Radicación n.° 53066 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4985-2018 Radicación n.° 53066 Acta 33 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME FRANCO ALZATE, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Jaime Franco Alzate, presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la prestación pensional de jubilación, a partir del 1 de marzo de 2006, “ por haber laborado más de 20 años y cotizado más de 65 años” teniendo en cuenta el promedio “del salario devengado en la últimas cien semanas cotizadas que se acredite, la que deben contener los factores salariales: conforme al artículo 12 del Decreto 758 de 1990, en consonancia con la Ley 100 de 1993 art. 36 “, las mesadas adicionales de junio y diciembre sin perjuicio de los aumentos legales previsto en el art 14 de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita.
Para fundamentar sus pretensiones, esgrimió como situaciones fácticas, que nació el 11 de enero de 1941, por lo que en la actualidad cuenta con más de 66 años de edad; que sufragó su última cotización al sistema el 1 de marzo de 2006; que laboró 7.109 días como trabajador del Servicio Seccional de Salud de Antioquia; que antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cotizó al Régimen de Prima Media con Prestación definida; que es beneficiario del régimen de transición, y en tal virtud, elevó solicitud del reconocimiento del derecho ante la demandada.
Aunado a lo expuesto, manifestó que mediante Resolución 18883 de agosto 29 de 2006, la entidad demandada denegó el reconocimiento del derecho prestacional, por no contar con la densidad de semanas requerida para tales efectos, conforme a lo establecido en la Ley 797 de 2003, perdiendo de vista su pertenencía al régimen de transición, acto administrativo que recurrió oportunamente y fue confirmado por la accionada.
Igualmente manifestó, que en marzo de 2007, se realizó una corrección referente a la densidad de cotizaciones sufragadas, y en razón a ello elevó derecho de petición para que la accionada se pronuncie sobre la prestación económica solicitada, reclamación que hasta la fecha de presentación de la demanda no tuvo respuesta alguna. La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Admitió los supuesto de hecho atenientes a la resolución 007438, acto administrativo que confirmó la negativa del derecho reclamado y la corrección del 12 de marzo de 2007, referente a cotizaciones sufragadas por el actor al sistema de seguridad social en salud; así mismo, manifestó que no le consta el natalicio del actor, los aportes efectuados por 1015.57 semanas, su retiro del sistema, sus aportes al régimen de prima media con prestación definida, por toda su vida laboral; la reclamación del derecho, efectuada en el año 2005 al ISS Regional Antioquia, y los documentos en poder de la demandada que acreditan el cumplimiento de los requisitos para efectos del reconocimiento prestacional reclamado; frente a las situaciones restantes, manifestó que no son hechos.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción especial, compensación e imposibilidad de condena en costas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia del 5 de octubre de 2009, absolvió a la demandada respecto de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el actor.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del accionante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, a través de la sentencia del 31 de mayo de 2011, confirmó en todas sus partes el proveído apelado, con fundamento en que conforme a los elementos de prueba adosados al plenario, es posible colegir que: “ si bien el actor puede acceder a los beneficios del régimen de transición pensional por tener más de 40 años de edad al 1 de abril de1994, ( nació el 11 de enero de 1941), ese solo requisito no es suficiente para garantizarle la pensión de vejez.” Lo anterior, por cuanto si bien el reclamante, contaba con 53 años de edad al 1 de abril de 1994, y para esta calenda tenía una vinculación al sector público, la normatividad que regula la controversia es el artículo 36 de la misma, de donde es posible colegir que no satisfizo la exigencia referente al tiempo de servicios, conforme a lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, régimen anterior que le era aplicable.
Al efecto estableció, que aun teniendo en cuenta las temporalidades en las que prestó sus servicios a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia (10.92 años), no cumple con el requisito legal para dar aplicación a la normativa descrita, no obstante, tampoco le asiste “ derecho alguno a la aplicación de las exigencias contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, por cuanto la prestación del servicio no fue en el sector privado ”.
Finalmente consideró que, teniendo en cuenta que su desvinculación al sistema de dio en el año 2006, y para esta calenda tenía 458, 428 semanas cotizadas al ISS, por labores desempeñadas en el sector privado, y el tiempo en el sector público ascendía a 561.74 semanas, no aportadas al ISS, arroja un total de 1020, temporalidad insuficiente para obtener el reconocimiento de la prestación reclamada.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan a ser examinados.
PRIMER CARGO Se formula de la siguiente manera: “Denuncio en la sentencia grabada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y 9 de la Ley 797 de 2003 y 7 de la Ley 71 de 1988 Articulo 25,48 y 53 de la constitución Nacional.
