Radicación n.° 57743 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4982-2018 Radicación n.° 57743 Acta 15 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ALFONSO PATIÑO CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de enero de 2012, en el proceso que él instauró contra la sociedad ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. I.
ANTECEDENTES José Alfonso Patiño Castro llamó a juicio a la sociedad Aseguradora Colseguros S.A., con el fin de que se declare que la demandada debe ser condenada a indexar la primera mesada pensional, con base en el salario que devengaba el 6 de febrero de 1984, fecha en que se retiró de la Empresa accionada respecto de la fecha en que cumplió los 55 años, es decir, el 14 de abril de 1990, y de esta data en adelante, realizar los reajustes de ley; que la anterior pensión es independiente de la que posteriormente le reconoció el ISS, ya que la demandada no cotizó al Instituto para efectos de conmutarla; que se condene al pago de los intereses moratorios desde cuando se causó el derecho pensional, hasta cuando se pague correctamente la pensión por parte de la demandada.
Subsidiariamente pidió, en caso que no se declarase la compatibilidad, que la pensión es compartible con la de vejez otorgada por el ISS, ordenando indexar la primera mesada. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en: que trabajó al servicio de la demandada desde el 26 de julio de 1954 hasta el 6 de febrero de 1984, por espacio de 29 años, 6 meses y un día; que al momento del retiro devengaba un salario mensual de $64.855.56; que la empresa le reconoció y le pagó su pensión de jubilación a partir del 14 de abril de 1990, por haber cumplido 55 años de edad y haber laborado con ella más de 20 años, pero con base en el salario que devengaba a la fecha en que se produjo su retiro en 1984, sin actualizar ese salario a la fecha de cumplimiento de la edad; que fue pensionado con un salario de $44.900; que la demandada dejó de cotizarle al ISS desde que se produjo su retiro del servicio; que sólo cotizó, y mal, -ya que lo hizo prácticamente con base al salario mínimo de 1995- desde el 24 de febrero de 1995 hasta abril de la misma anualidad y extemporáneamente hasta agosto de 1996.
Afirmó que el ISS le reconoció su pensión de vejez con retroactividad a junio de 1985, con base a la 100 últimas semanas de cotización que él mismo sufragó desde 1988 hasta 1995, en vista que la empresa no le siguió cotizando desde su retiro del servicio, evidenciándose que el pago que a última hora hizo la demandada al Instituto no influyó en el otorgamiento y cálculo de su pensión de vejez, a pesar de esto, la accionada le quitó parte del retroactivo que le pagó al ISS y a partir de 1996 lo despojó arbitraria y totalmente de su pensión de jubilación a pesar de no haber cumplido con el requisito legal de seguir cotizando.
Dijo que la mala fe de la empresa llegó a tal extremo que el 27 de septiembre de 1995, le comunicó que si no hacía los trámites para la pensión con el Instituto de Seguros Sociales unilateralmente le reduciría la pensión a la diferencia que la demandada estableciera recordándole la compartición establecida en el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, cumpliendo su promesa porque en 1966 le quitó arbitrariamente su estatus de pensionado de la empresa.
Manifiesta que, desde el 16 de marzo de 2006, viene reclamando a la accionada el pago correcto de su pensión con fundamento en que no aportó las cotizaciones de ley y en que la pensión debió pagarse actualizada con el salario del último año, pero indexado a la fecha del otorgamiento. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, dijo que el artículo 260 del CST, al momento del reconocimiento no consagraba la indexación de la primera mesada pensional, requisito que fue reconocido por la Ley 100 de 1993, para las prestaciones económicas que fueran reconocidas bajo su vigencia, aún las reguladas por regímenes anteriores, en cuanto a los hechos, señaló que: efectúo los aportes necesarios para completar las semanas requeridas para que el actor cumpliera con el requisito de semanas exigidos por la ley para adquirir su pensión de vejez; si el actor efectúo cotizaciones al ISS en calidad de independiente fue por su voluntad, diferente es que ella haya hecho la afiliación y pagos en forma extemporánea para lo cual el Instituto pudo realizar el cobro coactivo; no es cierto que al demandante se le haya quitado parte del retroactivo porque este le fue entregado al accionante y no a la accionada, porque de haber sido así se le habría ordenado pagárselo en la Resolución n.° 001245 de 1996, y en ella lo que se ordena es pagar el retroactivo pensional al actor.
