CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4981-2020 Radicación n.° 82891 Acta 45 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OBEIDA MARÍA HERNÁNDEZ LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el trece (13) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. – AFP PORVENIR S. A. I.
ANTECEDENTES Obeida María Hernández López llamó a juicio a la Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. - AFP Porvenir S. A. con el fin de que se declarara la nulidad o ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), efectuado el 24 de enero del 2003.
Como consecuencia de la anterior declaración, pidió que se condenara a la AFP Porvenir S. A. a trasladar los aportes en pensión efectuados por la demandante junto con sus rendimientos, al RPM administrado por Colpensiones; se ordenara a Colpensiones a recibirla como afiliada, con los aportes sufragados al RAIS, más la indexación de las condenas, los derechos que se probaran con fundamento en las facultades ultra y extra petita y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, en que presta sus servicios a la ESE Hospital San Vicente del municipio de Lorica (Córdoba), desde el 9 de junio de 1980; que al momento de presentación de la demanda ocupaba el cargo de auxiliar área salud, código 412, grado 06, con un salario de $1.594.681; que al momento en que ingresó a trabajar se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones, quien autorizó el traslado de la accionante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, específicamente a la AFP Porvenir S. A. Comentó, que en el momento de la afiliación al RAIS fue inducida a error, porque no le suministraron explicación Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 3 adicional en cuanto al monto pensional y el capital que debería ahorrar para disfrutar de una pensión; que la AFP Porvenir S. A. no solo ocultó esta información, sino que también omitió el deber de buen consejo, respecto del fondo al que le convenía afiliarse y de las consecuencias negativas que acarreaba el traslado de régimen pensional; que al efectuar dicho tránsito, se disminuyó de manera ostensible su derecho, pues de conformidad con el tiempo laborado y con las cotizaciones realizadas durante el tiempo de servicio, habría superado el mínimo de semanas para gozar de la tasa máxima de remplazo en el RPM.
Informó, finalmente, que solicitó el traslado ante Colpensiones el 10 de agosto de 2017, pero le fue negada en la misma fecha; que estaba próxima a pensionarse ya que al momento de inicio de esta acción contaba 56 años de edad y más de 37 de servicios (f.° 1 a 7, cuaderno 1). Al dar respuesta, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda y admitió de los hechos, la solicitud de traslado de régimen que le cursó la actora, de los demás dijo que no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones de «INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS POR FALTARLE MENOS DE DIEZ AÑOS PARA CUMPLIR CON EL REQUISITO DE EDAD PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ» y prescripción (f.° 31 a 33, ibídem) (Las negrillas son del texto original). Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 4 Por su parte, la AFP Porvenir S. A. también rechazó las peticiones de la interesada y, en lo que respecta a los fundamentos fácticos, admitió que Colpensiones autorizó el traslado de la demandante entre los regímenes pensionales.
Formuló las excepciones de falta de causa para pedir, buena fe, prescripción general de la acción judicial, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad d la afiliación, inexistencia de la obligación a su cargo y la innominada (f.° 61 a 76 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, mediante fallo del 3 de abril de 2018 (f.° 157, 158 y 171 CD, ibídem), resolvió:
PRIMERO: Declarar NO PROBADAS EXCEPCIONES de FALTA DE CAUSA PARA PEDIR BUENA FE. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE MI REPRESENTADA propuestas POR PORVENIR S. A., así como la de INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS POR FALTARLE MENOS DE 10 AÑOS PARA CUMPLIR CON EL REQUISITO DE LA EDAD PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ propuesta COLPENSIONES y la de PRESCRIPCIÓN propuestas por ambas accionadas SEGUNDO: En consecuencia. DECLARAR la ineficacia del acto de traslado del régimen de PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL RAIS (I.S.S. A PORVENIR S. A.) realizado por la señora OBEIDA MARÍA HERNÁNDEZ LÓPEZ el día 24 de enero de 2003 con efectividad al 1° de marzo del mismo año.
TERCERO: Ordenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a transferir a COLPENSIONES los aportes para pensión efectuados por el accionante en el RAIS, con es rendimientos financieros CUARTO: Ordenar el retorno de la actora al régimen de prima media con prestación definida, así como a COLPENSIONES recibir los aportes realizados por aquella en el RAIS.
QUINTO: COSTAS en esta instancia a cargo de las AFP Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 5 PORVENIR S. A. y COLPENSIONES […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, conoció en virtud del recurso de apelación interpuesto por las demandadas y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.
