinando de tiempo atrás esta Corporación, por regla general, la norma que gobierna el asunto en tratándose de una prestación de invalidez, es aquella que se encuentre vigente al momento en que se estructure la misma, situación que en el presente caso acaeció el 11 de marzo de 2008, lo que a su vez permite determinar que en principio, la norma para resolver la situación pensional del demandante, es la L.860/2003 en su Artículo 1, que modificó el artículo 39 de la L. 100/1993.

Al efecto, como dentro de los requisitos que exige tal normativa para acceder a la prestación económica reclamada, se encuentra el haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y siendo un hecho indiscutido que el actor no reúne esa densidad de cotizaciones, pues en ese lapso del 11 de marzo de 2005, a la misma calenda de 2008, no acreditó haber efectuado cotización alguna, dado que, su último aporte al ISS, fue sufragado al mes de marzo de 1984, de lo que fácilmente se infiere que bajo esta preceptiva no tiene derecho a la pensión deprecada.

Tampoco acredita haber cotizado las veinticinco (25) semanas en ese mismo periodo, a las que alude el parágrafo 2º del artículo 1º de la L. 860/03, para aquellos casos en que el asegurado hubiese alcanzado el 75% de la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez, que le permitiera acceder a la prestación por invalidez.

En virtud de lo antes expuesto, la decisión adoptada por el juez colegiado no se muestra equivocada, toda vez que se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Sala en cuanto a que, la norma que gobierna y debe tenerse en cuenta para efectos de otorgar o no la pensión de invalidez, es la que encuentre vigente para cuando se estructure dicho estado.

En lo referente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando que se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6 y 25 del A. 049/90, al cual pretende que se acuda con fundamento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, debe resaltarse que, tales disposiciones fueron derogadas en virtud del artículo 39 de la ley 100 de 1993, el cual a su vez fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.

Bajo el anterior contexto, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL137-2018 en donde se reiteró la providencia CSJ SL1689-2017, que puntualizó: La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica básicamente en que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha.

De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016. En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el Tribunal no incurrió en los yerros que le atribuye la censura, al considerar que en el presente caso no era aplicable el A. 049/90, en tanto, tal y como se dejó visto, no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del sub judice que le resulte ser más favorable, en la medida en que ello, sería que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Dicho razonamiento ha sido expuesto, entre otras, en la sentencias CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017 y CSJ SL3481-2017, sin que se adviertan razones de peso para variar tal criterio jurisprudencial que ha sido pacífico por parte de la Sala, como es lo pretendido por el censor. Así las cosas, conforme a los argumentos expuestos, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 8 de mayo de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS GONZAGA ALZATE BEDOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15