En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santiago de Cali, Adjunto, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de julio de 2010, declaró que la pensión de jubilación concedida por la demandada con la pensión de vejez otorgada por el ISS, tenían el carácter de compartibles y no independiente y absolvió a la demandada del pago de suma de dinero alguna, al no existir mayor valor pagado por ella, y de todas las demás pretensiones de la demanda.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de enero de 2012, al resolver la apelación interpuesta por el demandante contra la sentencia de primera instancia, la confirmó en todas sus partes. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró lo siguiente: Sea lo primero advertir que no existe controversia en el presente asunto acerca de: (l) los extremos temporales del contrato de trabajo ejecutado por el señor José Alfonso Patiño al servicio de la Aseguradora Colseguros;
(ll) el reconocimiento y pago a cargo de dicha sociedad y a favor del actor, de la pensión de jubilación cuya indexación y declaración de compatibilidad se demandan; (III) por último, la calidad de pensionado por vejez que ostenta el actor desde la fecha en que arribara a 60 años de edad, a cargo del Instituto de Seguros Sociales; precisando eso sí, que frente a dicha entidad ni en relación con la prestación a su cargo, se formularon pretensiones, por lo que no fue convocada al juicio.
Y debe advertirse finalmente que los temas materia de esta controversia son de aquellos definidos doctrinariamente como "de puro derecho", no siendo así del caso entrar a analizar el haz probatorio acopiado en el plenario, sino más bien adelantar el respectivo análisis normativo y jurisprudencial aplicable en cada tema. Precisado lo anterior en lo que respecta a la indexación pretendida, determinó: Partiendo del concepto de indexación nacido en la jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre, aplicado al caso de las pensiones, se tiene que con independencia del origen de la prestación y del acto de reconocimiento en sí mismos, es decir, ya sea que se trate de una pensión legal, ora extralegal o voluntaria, debe emplearse este criterio y proceder a la actualización de la base salarial con que ha de fijarse su monto, para aquellas prestaciones económicas reconocidas a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. […] Pero tal aserto no puede llevar a la aplicación retroactiva de las normas y criterios jurisprudenciales, a cuento de garantizar condiciones de igualdad a rajatabla para todas las pensiones reconocidas antes de la entrada en vigencia de la nueva Constitución; pues también debe ser enfática esta Corporación en el respeto debido al Principio de la Seguridad Jurídica, que hace inmodificables las situaciones consolidadas al amparo de la legislación anterior, al paso que se garantice la aplicación de la nueva legislación a las situaciones que se consolidan durante su vigencia. […] Pero es incuestionable para este Juez Colegiado que si la pensión jubilatoria patronal percibida por el Señor Patiño Castro le fue reconocida e iniciado el pago de sus mesadas en el año 1990, no es jurídicamente procedente la actualización de la base salarial entonces definida para fijar el monto de las mesadas, por no existir para entonces norma ni disposición jurisprudencial que obligara hacerlo; y siendo así las cosas, forzosamente ha de confirmarse la decisión de Primer Grado en este punto de lo pretendido.
Sobre la compatibilidad y compartibilidad de las pensiones, realizó un recuento normativo a partir del artículo 4 literal c) de la Ley 6ª de 1945, que prevé la pensión de jubilación a cargo del empleador; la Ley 90 de 1946, que crea el ISS y en su artículo 76 estableció el seguro de vejez que reemplazaría la pensión de jubilación; la expedición del CST y el contenido de su artículo 259 numeral 2° que determina el límite temporal a partir del cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores: cuando el riesgo sea asumido por el ISS; sostuvo que en este tránsito de responsables del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, surgió la figura de la pensión compartida en la que tanto el empleador como el Instituto asumen una parte del pago de la pensión, lo cual se reguló en el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo del Seguro Social n.° 224 de 1966, del siguiente tenor literal: Art. 60.
"Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) M/cte. o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si los hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono. " (Negrillas del Tribunal).
Sobre el alcance y sentido del artículo en comento, sostuvo: Se aprecia en la citada norma la exigencia a los patronos, en orden a emprender la afiliación al Instituto de sus trabajadores que llevaran 10, o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos a su servicio, al momento de iniciarse tal obligación en la correspondiente localidad en que laboraran, teniendo éstos la posibilidad de exigir a su empleador la pensión de jubilación a su cargo, siempre y cuando reunieran los requisitos exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo, pero continuando el empleador con la obligación de cotizar al Instituto hasta que el trabajador reuniera los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez, momento en el cual el ISS habría de cubrir tal prestación económica, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor que le hubiere reconocido con relación a la pensión otorgada por la entidad.
Sobre este mayor valor es que se predica la compartibilidad de la pensión de vejez. Es necesario precisar que no procedía esta afiliación con los trabajadores que tuviesen 20 a más años de servicios al empleador, en tanto que sobre los mismos ya se había causado el derecho, y al cumplimiento de la edad exigida sólo le restaba al empleador el reconocimiento del derecho pensional.
Adicional a ello, reconocida la pensión de Jubilación por parte del empleador para aquellos trabajadores de los cuales antes de cumplir 20 años de servicio inició las cotizaciones al ISS, la cual debía concederse conforme a los requisitos del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador se obligaba igualmente a continuar cotizando al Instituto, hasta que el trabajador reuniera los requisitos mínimos para que tal entidad lo pensionara según que cumpliera los requisitos exigidos en esta normativa y modalidad pensional, momento en el cual operaría la subrogación de la obligación, quedando a cargo del empleador sólo el mayor valor entre la pensión reconocida por el Instituto y la otorgada por el propio patrono de conformidad con la normativa aplicable. […] La colegiatura trajo a cita la sentencia CSJ SL 26408, 19 oct. 2006, de la que destaca que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 193 y 259 del CST, establecieron una regla básica: las prestaciones patronales estarían a cargo de los patronos o empresas obligadas hasta cuando el ISS las asumiera, de acuerdo con la ley y los reglamentos.
La intención del legislador era hacer incompatibles las dos prestaciones, lo cual encuentra su razón de ser en que cubriendo ambas el mismo riesgo no era conveniente ni lógico una doble protección, de ahí que haya sido consagrada esa especie de sustitución o subrogación prestacional en virtud de la cual la pensión legal de jubilación sería reemplazada por la de vejez, uno de los principios que orientaron el nuevo régimen en lo que se refiere a las pensiones, es que la legal de jubilación contemplada en el CST no podría coexistir con la de vejez que otorgara el ISS, al quedar cobijado el jubilado por un sistema automáticamente quedaba excluido del otro, o viceversa.
Dijo el colegiado que siendo de naturaleza legal la pensión reconocida al demandante y al no contar con más de 20 años de servicios en la compañía aseguradora para la fecha en que se dio inicio al proceso de subrogación pensional con el ISS, la pensión otorgada por la demandada estaba llamada a ser compartida con el mismo Instituto una vez le fuera reconocida la pensión de vejez, quedando a cargo de la ex empleadora, solo el mayor valor si lo hubiera.
Finaliza concluyendo que: De los pronunciamientos expuestos surge con meridiana claridad que no es acertado ni procedente en el caso de autos predicar la compartibilidad de la pensión de Jubilación otorgada al demandante por su antiguo empleador, toda vez que el Señor Lozano Salazar (sic) hubo de ser afiliado al ISS antes de completar sus 20 años de servicios al ente asegurador, y le fue reconocida la Pensión de Jubilación de conformidad con lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
Y teniendo claro ya para los efectos legales que el empleador continuó realizando los aportes al ISS hasta que el trabajador cumpliera los requisitos para pensionarse exigidos ante el mismo, deviene incontrovertible la compartibilidad pensional decidida en la Primera Instancia. Así mismo, de haber reconocido dicha prestación en mayor valor que la posteriormente reconocida a cargo del Instituto, estaría a cargo de la ex -empleadora el pago del excedente.