En tal virtud, dictó sentencia el 13 de julio de 2018, a través de la cual dispuso «REVOCAR la sentencia de fecha 03 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería y, en su lugar, DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción y, por consiguiente, negar las pretensiones de la demanda» (f.° 15, 15 vto. y 17 CD, cuaderno 2).
En lo que interesa al recurso extraordinario, planteó como problema jurídico a resolver, si había lugar a la prescripción de la acción de nulidad por la afiliación de la actora al RAIS y de no ser así, estudiar la procedencia de la mentada nulidad con sus consecuencias. Manifestó, que esa Sala en casos similares, con la misma ratio decidendi ha venido acogiendo como precedente, pronunciamientos del mismo Tribunal, referentes a la «la prescripción de la acción de nulidad frente a los traslados» que, cuando se selecciona cualquiera de los regímenes pensionales, según los términos del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, constituye un acto libre y voluntario del afiliado, señal de la manifestación de voluntad de la persona, Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 6 que produce efectos jurídicos; que las acciones de nulidad de todos los actos jurídicos, aun las absolutas, prescriben, según los artículos 1742 y 1750 del Código Civil.
Agregó que, el hecho de que «el traslado de régimen del RAIS al RPM, afecte de régimen de transición, no es óbice (sic) para predicar la imprescriptibilidad de su nulidad pues la transición si bien es un derecho, el mismo tiene carácter disponible o renunciable», pues de lo contrario el art. 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4° y 5°, «no habría señalado como consecuencia del traslado de régimen, la pérdida de régimen de transición», declarado exequible por la Corte Constitucional «en la 6789 de 2002».
También, «que un derecho absoluto o imprescriptible a la nulidad de la afiliación, traslado o selección de régimen pensional afecta la seguridad jurídica y el principio de sostenibilidad fiscal». Explicó que, si el ejercicio de la nulidad en comento fuera inmune al pasar del tiempo, dejaría en incertidumbre la relación de afiliación, ya que la estabilidad de las relaciones jurídicas, es asunto de orden público y así lo señaló la Corte Suprema en sentencia CSJ SC10304-2014 así como la Constitucional en la CC SU-047-1999 y CC SU- 264-2015; que, en ese orden, se afecta el principio de sostenibilidad fiscal de índole constitucional (artículos 48 y 334), porque como lo dijo la última corporación en cita, en decisión CC SU-062-2010 y el Consejo de Estado en el «radicado 11010 3250020120016-00-0072-12», el saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado, cuando se traslada, incluso con sus rendimientos financieros, al régimen de Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 7 prima media, «va a resultar inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez en caso de que hubiere permanecido en dicho régimen de prima media».
Dijo, que así lo dejó ver el Consejo de Estado, cuando advirtió que un sencillo análisis financiero «llevaría a concluir que los rendimientos globales de los recursos del fondo común, conformado, entre otros, por los aportes de todos los afiliados, resultan muy superiores a los que obtiene una cuenta individual e independiente del fondo de pensión en el régimen de ahorro individual; que aun el literal d), art. 13 de la Ley 100 de 1993 artículo la Ley 100 del 93, modificado por el 2º de la 797 de 2003, restringió el traslado de régimen a una sola vez y siempre que transcurrieran cinco años, impidiéndolo en los casos en que al afiliado le faltaren diez o más para cumplir el requisito de la edad para pensión, lo cual fue respaldado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1024 de 2004, para evitar la descapitalización del sistema.
Apuntó, que dicha Corporación, consideró que permitir a una persona, próxima a la edad de pensión, se beneficie de las pensiones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto de equidad, sino también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles, para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios que da el derecho a la seguridad social; que, por tanto, el principio de sostenibilidad fiscal pretende Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 8 desconocer los derechos sociales de un individuo, sino garantizar, por el contrario, tales derechos sociales a toda una comunidad y cumplir con el principio de cobertura universal del sistema.
Aseveró, para culminar esta parte de sus consideraciones, que la prescripción de la acción donde se pretende la nulidad objeto del caso, ha sido dilucidado por varios Tribunales y por esta Sala de la Corte, que «ha considerado razonable la prescripción de la nulidad del traslado o afiliación» como lo dejó ver en la sentencia CSJ STL5465-2018, CSJ STL 14771-2018, STL 1366-2017 y STL 4593 del 2015; que de acuerdo con tales precedentes, esta colegiatura ha dicho las decisiones en las que se aceptó la prescripción de los traslados, «obedecen a la labor hermenéutica propia del Juez y consultan reglas mínimas de razonabilidad jurídica».
