CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 66155 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4983-2017 Radicación n.° 66155 Acta 12 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de febrero de 2014, en el proceso que LEONARDO DEL VALLE OSSA adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra Colpensiones a fin de que esta entidad fuera condenada a la reliquidación de su pensión de jubilación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio del último año de servicios, el retroactivo pensional, las costas del proceso y lo que resulte ultra y extra petita.

En respaldo de sus pretensiones refirió que nació el 27 de enero de 1948; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que a la entrada en vigencia del mismo contaba con 46 años de edad y 21 años de servicios; que a través de Resolución n.º 22329 de 29 de noviembre de 2004, le fue reconocida una pensión de jubilación con fundamento en lo previsto en la Ley 33 de 1985 y que el ingreso base de liquidación de la prestación se liquidó con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hacía falta para obtener el derecho a la pensión, cuando debió corresponder a lo previsto en el artículo 1 de dicha ley (f.º 4 a 15 y 291 a 294).

Mediante auto de 2 de mayo de 2013, se dio por no contestada la demanda (f.º 325). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de mayo de 2013 condenó a la convocada a juicio a reajustar la mesada en la suma de $7.149.289 para dicho año, al pago de $92.336.081 por concepto de retroactivo pensional por el periodo comprendido del 7 de mayo de 2009 a «mayo» de 2013 y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción (f.º 334 a 337).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la administradora accionada. El Tribunal comenzó por establecer que no existía discusión respecto a los siguientes tópicos: (i) que el ISS le reconoció pensión al actor según lo previsto en la Ley 33 de 1985, para lo cual calculó el IBL conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, (ii) que es beneficiario del régimen de transición consagrado en dicha normativa.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, señaló que el régimen de transición contemplado en la citada disposición garantiza la aplicación de la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación de acuerdo con la norma anterior. Sin embargo, el ingreso base de liquidación, se obtiene conforme lo señala el inciso 3 del artículo 36 o 21 ibidem, según sea el caso, por lo que puntualizó que el fallador de primera instancia se equivocó, toda vez que como al actor, le faltaba menos de 10 años, su IBL era el previsto en la primera de las normas citadas, tal y como lo aplicó la administradora demandada al reconocer la pensión (f.º 341 a 343).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica dentro del término legal.

VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo de segundo grado de violar directamente la ley, bajo la modalidad de interpretación errónea, los artículos 53 de la Constitución Política, incisos 2 y 3 del 36 y 11 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. El recurrente comienza por señalar que la discrepancia con la sentencia de segunda instancia se circunscribe a que se escindió el ingreso base de liquidación de la prestación para aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido que se estimó que el monto se restringe a un «mero porcentaje» y, por ende, no se consideró la base que consagra el régimen anterior para liquidar la pensión. Indica que con ello el Tribunal desconoció que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han puntualizado que no hay lugar a la escisión normativa de la noción de monto y, por ende, no es viable extraer el ingreso base de liquidación de tal concepto.

Dicha hermenéutica, a su juicio, resulta armónica con el principio de favorabilidad. Estima que la postura del ad quem, «conduce a que su aplicación a las pensiones de las personas en el régimen de transición pensional les sea más desfavorable y a que se divida la forma de establecer el monto, haciendo una mixtura normativa sobre el mismo derecho, esto es, el derecho a que se calcule el monto sobre la base de liquidación del régimen anterior, con perjuicio para el pensionado».

Expresa que en razón del principio de inescindibilidad, una vez escogido el régimen pensional debe aplicarse en su totalidad la norma, «pues fraccionarla en su aplicación es tanto como violar el derecho a la seguridad social al pensionado». Para finalizar, cita extractos de los fallos que sobre el particular ha proferido la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde se ha considerado que el monto incluye el ingreso base de liquidación de la prestación. VII.

RÉPLICA Colpensiones se opuso al cargo, para lo cual aduce que el régimen de transición conserva tres aspectos, a saber, edad, tiempo de servicios y monto, de tal suerte que el ingreso base de liquidación de la prestación se rige por lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la entrada en vigencia de dicha normativa, al actor le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho.

VIII. CONSIDERACIONES En atención a los argumentos expuestos por la censura, el problema jurídico que debe resolver la Corte estriba en determinar cuál es la norma aplicable a efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, quien es beneficiario del régimen de transición. Pues bien, esta Sala de la Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993.

Al amparo de esta construcción jurídica, ha dicho la Sala que el concepto monto hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación. Por lo tanto, aunque el monto y el ingreso base de liquidación son dos conceptos que están íntimamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes.

Ha puesto también de relieve esta Corporación, que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibidem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa.

Lo cual, en modo alguno, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, porque es en virtud del mandato expreso de la Ley 100 de 1993 que el cálculo debe hacerse en esa forma. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y, recientemente, en CSJ SL8563-2016, CSJ SL2510-2017 y CSJ SL4093-2017, se adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (…) (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Bajo tal criterio jurisprudencial resulta claro que la conclusión del Tribunal, según la cual, el ingreso base de liquidación de la pensión del actor no podía calcularse con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, sino que la norma aplicable es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que le faltaban menos de diez años al actor para adquirir el derecho, es acertada.

No sobra recordar que por virtud de su autonomía en la interpretación y aplicación de las normas, la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, puede acoger un criterio diferente al de otras Corporaciones Judiciales en torno a los diferentes temas que le sean planteados. Por último, es claro para esta Colegiatura que no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que reguló específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara menos de 10 años para consolidar su derecho pensional.

De manera que, al existir ese precepto legal vigente que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable. A la luz de lo discurrido, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de febrero de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que LEONARDO DEL VALLE OSSA adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 11