A lo anterior se suma que dicha compartibilidad es la regla general, y para predicar su excepción se exige que en la fuente de su reconocimiento se hubiera excluido tal posibilidad de pago compartido entre el empleador y el ISS. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en el primer cargo en cuanto confirmó la absolución de primer grado referente a la indexación de la primera mesada pensional de la pensión otorgada por el empleador; en el segundo y tercer cargo en cuanto confirmó la absolución de primera instancia referente a la pretensión que se declarase la independencia de la pensión de jubilación otorgada por la demandada y la de vejez otorgada por el ISS.
En sede de instancia, revoque las absoluciones en los aspectos referidos y en sustitución acceda al reconocimiento y pago de la indexación pedida y al reconocimiento de que ambas pensiones son independientes y no compartibles. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados.
CARGO PRIMERO Lo formuló por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 260 del CST en relación con los artículos 1, 9, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 43, 55, 127, 128 y demás normas concordantes del CST; artículo 8 de la Ley 10 de 1972, concordante con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 36 ibídem; los artículos 13, 48, 53 y 230 de la CN.
Arguye que el ad quem se rebeló contra la aplicación del artículo 260 del CST en los alcances dados por la sentencia CC C-862 - 2006, erró en su juicio al entender que la indexación no es jurídicamente procedente para las pensiones reconocidas e iniciado su pago en el año de 1990, por no existir para entonces norma, ni disposición que obligara a hacerlo.
Expone en contrario lo siguiente: […] 3.-El derecho a la indexación como derecho universal dentro de la categoría de todos los pensionados sin que se pueda excluir de este derecho a ninguna clase de pensionados, ya sea por razones del tránsito legislativo, del origen legal o convencional de la pensión o por cualquiera otra razón, ya que los efectos económicos de la inflación y de la pérdida adquisitivo de la moneda, generan el mismo efecto negativo sobre todas las pensiones.
Además, ello constituiría un trato discriminatorio hacia los pensionados excluidos y una vulneración de tos principios referidos. 4.-Desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual solo son titulares grupos de pensionados con exclusión de otros. […] 7.-Que en caso de duda frente a la indexación de la primera mesada pensional debe recurrirse, entre otros, al concepto de equidad, ya que, al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican los artículos 53 y 230 de la Carta Política. 8.-Que así como las normas vigentes y los efectos dejados por normas no vigentes que se tornaron contradictorios con la C. N. de 1991 han tenido que adecuarse a los postulados de la nueva Carta, omisiones legislativas como la resuelta con la Sentencia C-862 de 2006, también deben adecuarse.
Lo contrario constituiría una vulneración flagrante del principio de especial protección a las personas de la tercera edad, porque a los pensionados nacidos, retirados del servicio o con la edad de jubilación cumplida con anterioridad a la vigencia de la Carta, quedarían obligados a sobrevivir con pensiones depreciadas y en desigualdad con otros adultos mayores que cumplieron esos requisitos con posterioridad al 7 de Julio de 1991. 9.- Que la postura de que la indexación no procede en tratándose de pensiones anteriores a la Constitución de 1991, contradice la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional según la cual el derecho a la indexación procede para todas las categorías de pensionados y la exclusión de determinado grupo de este derecho constituye una discriminación. 10.- Que no es cierto que antes de la Constitución actual, no existiera sustento supralegal para aplicar la indexación del IBL, porque conceptos como la equidad, el principio del in dubio pro operario, la indexación de las sentencias por inflación, el principio de progresividad, entre otros, constituyen datos esenciales del derecho que no fueron introducidos por la Constitución de 1991. 11.-Que el argumento de amparar el derecho a la indexación de la primera mesada pensiona' de personas que cumplieron la edad exigida con posterioridad a 1991 y rechazarlo con respecto a quienes alcanzaron la edad con anterioridad a esta fecha, constituye una tesis insostenible, porque viola todos los principios constitucionales […].