En el desarrollo de la acusación, la recurrente aduce que, si bien el tribunal consideró la improcedencia de la sumatoria de tiempos laborados en sector público y privado para acceder a la prestación deprecada, y aunque hace una sumatoria de semanas, “siempre está bajo la óptica de la Ley 797 de 2003 y no del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el argumento es intrascendente en sede de casación, pero se aborda en instancia.” El censor plantea que “ no puede decirse que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones, se violenta el principio de inescindibilidad y que solo lo permitió el artículo 33 de la ley 100 de 1993 o que son las mismas normas aludidas consagradas en la Ley 100 de 1993 quienes lo permiten ”, teniendo presente que la finalidad del régimen de transición era proteger las expectativas prestacionales de las personas próximas a adquirir el derecho, en condiciones menos rigurosas que las planteadas por la nueva norma.
Finalmente solicita, la aplicación del principio de favorabilidad, en armonía con lo establecido por el artículo 53 de la Constitución Política, dando prevalencia a la “ situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho” y acorde a ello, una interpretación de las normas acusadas.
SEGUNDO CARGO Se estructura de la siguiente forma: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa de los artículo 7, 10 13, literales c), f), h), 33, 36 inciso 2, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el 5 del Decreto 2709 de 1994 artículos 25, 48, y 53 de la Constitución Nacional”.
Como demostración del cargo, si bien se alude la acusación de la misma normativa, bajo una modalidad diferente, lo cierto es que su formulación, comporta una identidad argumentativa al primero y en tal virtud, para esta Sala a efectos de desatar el recurso extraordinario, se hace innecesario reproducirlos. LA RÉPLICA Manifiesta que la determinación adoptada por el juez plural, encuentra sustento en el criterio reiterado de esta Sala de Casación, memorando para tales efectos las sentencias Rad. 33406 y 27.651 del 27 de abril de 2010 y 19 de noviembre de 2007, respectivamente.
CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los cargos propuestos, en consideración a que ambos están planteados por la vía directa, se hallan soportados en el quebrantamiento de la misma normatividad, y comportan una identidad en su argumentación. Descendiendo al caso objeto de estudio, es claro para la Sala que conforme a la via de violación seleccionada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó el tribunal, esto es el natalicio del actor el 11 de enero de 1941; la densidad de cotizaciones, sufragadas por el espacio temporal en el que prestó sus servicios a la Seccional de Salud de Antioquia (561.71 semanas); el tiempo laborado en el sector privado y cotizado al ISS (458.428 semanas) para un total de 1.020; y la condición de beneficiario del actor del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica, para efectuar la sumatoria de los tiempos de servicios prestados por el accionante a la Seccional de Salud de Antioquia, con las semanas cotizadas al ISS, para cumplir con los presupuestos legales deprecados, a fin de obtener una pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En este orden, evidencia la Sala que la modalidad de violación de la ley que se le endilga a la sentencia acusada es la aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, lo que no se configura por cuanto el tribunal no hizo referencia a dicha normativa para resolver la controversia presentada; no obstante y teniendo en cuenta la argumentación con la que se desarrollaron los cargos propuestos, la Corte entiende que lo cuestionado por el recurrente, es la infracción directa de esa preceptiva, por cuanto lo que pretende con la acusación es que su derecho pensional sea concedido bajo presupuestos legales consagrados en la norma denunciada, la que permite el computo del tiempo de servicios y las semanas de cotización efectuadas al ISS, estudio que no fue adelantado por el juez de apelaciones.
Ahora bien, conforme a lo expuesto, resulta palmario el yerro atribuido al juzgador de segundo grado, cuando en el análisis del caso en concreto se soslayó la aplicación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues es esta la norma bajo la que debió efectuarse el análisis primario del derecho y no el 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.
En este orden, basta recordar el criterio desarrollado por la Sala, en torno al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, según el cual los tiempos servidos a entidades estatales, deben ser tenidos en cuenta para la consolidación del derecho pensional, independientemente de si han sido o no objeto de aportes a una entidad de previsión social; ello por cuanto se trata de una circunstancia que no es atribuible al afiliado y por tal razón no puede generar una afectación al mismo, en tanto que estos tiempos deben computarse a la hora de evaluar el cumplimiento de los presupuesto legales establecidos en la normatividad debatida.
Respecto de la presente controversia, la Sala en sentencia CSJ SL8538-2017, reitera el pronunciamiento efectuado mediante providencia CSJ SL13260-2015, en los siguientes términos: (…)En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia”. No obstante lo anterior, aun cuando el juzgador de segundo grado incurrió en el yerro precisado, y tal acaecimiento da origen a declarar fundado el cargo, encuentra la Corporación improcedente casar tal determinación, en tanto de hacerlo conforme a los hechos probados y que no fueron controvertidos en el proceso, esta Sala de la Corte arribaría a la misma conclusión, desestimatoria de la prestación económica deprecada, esto es que aun cuando se tuviera en cuenta el cálculo de sus semanas de cotización y el tiempo total de labores en el Servicio Seccional de Salud de Antioquia, tan solo acredita 1.020 semanas, es decir, menos de veinte (20) años de servicios, en tanto que para acceder a la pensión de que trata la Ley 71 de 1988, se requiere un total de 1.028,57 semanas.
Por todo lo anterior, el cargo aunque fundado no prospera Sin costas en el recurso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín del 31 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME FRANCO ALZATE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dejó visto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00