CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 49082 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4985-2017 Radicación n.° 49082 Acta 12 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2010, en el proceso ordinario que MARÍA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó la actora que se condene al demandado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del « 1 de mayo de 2003 » fecha en la que realizó su última cotización, «la sanción moratoria» y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, expuso que nació el 28 de abril de 1948; que se afilió al ISS en mayo de 1976 y efectuó cotizaciones por 839 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 523 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, esto es entre el 28 de abril de 1983 y el mismo día y mes del año 2003; que elevó petición de reconocimiento pensional ante el ente accionado, quien mediante Resolución n.° 026727 de 2007 le negó la prestación económica reclamada, tras considerar que únicamente contaba con 705 semanas de cotización, de las que 403 lo fueron en el periodo referido en precedencia; que contra dicha decisión interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación; que el primero se desató en forma desfavorable a sus intereses mediante Resolución n.° 000005 de 2008, donde se adujo que contaba con un total de 799 semanas cotizadas, 492 de ellas en los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad de 55 años; que es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el régimen pensional que le es aplicable es el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, y que agotó al reclamación administrativa (f.° 2 a 9).

Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones elevadas en su contra; en cuanto a los hechos aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento de la accionante, las repuestas otorgadas a las reclamaciones elevadas por ella y su calidad de beneficiaria del régimen de transición. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, y enriquecimiento sin causa (f.° 39 a 42).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, a quien le correspondió la primera instancia, en sentencia de 2 de abril de 2009, absolvió al instituto demandado de las pretensiones instauradas por la demandante, a quien le impuso el pago de las costas del proceso (f.° 127 a 132). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la decisión impugnada, sin costas en la alzada (f.° 8 a 14 del c. del Tribunal).

Para tal decisión, afirmó que se encuentra acreditado dentro del proceso que Hernández de González estuvo afiliada al ISS y cotizó en forma interrumpida al Instituto de Seguros Sociales, en diferentes periodos y a través de diversos empleadores, para un total de 799 semanas « según se infiere de la relación de novedades de folios 19 a 23, 67 a 73, 78 a 81, 83 a 89, 101 a 105, y 112 a 117 »; que cumplió 55 años de edad el 28 de abril de 2003, y que agotó la reclamación administrativa.

A continuación, señaló que la actora era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, de modo que su derecho pensional se encuentra regulado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que reprodujo, para concluir que si bien aquella cumplió con el requisito de los 55 años de edad dispuesto en dicha normativa, lo cierto es que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la misma, únicamente cotizó 492 semanas, y 799 durante toda su vida laboral, por lo que no reunió la densidad de cotizaciones exigidas para acceder a la pensión de vejez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal objeto, por la causal primera de casación, formuló dos cargos que fueron objeto de réplica.

La Sala procede a estudiar el cargo segundo, por tener entidad suficiente para casar la sentencia fustigada. VI. SEGUNDO CARGO La demandante le atribuye al Tribunal la violación de los artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990, por la vía indirecta «por ERROR DE HECHO por contemplar de manera equivocada la prueba documental historia laboral que reposa 4 veces en el expediente».

Afirma la recurrente que el Tribunal apreció de manera equivocada la historia laboral « ubicada en CUATRO OCASIONES en el expediente », a folios 19 a 23, 67 a 73, 83 a 89 y 101 a 105, así como la Resolución n.° 0005 de 28 de enero de 2008 (f.°16 y 17) y su expediente administrativo (f.° 64 a 124). Para demostrar el cargo, la impugnante expone que en la historia laboral visible a folios 19 a 23, se reflejan las cotizaciones anteriores al 31 de diciembre de 1994, de las cuales 103.72 corresponden a semanas aportadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años; que en las tres restantes historias laborales, esas semanas no se reflejaron, en tanto únicamente se consignan los periodos sufragados con posterioridad a dicha calenda, pero que, no obstante, ese número de semanas es aceptado por el ISS y corroborado por el Tribunal, por lo que, respecto de ellas, no existe discusión. Señala entonces que el problema se presenta en las relaciones de cotizaciones efectuadas a partir del 1 de enero de 1995 hasta abril del 2003, cuando la actora cumplió 55 años de edad, en tanto ellas no coinciden, « pero el punto a resaltar es que, respecto a las semanas que se están discutiendo por que (sic) supuestamente no fueron pagadas por el empleador de mi poderdante, como lo afirma el ISS, afirmación que no es cierta porque en todas las 4 historias laborales que reposan en el expediente coinciden que estas semanas si (sic) fueron cotizadas ».