Pasó luego a dilucidar lo que tiene que ver con la prescripción y la fecha a partir de la cual comienzan a contabilizarse los términos para la misma, y memoró, que ese mismo Colegiado, ha considerado que son tres años, a pesar que otros han dicho que cuatro, con fundamento en el artículo 1750 del Código Civil, por tratarse de un vicio del consentimiento que afecta un negocio jurídico; que sin embargo reiteraba el término trienal que dispone el artículo 151 del CPTSS, porque la legislación se refiere a una prescripción de índole sustancial mientras que la del CPTSS es de orden procesal y sus términos deben circunscribirse a esta normativa Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 9 En lo que atañe a cuándo comienza a contabilizarse el término también acudió a un fallo de ese mismo juez plural, en cuanto señaló, «en la sentencia del 11 de junio del 2018», que el lapso comienza desde la celebración del acto, no desde cuando el afiliado haya retornado a régimen anterior; que en esa oportunidad se dijo, […] que su explicación tiene que el vicio del consentimiento de los actos jurídicos es un requisito esencial de validez que surge como es obvio a lo sumo concomitante a la celebración de los mismos como quiera que es un requisito para la formación o nacimiento del alto mas no para su cumplimiento o ejecución. Por tal razón, desde cuando el acto nace, es que el afectado, desde ese momento tiene la posibilidad de exigir o incoar la nulidad.
Es por esto que el legislador civil ha previsto para la nulidad por vicios del consentimiento, su prescripción desde la celebración del acto o contrato, por lo que siguiendo esa misma lógica no es correcto considerar que dicho fenómeno extintivo se inicie sólo cuando el afiliado retorna al régimen anterior porque se insiste nada obsta que desde antes de ello hubiese podido ejercitar las acciones pertinentes.
En ese orden, afirmó que había lugar a declarar la prescripción en este caso, dado el grado de consulta que allí se seguía a favor de Colpensiones y teniendo en cuenta que el traslado o afiliación al RAIS ocurrió el 24 de enero de 2003, mientras que la demanda fue presentada el 18 de agosto 2017, sin haberse producido la interrupción, ya que la reclamación fue hecha el 17 de agosto de 2017, fecha para la cual se había consumado esa figura.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 10 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, […] por cuanto el Tribunal Superior de Montería Sala Laboral - Civil - Familia revocó la sentencia de primera instancia, al negar la ineficacia del acto de traslado del régimen de prima media con prestación definida al RAIS es decir del ISS a Porvenir, al resolver sobre el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para en su lugar, revoque en su totalidad la sentencia proferida en segunda instancia respectivamente.
En sede Instancia, solicito que, actuando […] como Juez de instancia, confirme y mantenga incólume integralmente la sentencia proferida por el juzgado SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, revocada por la SALA LABORAL - CIVIL - FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA, y en su lugar condene a la entidad demandada conforme a las pretensiones incoadas en su contra, es decir, la ineficacia del acto de traslado del régimen de prima media con prestación definida al RAIS, es decir, del ISS a Porvenir, y provea sobre costas como corresponda.
(f.° 8, cuaderno de la Corte), Con tal propósito formula un cargo, denominado primero, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se analiza a continuación. VI. CARGO ÚNICO Considera la sentencia acusada, […]como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del artículo 48 de la Constitución Política Colombiana, Art 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 10, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 del 2003, que regula la solidaridad entre la seguridad social la enmarca (sic) como derechos fundamentares de carácter público ciertos e indiscutibles y de carácter irrenunciables.
Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 11 Manifiesta que fue errónea la interpretación de las normas integrantes de la proposición jurídica, por parte del Tribunal, la que, en su sentir, es contraria a los preceptos legales acusados y no está acorde con el espíritu de las normas superiores como el art. 48 de la Constitución Política mediante la cual se establece la imprescriptibilidad de los derechos «inciertos e indiscutibles», como en este caso, en el que se afectan garantías pensionales, debido a que le están impidiendo alcanzar un estatus pensional.