RÉPLICA Estima que el cargo presenta deficiencias técnicas, destacando, el que solo se indica un concepto de violación sobre el artículo 260 del CST, no se señala el modo de violación de las demás disposiciones, además acusa la infracción directa de la norma, cuando en realidad el Tribunal aplicó esa disposición así no la mencionara expresamente, pues todas sus consideraciones giran en torno a la subrogación del riesgo.
Afirma que el soporte de la decisión de segunda instancia se encuentra en las expresiones jurisprudenciales a las cuales acude el Tribunal, en las que se señala que la base de liquidación de la primera mesada sólo puede operar para las pensiones reconocidas con posterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, porque en ella se previó normativamente por primera vez la aplicabilidad de la indexación a tal elemento de la pensión, antes no había disposición que lo permitiera, adicionalmente la fuente de la pensión debatida es el artículo 260 del CST en el cual se indica la base de liquidación de la pensión sin que exista el elemento de actualización. CONSIDERACIONES A pesar de los reparos técnicos enunciados en la oposición, es claro el ataque que formula el recurrente contra la decisión del ad quem que negó la indexación de la primera mesada pensional pagada por la demandada, resulta obvio de la demostración del cargo que la infracción directa no se predica del artículo 260 del CST únicamente, la censura no encuentra racional que se afirme por el juez plural que para todas las pensiones procede la indexación, y, sin embargo, se la niegue al demandante por el hecho que la suya fue reconocida antes de la vigencia de la Constitución de 1991, cuando en ambos casos la actualización se soporta en los mismos principios constitucionales, siendo el de igualdad uno de eso principios fundamentales.
Para el censor los efectos económicos de la inflación y la pérdida del valor adquisitivo de la moneda son los mismos para todas las pensiones e impacta al mismo grupo de personas: las pertenecientes a la tercera edad, no encuentra justificada la tesis de que la actualización de las pensiones sea un derecho constitucional para un grupo de pensionados con exclusión de otros, dice que la equidad no permite tal trato discriminatorio, el cual viola todos los principios constitucionales.
Para la Corte los principios constitucionales y legales esgrimidos por el recurrente, poseen un carácter sustancial que los revisten de fuerza vinculante y normativa, así ha adoctrinado la Sala en varios de sus pronunciamientos sobre el tema, en la sentencia CSJ SL15882-2017, reiteró: Y precisamente con base en estos principios generales del derecho, dentro de los que se encuentra la equidad, la igualdad y la justicia, es que esta Corporación ha considerado que la actualización de los salarios base de liquidación procede incluso respecto a pensiones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991.
Así, en sentencia CSJ SL736-2013, reiterada en muchísimas otras (CSJ SL9380-2017; SL7700-2017; SL9742-2017; SL8942-2017), la Corte asentó: A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.
Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional […] De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Sin otras consideraciones el cargo prospera. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa de ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del siguiente compendio normativo: […] del Artículo 259 del CST, numeral 2° a causa de infracción directa del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el Artículo 1 del Decreto 2143 de 1995 y este a su vez modificado por el Artículo 2, del Decreto 1160 de 1994, arts. 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 y en relación inmediata con el artículo 260 del CST y 1, 9, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 43, 55, 127, 128 y demás normas concordantes del mismo CST;
Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 de 1990; artículo 8 de la Ley 10 de 1972 concordante con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993- artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo dijo: Salta en consecuencia a la vista el tremendo yerro jurídico cometido por el Ad-quem ya que fundamenta normativa y jurisprudencialmente la obligación del empleador que ha otorgado una pensión de jubilación sea la legal del CST o extralegal o convencional o voluntaria, de seguir cotizando al ISS por la pensión de vejez del trabajador que ha pensionado por jubilación, para poder o conmutar esta pensión o compartirla pagando sólo el mayor valor si lo hubiera de la pensión de jubilación respecto de la pensión de vejez.
Pero inexplicablemente concluye en que al no contar el demandante con más de 20 años de servicios en la empresa demandada para la fecha en que se dio inicio al proceso de subrogación pensional con el ISS, artículo 259 del CST, la pensión otorgada por la empresa “…estaba llamada a ser compartida con el mismo Instituto una vez le fuera reconocida la prestación por vejez, quedando a cargo de la ex empleadora sólo el mayor valor si lo hubiera…”.