A continuación, expone: Las HISTORIAS LABORALES aportadas en el proceso se encuentra plasmado que mi poderdante cotizo (sic) en el año 1999, 12 meses que equivalen a 360 días, que en el año 2000 mi poderdante cotizo (sic) 12 meses que equivalen a 360 días en el año 2001 cotizo (sic) 260 días y que en el año 2002 solo cotizo (sic) 20 días para un total de 1000 días que equivalen a 142.85 semanas, que si se las sumamos a los 726 días reconocidas desde el 28 de abril de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1994, los 1414 días reconocidos por la entidad demandada desde el 01 de enero de 1995 hasta el 19 de enero de 2001, y los 447 días que el ISS le reconoce a la señora MARIA (sic) desde el 01 de febrero de 2002 hasta el día que cumple los 55 años 28 de abril de 2003, arrojaría un total de 3587 días para un equivalente a 512 semanas, haciéndose evidente el YERRO de los dos juzgadores pues con las pruebas aportadas por las partes como lo son las 4 HISTORIAS LABORALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO SE CONCLUYE QUE LA ACTORA SI (sic) COTIZO (sic) LAS 500 SEMANAS QUE EXIGE EL DECRETO 758 DE 1990.

Frente al expediente administrativo, cuya valoración también censura, manifiesta que en él se estipula que la accionante sufragó entre el 1 de septiembre de 1999 y el 19 de enero de 2002, un total 122.71 semanas, cuando « cotizo (sic) mas (sic) » conforme las cuatro historias laborales aportadas al expediente, cuyo recuento de lo que, en su sentir ellas reflejan, expone nuevamente en los siguientes términos: AÑO DE 1999, 12 meses que equivalen 360 días, AÑO 2000, 12 meses que equivalen a 360 días, AÑO 2001 cotizo (sic) 260 y en el año 2002, solo 20 días para un total de 1000 días que dividido entre 7 arroja un total de 142.85 semanas.

Entonces si sumamos los 726 días cotizados por mi poderdante desde abril 28 de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1994 que nunca han sido objeto de discusión por las partes, más los 1414 días que el ISS acepta que mi poderdante cotizo (sic) desde el 01 de enero de 1995 hasta el 04 de diciembre de 1998, mas (sic) los 1000 días que mi poderdante cotizo (sic) desde enero de 1999 hasta el 1 9 de enero de 2002 y no como dice el ISS que es donde está su error que mi poderdante cotizo (sic) desde el 01 de septiembre de 1999 hasta el 19 de enero de 2002, desconociendo 8 meses que son 34.28 semanas, las cuales si (sic) se reflejan en su totalidad en las 4 historias laborales, pues ninguna desconoce esos 8 meses del año de 1999 y finalmente le sumamos los 447 días que el ISS reconoce que mi poderdante cotizo (sic) desde el 01 de febrero de 2002 hasta el 28 de abril de 2003 fecha en que mi poderdante cumplió los 55 años, esto nos arroja un total de 512.42 semanas de cotización y esto se puede deducir del folio 78 del expediente administrativo y es aquí donde hay que hacer un análisis detallado y minucioso, el ISS manifiesta que mi poderdante cotizo (sic) desde febrero 01 de 2002 hasta el 30 de abril de 2007 un total de 1857 días que equivalen a 265 semanas, ahora hay que preguntarnos cuantas (sic) semanas cotizo (sic) desde el 01 de febrero de 2002 hasta el 28 de abril de 2003, fecha en que la actora cumplió los 55 años: Año Mes Día 2003- 04- 28 2002- 02- 01 01 02 27: 447 días: 63.85 semanas.

(…) Una vez lo anterior, se ocupa de la Resolución n.° 005 de 28 de enero de 2008, donde afirma que el ISS aceptó que la actora sufragó un total de 799 semanas en toda su vida laboral, y 492 en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, y que estas últimas provienen de la siguiente relación: F. INGRESO F.EGRESO DIAS Semanas Tradicionales 28/04/1983 - 31/12/1994 726 Semanas Autoliss 01/01/1995 - 04/12/1998 1414 Semanas Autoliss 01/09/1 999 - 19/01/2002 859 Semanas Autoliss 01/02/2002 - 28/04/2003 447 TOTAL DIAS 3446 TOTAL SEMANAS 492 Resalta que el error del Tribunal consistió, primero, en no reconocer que el ISS negó 8 meses de cotización entre el 1 de enero y el 9 de septiembre de 1999, pese a que todas las historia laborales reflejan que sí se habían sufragado y, segundo, en ignorar que « el ISS a pesar que en las 4 historias laborales aportadas en el proceso no había semanas cotizadas entre el periodo del 01 de febrero de 2002 hasta el 28 de abril de 2003, fecha en la que cumplió mi poderdante los 55 años, el ISS siempre había aceptado que mi poderdante había cotizado en este periodo un total de 447 días que le sumaban 63.85», con lo cual acreditaba haber cotizado 512 semanas en los 20 años anteriores al cumplimento de la edad establecida para acceder a la pensión deprecada.