Transcribe parcialmente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y dice que al tenor de esa norma los requisitos mínimos son edad y tiempo de servicio, los cuales cumpla a cabalidad, ya que tiene más de 39 años de servicios, superior a 1900 semanas, las cuales le serían suficientes para aplicarles la tasa máxima al IBL que se le determine de conformidad a los artículos 34 y 21 de la Ley 100 de 1993; que además, nació en 1962, por lo que, de no haberse trasladado, actualmente gozaría de ese beneficio pensional.
Afirma, que para adquirir un estatus pensional de conformidad a las normas del RAIS, debe tener en su cuenta individual más de $180.000.000, para que al menos le quede una pensión equivalente a un salario mínimo mensual, por lo que se pregunta cuánto tiempo de servicio debe trabajar para que su pensión en el RAIS sea proporcional a la del régimen de prima media con prestación definida.
En cuanto a lo dicho por el Juez colegiado de Montería, referente a que la nulidad del traslado de régimen afecta el Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 12 principio de sostenibilidad fiscal, dijo que antes de la ley 100 de 1993, el campo de acción de cada uno de los regímenes, estaba limitado al conjunto de los afiliados que cumplieran las exigencias del respectivo sistema; que ya en vigencia de la ley de seguridad social, el propósito del legislador fue articular un sistema único, en busca de aproximarse cada vez más a un modelo único en cuanto a beneficios y afiliados, y ello no cambió por la creación del régimen de ahorro individual en relación al de prima media con prestación definida, pues ese propósito se manifiesta, en la posibilidad de trasladarse de un régimen a otro y regresar al inicial, sin que se entienda que ha mediado otra afiliación a la normativa pensional, puesto que la afiliación, como mecanismo de ingreso al mismo y fuente de derechos y obligaciones, es permanente, vitalicio e «independiente del régimen que seleccione el afiliado» (negrillas y subrayas, son del texto original).
Cita en apoyo la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772 y aduce que el hecho de que la afiliación sea única y permanente, tiene la consecuencia de que la circunstancia del cambio del régimen de prima media al de ahorro individual no implica que se trate de otra inscripción, pues siempre va a ser una sola y permanente y en tal medida, «pierde importancia el traslado que pueden efectuar los asegurados, pues en últimas quien responderá de las eventuales prestaciones es el sistema de seguridad social en pensiones» y de allí el argumento para estimar la imprescriptibilidad de esta acción, pues aceptar lo contrario, es como sostener que cada migración implica una nueva Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 13 incorporación con una nueva contabilización del término de prescripción por cada vez, «haciendo desaparecer la historia indefinida del asegurado ante la seguridad social y con ello el carácter permanente y único de su afiliación».
Razona también, que sería absurdo sostener la prescripción trienal, siendo que, para casos como este el traslado de régimen, una vez efectuada la selección inicial, los vinculados al sistema general de pensiones pueden reubicarse transcurridos tres años, conforme a lo estipulado en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, término que se amplió a cinco años con la entrada en vigencia del artículo 2° de la Ley 797 de 2003; que, por ende, si un afiliado cuenta con la posibilidad de cambiar de régimen en un término de 3 o 5 años, según el caso, no podría iniciar la acción para atacar la validez del mencionado giro, por haber transcurrido los tres años de la figura de extinción de las acciones sociales, inferencia lógica que enseña que esta acción es imprescriptible.
Agrega, que en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política se expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se organizó el sistema de seguridad Social integral, cuyas características reitera, para derivar que el aseguramiento al sistema de pensiones, no es una relación jurídica propia emanada de un contrato o negocio jurídico, porque surge de un deber legal que tiene el Estado de prestar ese servicio público irrenunciable, por lo que no sale de un acuerdo de voluntades en el que rige la libertad contractual, sino de la manifestación de voluntad de afiliarse al sistema Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 14 y, como consecuencia, vincularse a él por intermedio de alguno de sus dos regímenes pensionales.
A partir de lo anterior, deduce que el vínculo jurídico originado en la afiliación al sistema no está sometido a prescripción de ninguna clase y, mucho menos, el hecho de que una persona se traslade entre regímenes pensionales, reiterando que la afiliación es una sola y permanente, independientemente del régimen que se elija, además porque en materia laboral se han reconocido ciertos asuntos como libres de esa figura, como el status de pensionado y la declaratoria de existencia de un hecho, «pues de ellos sólo se puede pregonar su existencia o inexistencia».