Señala que las mismas normas citadas por el ad quem establecen la obligación del empleador si aspira a conmutar o compartir la pensión de jubilación, citando los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995, finaliza diciendo: Finalmente el Decreto 2879 de 1985 planteó que las pensiones a compartir serían las posteriores a ese decreto siempre y cuando el empleador siguiera cotizando al ISS por la pensión de vejez del trabajador pensionado por jubilación, por lo que es evidente la aplicación indebida del régimen de subrogación que se inauguró con base en el artículo 259 num. 20 del CST y que aplicó mal el Ad-quem al infringir directamente toda la normatividad señalada relativa a la obligación patronal señalada.
RÉPLICA Expone que se acusa la infracción directa de todo el Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, sin identificar el o los artículos directamente vinculados a la acusación, en lo que tiene que ver con el fondo del cargo resalta que el tema de la compartibilidad de las pensiones legales se regula en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, sin que el cargo acuse estas disposiciones a las que acudió el colegiado.
Concluye lo siguiente: 2. En realidad, en el caso presente el aspecto de la compartibilidad prácticamente resulta fuera de discusión, pues si se trata la de jubilación que se le reconoció al actor por la demandada, de una pensión legal, es claro que ella es compartida en los términos del acuerdo 224 de 1966, y si fuera extralegal, dado que se reconoció luego del 17 de octubre de 1985, tendría la misma condición en tanto no se hubiera pactado lo contrario, pacto que ni siquiera se encuentra aludido en el proceso.
CARGO TERCERO Lo formuló por la vía indirecta, así: […] por ser violatoria de la ley sustancial por APLICACIÓN INDEBIDA del Artículo 259 num. 20 del CST, numeral 20 a causa de falta de aplicación del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el Artículo 1 del Decreto 2143 de 1995 y este a su vez modificado por el Artículo 2, del Decreto 1160 de 1994, arts. 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 en relación inmediata con el artículo 260 del CST y 1, 9, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 43, 55, 127, 128 y demás normas concordantes del mismo CST;
Acuerdo 049 del 990 y Decreto 758 de 1990; artículo 8 de la Ley 10 de 1972 -concordante con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993- artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional. Dice que el error de hecho consistió, en: Dar por demostrado sin estaño y estando demostrado lo contrario que la demandada siguió cotizando al ISS por la pensión de vejez del demandante una vez éste se retiró de la empresa, no obstante que es manifiesto y evidente que no lo hizo, habiendo sido el propio demandante quien cotizó desde 1988 hasta Diciembre de 1994 para completar la densidad necesaria de cotizaciones a efecto de que el ISS le reconociera y pagara su pensión de vejez.
Para demostrar el cargo explica: Salta a la vista el error de hecho ostensible en que incurrió el Ad-quem por cuanto no se percató que según la historia laboral de cotizaciones la empleadora sólo le cotizó al demandante para efectos de la pensión de vejez hasta el 30 de Enero de 1984. Su retiro se produjo en Febrero de 1984. Y le reconoció la pensión de jubilación en Abril 14 de 1990 al cumplir los 55 años de edad.
De acuerdo a la historia laboral de cotizaciones el empleador demandado sólo cotizó de 1967 a Enero de 1984, esto es, por espacio de 17 años para un total de 891 semanas (folio 102) insuficientes para que el ISS le hubiera otorgado la pensión de vejez, ya que al llegar a los 60 años, en 1995, sólo tendría para los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de esa edad, 469 semanas; así lo prueba el documento de folio 102 en donde aparece la empleadora cotizando de 1975 a 1984, 3286 días, equivalentes a 469 semanas, por lo que de acuerdo al régimen del Acuerdo 049 de 1990 del ISS y al Decreto 758 de 1990, aplicables al demandante en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, habida cuenta que tenía más de 40 años al entrar en vigencia dicha ley, era derechoso al régimen de transición, esto es, el establecido en el Acuerdo y Decreto referidos, que exigía 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o mil semanas en cualquier tiempo, ninguna de las cuales cumpliría el demandante, si se hubiera atenido a la empresa, razón por la cual el propio demandante para no perder su pensión de vejez con el ISS se vio obligado a cotizar a través de su propia empresa, por otra patronal luego y posteriormente como independiente, desde 1988 hasta Junio de 1995, cotizando un total de 366 semanas y completar así las exigencias legales para poder obtener su pensión de vejez por parte del (SS, así lo prueban los documentos de folios 100, 102 y 103 referidos y lo corrobora la Resolución del ISS (folio 16) que se basó en 1.257 semanas, de las cuales la demandada participó en 891 y el sólo demandante en 366, cotizadas por él mismo posterior a su retiro de la empresa.