VII. RÉPLICA El opositor señala que el único que resulta claro del « confuso alegato » que expone la recurrente es que las historias laborales aportadas al expediente no coinciden unas con otras. No obstante, señala que lo que sí resulta claro de las pruebas denunciadas como mal apreciadas, es la conclusión a la que arribó el Tribunal en punto a que la demandante no logró acreditar las semanas de cotización necesarias para ser beneficiaria de la pensión de vejez.

VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando, la formulación del cargo no es un modelo a seguir, la Sala logra extraer que son dos los errores fácticos que la censura le atribuye al fallo del Tribunal -con ocasión de la errada valoración de las pruebas enunciadas en precedencia-, consistentes en: (i) que no se dio por acreditado que en el recuento de las semanas cotizadas por la demandante, el ISS no contabilizó las sufragadas entre el 1 de enero y el 9 de septiembre de 1999, cuando aquellas fueron reportadas por el mismo demandado en las historias laborales aportadas al proceso, y (ii) que no se dio por demostrado que pese a que en las historias laborales no se reflejan las cotizaciones del periodo comprendido del 1 de febrero de 2001 al 23 de abril de 2003, el ISS aceptó que la actora « había cotizado en este periodo un total de 447 días que le sumaban 63.85».

Así, sostiene que se acreditan un total de 512 semanas de cotización en los 20 años anteriores a cuando la recurrente arribó a los 55 años de edad y, en tal virtud, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, contenida en el Acuerdo 049 de 1990. Bajo tal entendido, procede la Sala a efectuar una revisión objetiva y conjunta de los medios de convicción censurados por el censor como indebidamente valorados, así: - De las historias laborales visibles a folios 19 a 23, 67 a 63, 83 a 89 y 101 a 105, se tiene que tal como lo expone la impugnante, las cuatro son coincidentes en reflejar no solo el pago de los aportes correspondientes al ciclo 01/01/1999 a 01/09/1999, sino también que en la casilla de días válidos como cotizados se relaciona el número «30», respecto de cada uno de los meses del año 1999. - En la Resolución n.° 00005 de 2 de enero de 2008, por medio de la cual el ISS resolvió el recurso de reposición que presentó la demandante contra la Resolución n.° 026727 de 29 de julio de 2007, se consignó que una vez revisado el expediente administrativo de esta, se evidenció que: « a folio 44 a 47 obra la imputación contable de la historia Laboral Actualizada de Pagos en la que consta que la asegurada mencionada cotizó de forma interrumpida desde el 28 de mayo de 1976 hasta el 30 de abril de 2007, para un total de 799 semanas cotizadas, de las cuales 492 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para pensionarse ». - Como parte del expediente administrativo de la actora, que allegó el Instituto accionado como prueba dentro del proceso, obra a folios 74 a 78 del plenario -con anotación de ser « FIEL COPIA TOMADA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE »-, la imputación de pagos y la contabilización de las semanas de cotización que realizó el ISS a efectos de concluir en la resolución citada en precedencia que aquella cotizó un total de 799 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 492 lo fueron en las últimas dos décadas anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad de la demandante.

Así se consignó en el documento de folio 78: EMPRESA FECHA DE INGRESO FECHA DE EGRESO TOTAL PARCIAL TOTAL DÍAS SEMANAS TRADICIONALES 28/05/1976 31/12/1994 1463 1463 DEC 1818 (MONTES VICTORIA) 01/01/1995 04/12/1998 1414 1414 DEC 1406 (MONTES VICTORIA) 01/09/1999 19/01/2002 859 859 DEC 1406 (MONTES VICTORIA) 01/02/2002 30/04/2007 1857 1857 TOTAL 5593 TOTAL SEMANAS: 799 Conforme lo visto, en dicha relación de novedades, el ISS no computó el tiempo correspondiente al ciclo 01-01-1999 a 31-08-1999, pese a que, como quedó visto en precedencia, en las cuatro historias laborales obrantes en el expediente dicho periodo se reportó por el demandado como efectivamente cotizado, error que replicó el Tribunal al efectuar la contabilización de las semanas sufragadas por la actora, en tanto no lo incluyó en el ejercicio que para tal efecto realizó (f.° 11 y 12 del c. del Tribunal), por lo que le asiste razón a la impugnante al atribuirle el primero de los errores de hecho descrito y, en esa medida habrá de casarse la sentencia. Dada la prosperidad de la acusación la Sala se abstiene de estudiar el primer cargo.

Sin costas en el recurso extraordinario. IX. DECISIÓN DE INSTANCIA En sede de instancia, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos de orden jurídico y fáctico: (i) que la demandante nació el 28 de abril de 1948, y que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2003; (ii) que es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su régimen pensional está regulado por el Acuerdo 049 de 1990, y (iii) que su última cotización correspondió al mes de abril de 2007.