Luego de reproducir extensos apartes de la sentencia CSJ SL, 4 jun. 2008, rad. 28479 aduce que, al ser lo discutido un asunto relacionado con la afiliación, siendo el traslado una consecuencia de ella única y permanente ya referida, se trata de hechos relacionados con la pensión que pueden reclamarse en cualquier tiempo, inclusive antes del momento de consolidación del derecho pensional, aspecto que fue tratado en la sentencia CSJ SL795-2013, que también transcribe, en lo pertinente.
Finalmente, arguye que, si en gracia de discusión se aceptara que esta acción si puede ser afectada por la prescripción, fue interpuesta en el término de ley, porque los términos para su verificación comienzan a correr, según los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, desde cuando las obligaciones Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 15 se hacen exigibles, que si están sometidas a plazo o condición, cuando se cumpla el primero o se da la segunda, es decir, desde cuando sean puras y simples; que, según la línea jurisprudencial de la Corte, alusiva a la falta de validez del traslado entre regímenes pensionales, […] cuando se demuestra que las personas no obtuvieron información adecuada que les permitiera tomar una decisión objetiva y a conciencia de las implicaciones que tendría en su futuro pensional un traslado del RPMPD al RAIS, necesariamente la exigibilidad de esta acción no puede operar inmediatamente se hace la escogencia de régimen, por la posibilidad del traslado; sino en el momento en que se obtiene el conocimiento de la falta de consentimiento informado de parte de los conforman (sic) el RAIS, frente a los beneficios y riesgos que conllevaba ese traslado, y que para el caso de mi poderdante se dio con la respuesta al derecho de petición de la solicitud de traslado y nulidad e ineficacia del mismo […] Tesis que, apunta, fue confirmada por la Sala en auto CSJ AL2069-2019, de donde queda claro cómo se debe contabilizar la prescripción para este tipo de procesos, teniendo en cuenta que se habla del derecho a la seguridad social (f.° 6 vto. a 12 vto., ibidem).
VII. RÉPLICA Alega la existencia de fallas técnicas, al pedir que el fallo acusado se case totalmente y enseguida que se revoque, lo cual es inapropiado; que ello evidencia la petición de dos decisiones distintas, consistentes en que se declare la nulidad y al mismo tiempo se revoque tal decisión; que ello constituye una inapropiada presentación del alcance de la impugnación, lo que impide a la Corte enmendar, corregir o ampliar dicho petitum.
Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 16 Igualmente, que la proposición jurídica del cargo incurre en dislate del mismo tenor, al señalar como infringidas una serie de cánones constitucionales y tratados internacionales que hacen parte de la Constitución Política sin que se precise que es una violación de medio, pues solo así pueden denunciarse las normas superiores; que, además, debieron citarse otras disposiciones sustantivas atributivas de derechos sustanciales.
Aduce, de la misma forma, que no se indicó la vía de ataque, si directa o indirecta y tampoco se sustenta bajo alguno de los submotivos, dependiendo precisamente de la senda escogida o que se considera escoger. Asevera que, sin embargo, de superarse el yerro aludido, el ad quem resolvió de manera acertada el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primer grado y por esa razón procedía la confirmación de la absolución impuesta, ya que comparte sus apreciaciones, en cuanto a la «imposibilidad de prescribir la acción de nulidad» del RPMPD al RAIS (f.° 19 a 24, ibidem).
VIII. CONSIDERACIONES Si bien es cierto, como lo alega la entidad opositora, asoman en el escrito que sustenta el recurso extraordinario algunas falencias técnicas, las mismas no tienen la fuerza de tornar inestimable el cargo, porque claramente puede extraerse que está encaminado por la vía directa en la Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 17 modalidad de interpretación errónea de las normas que componen la proposición jurídica y que la inconformidad emana de la declaración hecha por el Colegiado de instancia, de que la acción de ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS prescribió, lo que considera equivocado.
El Tribunal discurrió que lo primero que debería establecer era si había prescripción de la acción de nulidad por la afiliación de la actora al RAIS y que, de no ser así, estudiaría la nulidad del traslado, pedida por la actora, con sus consecuencias. Manifestó, enseguida, que la selección de uno de los regímenes pensionales, según el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993 es un acto libre y voluntario del afiliado; que las acciones de nulidad de todos los actos jurídicos prescriben, como lo disponen los artículos 1742 y 1750 del Código Civil; que, aun cuando la transición es un derecho, tiene carácter disponible o renunciable, porque la nulidad de la afiliación, traslado o selección de régimen pensional, si fuera absoluta o imprescriptible, afectaría la seguridad jurídica y el principio de sostenibilidad fiscal; que si el ejercicio de la nulidad en comento fuera inmune al pasar del tiempo, sería incierta, siendo que la estabilidad de las relaciones jurídicas, es asunto de orden público; que el principio de sostenibilidad fiscal no tiene por objeto desconocer los derechos sociales de un individuo, sino garantizarlos a toda una colectividad y cumplir con el principio de cobertura universal del sistema de seguridad social.
Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 18 En lo que tiene que ver con el término de prescripción y a partir de cuándo comienzan a contabilizarse, apuntó que de acuerdo con el art. 151 del Código Procesal de Trabajo y la Seguridad Social, es de tres años, aunque el Código Civil en su artículo 1750 prevea una prescripción distinta; que, en este caso, se debe circunscribir el tema a las disposiciones del Código Procesal del Trabajo; que, en ese orden de ideas operó la figura porque el traslado o afiliación al RAIS ocurrió el 24 de enero de 2003, mientras que la demanda fue presentada el 18 de agosto 2017, sin que se haya interrumpido con la reclamación, ya que ésta se hizo el 17 de agosto de 2017 y para esa fecha ya se había consumado.
La censura radica su inconformidad, básicamente, en que la acción es imprescriptible y se apoya en que, en materia laboral, se han reconocido ciertos asuntos como libres de esa figura que extingue las acciones, como el status de pensionado y la declaratoria de existencia de un hecho; que, siendo el traslado un asunto relacionado con la afiliación, comporta un hecho concerniente a la pensión que puede reclamarse en cualquier tiempo.
Sin embargo, adujo, si en gracia de discusión se aceptara que esta acción sí puede ser afectada por la prescripción, fue interpuesta en el término de ley porque el mismo comienza a correr, según los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, desde cuando las obligaciones se hacen exigibles; que si están sometidas a plazo o condición, corre desde cuando se Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 19 cumpla el primero o se dé la segunda, es decir, al momento de ser puras y simples; que según la línea jurisprudencial de la Corte, alusiva a la falta de validez del traslado entre regímenes pensionales, la exigibilidad de esta acción no puede operar inmediatamente se hace la escogencia de régimen, por la posibilidad del traslado, sino en el momento en que se obtiene el conocimiento de la falta de consentimiento informado, que para el caso se dio con la respuesta al derecho de petición de la solicitud de traslado y nulidad e ineficacia del mismo.
Pues bien, en torno al tema, la Corte tiene dicho que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues las acciones judiciales que tienen como propósito constatar el reconocimiento de un estado jurídico, no prescriben. Así lo plasmó en sentencia CSJ SL12715-2014, cuando expresó: […] según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, no prescriben ni (i) el derecho a la pensión o el status jurídico de pensionado, como tampoco (ii) la acción tendiente a que mediante una decisión judicial se declare que un hecho ocurrió de determinada manera.
De ahí que, en cualquier tiempo se pueda promover un proceso para que con efectos de cosa juzgada se determine el modo o la causa en que terminó un contrato de trabajo. Imprescriptibilidad que opera en relación con peticiones como la de la demandante para que se declare la ineficacia de su traslado entre regímenes, porque desde cuando ese acto se produce carece de efectos jurídicos como también lo ha dicho la Corporación y la sentencia que declara la ineficacia de un acto lo que hace es constatarla.
Entonces, Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 20 los afiliados al sistema general de pensiones pueden, en cualquier momento, pedir la plurimencionada ineficacia, posición que ha sido pacifica en la Sala, pues desde la providencia CSJ SL795-2013 señaló que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión […]» Reiterando lo dicho y las reproducciones planteadas, esta Sala explicó, en el proveído CSJ SL1688-2019 que: Hay que mencionar que así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo (CSJ SL8544-2016). Además de lo expuesto, considera la Corte que el análisis de la prescripción no puede realizarse de forma aislada y desconectada de los derechos que se pretenden reivindicar a través de su reconocimiento.
Vía prescripción no puede eliminarse un derecho pensional; y de ninguna manera ese tipo de argumentos, construidos a ciegas de los preceptos constitucionales, pueden conducir a negar el carácter fundamental, inalienable e irrenunciable del derecho a la pensión. Esta misma postura, fue expuesta por la Sala en reciente providencia CSJ SL1421-2019.
Por consiguiente, para la Corte es claro que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, como también lo es el derecho ciudadano a reivindicar un derecho pensional e incluso a mejorar su prestación en cualquier tiempo, pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa».