Se prueba además, con los documentos dejados de apreciar, que la demandada sólo vino tardíamente a cotizar al ISS a partir de Febrero de 1995 y hasta Abril del mismo año por lo que las cotizaciones que hizo posteriormente son totalmente extemporáneas. Es decir, sólo cotizó, antes de los 60 años, cumplidos por el demandante en Abril 14 de 1995, cerca de mes y medio (folio 100), por lo que es claro que la empresa no cumplió con la obligación legal para poder beneficiarse de la compartición con la pensión de vejez.
Al decretar el Ad-quem en tales condiciones la confirmación de la compartición es claro que incurrió en el error mayúsculo señalado y avaló un verdadero enriquecimiento sin causa de la demandada. RÉPLICA Dice que el recurrente acepta que la demandada cotizó al ISS para el riesgo de vejez y por cuenta del actor 17 años para un total de 891 semanas, lo que representa un número de cotizaciones suficientes para que operara en su momento el reconocimiento de la pensión de vejez, dado que solo se exigían 500 semanas de cotización, siendo que el número de cotizaciones que superara este mínimo no incidía para la compartibilidad de la pensión de jubilación a cargo del empleador, sino en el mayor valor de la pensión de vejez, incidencia que operaba en beneficio o perjuicio de la demandada, pues entre más bajo fuera el monto de ella, mayor sería el valor de la mesada a su cargo.
En la demanda se acepta que la accionada cotizó a favor del actor, solo que lo hizo tarde y mal, situación contraria a la que presenta el cargo. CONSIDERACIONES Se pasan a resolver de manera conjunta los cargos segundo y tercero, encaminados ambos a atacar la sentencia impugnada en cuanto consideró que las pensiones de jubilación reconocidas por la demandada y la de vejez reconocida por el ISS son compartibles y no independientes como pretende el accionante.
En ambos cargos la independencia de las pensiones las pretende derivar del incumplimiento por parte del empleador de su obligación de seguir cotizando al ISS por la pensión de vejez del trabajador al que se le ha reconocido la pensión de jubilación por el empleador. En torno al planteamiento medular de los cargos formulados por el recurrente, la Corte ha expuesto con claridad que la falta de los aportes por parte del empleador que ha debido seguir cotizando después del reconocimiento de la pensión de jubilación al trabajador para posteriormente compartirla con el ISS, no trae como consecuencia la compatibilidad de las dos pensiones, sobre este tópico en la sentencia CSJ SL28664, 23 may. 2006, sostuvo: […] el Instituto de Seguros Sociales tuvo en cuenta la totalidad de las semanas aportadas por el demandante para reconocerle la pensión de vejez, incluidas las que la compañía convocada al proceso sufragó durante el tiempo que aquel estuvo vinculado laboralmente con ella, pues así lo permiten inferir la historia laboral citada y la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Seguro Social que obra a folios 88 del cuaderno de instancia. Cotizaciones que tuvieron incidencia significativa para el momento en que el ISS cuantificó el monto de la pensión de vejez del actor, de allí que no sea procedente concluir que la sociedad demandada también debe continuar con la pensión de jubilación a su cargo, como lo sostiene la impugnación, con la afirmación referente a que sus aportes no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez del señor ANTONIO MARÍA LIÉVANO ACOSTA, puesto que esto no es así, según ya se explicó. En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado.
Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente: “Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron.”.