Ahora bien, el ISS aceptó desde la contestación de la demanda que la actora únicamente sufragó 799 semanas cotizadas durante toda su vida laboral de las cuales 492 lo fueron en los veinte años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, todo conforme a la relación de semanas cotizadas que él mismo aportó; sin embargo, como quedó dicho en la esfera casacional, omitió incluir en el recuento de cotizaciones el lapso comprendido entre el 01-01-1999 y el 31-08-1999, pese a que el mismo fue reseñado como válido en las cuatro historias laborales aportadas por las partes al plenario y se encuentran dentro del último rango temporal reseñado.

Dicho periodo equivale a 240 días o, lo que es lo mismo, a 34.2 semanas, que sumadas a las mencionadas 492 que fueron reconocidas por el ISS, arroja un total de 526.2 semanas de cotización que la demandante logra acreditar en los 20 años anteriores al cumplimento de la edad para acceder a la prestación de vejez y, en esa medida, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez.

En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia, para, en su lugar, condenar a Colpensiones, a pagar a la actora, la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2007, fecha de la última cotización, en cuantía inicial de un salario mínimo legal mensual vigente, lo que a 28 de febrero de 2017, asciende a la suma de setenta y siete millones cuatrocientos veintidós mil quinientos cuatro pesos ($77.422.504).

Igualmente, se ordenará el pago de los intereses moratorios de que tratan el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el retardo en el reconocimiento de la pensión, a partir del día siguiente al vencimiento de los 4 meses que confiere la ley para resolver la solicitud, es decir, a partir del 7 de septiembre de 2007, lo que al 28 de febrero de 2017 asciende a noventa y cuatro millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil seiscientos treinta y un pesos con veintiséis centavos ($94.458.631,26), sin perjuicio de los que a futuro se lleguen a causar hasta su pago efectivo.

Todo lo anterior, conforme se detalla a continuación: VALOR No. DEVALOR VALOR DESDEHASTAPENSIÓNPAGOSMESADASINT. DE MORA 01/05/200706/09/2007433.700,00$ 5,20 $ 2.255.240,00 $0,00 07/09/200731/12/2007433.700,00$ 4,80 $ 2.081.760,00 $ 5.817.854,98 01/01/200831/12/2008461.500,00$ 14 $ 6.461.000,00 $ 16.056.065,89 01/01/200931/12/2009496.900,00$ 14 $ 6.956.600,00 $ 15.276.361,05 01/01/201031/12/2010515.000,00$ 14 $ 7.210.000,00 $ 13.748.244,04 01/01/201131/12/2011535.600,00$ 14 $ 7.498.400,00 $ 12.130.219,65 01/01/201231/12/2012566.700,00$ 14 $ 7.933.800,00 $ 10.540.731,63 01/01/201331/12/2013589.500,00$ 14 $ 8.253.000,00 $ 8.578.690,33 01/01/201431/12/2014616.000,00$ 14 $ 8.624.000,00 $ 6.470.941,07 01/01/201531/12/2015644.350,00$ 14 $ 9.020.900,00 $ 4.160.608,67 01/01/201631/12/2016689.455,00$ 14 $ 9.652.370,00 $ 1.661.139,74 01/01/201728/02/2017737.717,00$ 2 $ 1.475.434,00 $ 17.774,20 TOTAL77.422.504,00$ 94.458.631,26$ FECHAS Asimismo y de conformidad con el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto por el inciso 3, artículo 42 del Decreto 692 de 1994, se autoriza a Colpensiones, para que del retroactivo pensional, haga los correspondientes descuentos del valor que corresponda al total de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud a la que la demandante se encuentre afiliada, o la que escoja para tal fin.

Sin costas en la primera instancia, las de la segunda correrán a cargo del demandado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2010, en el proceso ordinario que MARÍA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 2 de abril de 2009 por Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, para, en su lugar, condenar a la demandada a reconocer a la actora la pensión de vejez, a partir del 1 de mayo de 2007, en cuantía inicial de un salario mínimo legal mensual vigente, y a cancelar el retroactivo pensional causado que, a 28 de febrero de 2017, asciende a la suma de setenta y siete millones cuatrocientos veintidós mil quinientos cuatro pesos ($77.422.504), sin perjuicio de las mesadas que se llegare a causar.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagar los intereses moratorios a partir del 7 de septiembre de 2007, respecto de las mesadas adeudadas, lo que a 28 de febrero de 2017, asciende a noventa y cuatro millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil seiscientos treinta y un pesos con veintiséis centavos ($94.458.631,26), sin perjuicio de los que se llegare a causar hasta la fecha del pago efectivo de aquellas.

TERCERO: AUTORIZAR a la demandada a descontar del retroactivo pensional, el valor correspondiente a los aportes a salud ordenados por la Ley 100 de 1993, tal y como se precisó en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Costas conforme se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 17