El criterio jurisprudencial expuesto fue reiterado por la Sala en la sentencia CSJ SL31176, 16 jul. 2007, en un caso de similares supuestos fácticos al que se examina, seguido contra la misma demandada, en esa oportunidad expresó la Corte: No obstante lo anterior, como en el presente caso desde la demanda inicial el actor ha sido insistente en la improcedencia de la subrogación por el I.S.S. de la pensión de jubilación que le otorgó la demandada, por el hecho de que ella no le cotizó la densidad de semanas requeridas en los reglamentos de esa entidad para tener derecho a la pensión de vejez, es decir 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad o 1.000 en cualquier tiempo, y que éstas últimas las completó él, aportando como trabajador independiente, pese a admitir que ésta había aportado 888 semanas; aceptando la veracidad de esa afirmación, debe decirse que ello no es obstáculo para que dicha subrogación opere, dada la interpretación que ha hecho la Sala en el sentido de que la omisión del empleador de continuar cotizando después de haber reconocido la pensión de jubilación al trabajador, no conlleva a la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado, que por su naturaleza son compatibles.
Es así que en sentencia del 23 de mayo de 2006, radicado 28664, al respecto se sostuvo: […] Conforme con lo expuesto en precedencia el cargo no prospera. Sin costas en casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Se pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la decisión del a quo que negó la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación que le reconoció la demandada desde el 14 de abril de 1990, fecha en que cumplió 55 años, para lo cual la Sala se remite a las razones expuestas para casar la sentencia del Tribunal.
Se revocará el numeral segundo de la parte resolutiva, para en su lugar ordenar la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional; ajuste que se hará desde la fecha del retiro del trabajador el 6 de febrero de 1984, hasta el momento que cumplió el requisito de la edad, esto es el 14 de abril de 1990, a la suma resultante se le aplicará el monto del 75% como corresponde para esta pensión, en lo sucesivo se aplicarán los reajustes de ley.
Así las cosas, es del caso recordar la fórmula para indexar las pensiones, la cual corresponde a: R = Rh x índice final índice inicial La demandada propuso la excepción de prescripción, por lo que se debe aclarar que el derecho a la actualización del valor de la pensión no es susceptible del fenómeno prescriptivo, por ser inherente y definitorio del derecho irrenunciable a la pensión, sin perjuicio a que sobre las diferencias pensionales exigibles mes a mes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del CPTSS, opera la prescripción. En el hecho 8° de la demanda se afirma que el demandante desde el 16 de marzo de 2006, viene reclamándole a la empresa el pago correcto de su pensión, con base en que la pensión debió pagarse actualizada con el salario del último año, pero indexado a la fecha del otorgamiento, revisado el oficio de la data mencionada no contiene petición alguna en ese aspecto.
A folio 26 del cuaderno principal, reposa el oficio GDH-DRLP-00164 del 29 de abril de 2008, dirigido por la accionada al demandante, dándole respuesta a la comunicación que este le envió el 18 de abril de 2008, negándole la indexación solicitada, por lo que se declararán prescritas las diferencias exigibles con antelación al 18 de abril de 2005.
No se accederá al pago de los intereses moratorios, ya que la pensión fue reconocida al amparo del artículo 260 del CST y los intereses moratorios solo proceden frente a pensiones expresamente reguladas en la Ley 100 de 1993. Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso que JOSÉ ALFONSO PATIÑO CASTRO instauró contra la sociedad ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., en cuanto negó la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reconocida al actor por la demandada.
No se casa en lo demás. En sede de instancia,
RESUELVE
REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, y en su lugar se CONDENAR a la sociedad Aseguradora Colseguros S.A., a reconocer al señor José Alfonso Patiño Castro: 1) La actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional del actor, debidamente indexada, desde el 6 de febrero de 1984 al 14 de abril de 1990, en lo sucesivo se realizarán los reajustes de ley, teniendo en cuenta que el retroactivo que se genere por concepto de estas diferencias en las mesadas, solo será efectivo a partir del 18 de abril de 2005, en adelante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 2) No se accede a los intereses moratorios deprecados en la demanda. 3) Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la demandada.
Tásense. Costas en casación como se expuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00