De allí que «la seguridad Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 21 social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habiliten a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho» (CSJ SL8544-2016).
Por lo anterior, asiste razón a la censura en cuanto reclama la imprescriptibilidad, dadas las consideraciones precedentes que la ratifican para una acción de esta naturaleza. En ese orden prospera el cargo y se impone la casación del fallo atacado. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La señora Obeida María Hernández López pidió que fuera declarada la nulidad o ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS), efectuado el 24 de enero del 2003 y, en consecuencia, se condenara a la AFP Porvenir S. A., a trasladar sus aportes en pensión, al RPM administrado por Colpensiones, junto con sus rendimientos y, a éste, a recibirla como afiliada, con los aportes sufragados al RAIS y la indexación de las condenas.
Estas pretensiones obtuvieron decisión favorable en la primera instancia, en sentencia que desarrolló las siguientes consideraciones: Invocó como precedente la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 sobre el tema de los traslados entre regímenes pensionales, en la que, desde entonces se indicaron las características de las administradoras de Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 22 fondos de pensiones y sus obligaciones frente a los afiliados, entre ellas el deber de información, que debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; que la información exige un ejercicio activo que dé a conocer «las diferentes alternativas con sus beneficios e inconvenientes y aún a llegar si ese fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica».
Con este y otros apalancamientos jurisprudenciales destacó el deber de garantizar una elección libe e informada para acceder al régimen más adecuado, en beneficio del trabajador, de modo tal que no hubiera duda que la alternativa acogida sea resultado de una decisión autónoma e independiente; que ese requisito no se satisface con una simple expresión genérica y por ello las administradoras de fondos de pensiones deben dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen; que esta misma Sala de la Corte ha señalado para casos como este, que la carga de la prueba se invierte y recae en los fondos del deber de demostrar que le otorgaron al afiliado, en este caso a la demandante, toda la información acerca de las ventajas y desventajas del traslado del RPMPD al RAIS.
Con mirada al acervo probatorio, señaló que, […] en el expediente frente al traslado de régimen sólo encontramos un historial de vinculaciones a folio 84 y una copia simple de solicitud de afiliación y traslado obrante al folio 77 del expediente en la cual se observa que es un formato previamente Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 23 impreso y establecido por Porvenir.
Igualmente se encuentra previamente impreso contenido en el mismo formato una anotación que no es de puño y letra de la demandante, sino que hace parte del formato. En ese espacio se observa que se anota lo siguiente: «manifiesto que he sido asesorado suficientemente acerca del significado e implicaciones del régimen de transición, bonos pensionales y sobre los requisitos legales para acceder a las pensiones que otorga el sistema.
Así mismo selecciono a Porvenir para que sea la única que administre mis aportes pensionales habiendo sido informado en forma previa del derecho que me asiste de retractarme de mi decisión entre los cinco días hábiles siguientes a la fecha de esta solicitud». Finalmente, consideró que estas manifestaciones, elaboradas por la demandada en un formato pre impreso, constituyen información generalizada que, […] no permite establecer con certeza que a la actora se le ha dado una información veraz, certera, en cuanto los aspectos puntuales que relata en el hecho octavo de la demanda cuando indica que al momento de la afiliación a Porvenir, éste faltó al deber de brindarle la información clara precisa y concreta de las consecuencias negativas que acarreaba el traslado de régimen, brillando por su ausencia además cualquiera otra prueba o documento que demuestre que Porvenir informó específicamente en cuanto a los monto de la pensión en ambos regímenes o la diferencia en el pago de los aportes en un régimen otro o en su defecto tal cómo se queja la demandante del capital que necesitaba alcanzar la demandante en su cuenta de ahorro individual para poder acceder a la pensión en el RAIS y el monto que tendría en dado caso.
Las entidades demandadas apelaron el fallo del juzgado. Colpensiones alegó que se quebrantó la Ley 797 de 2003, que contiene una prohibición legal para las personas que ya se habían cambiado de régimen, mediante un acto netamente voluntario; que, además, si bien recibiría esos aportes con sus respectivos rendimientos, estaría obligada a reconocer una prestación con la tasa máxima de remplazo de acuerdo con el estudio que posteriormente se haga.
Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 24 Por su parte, la AFP Porvenir S. A., alegó que la decisión de primer grado se dio con fundamento en una supuesta falta de información, con base en jurisprudencia de la Corte, por la cual se creó una nueva causal que invalida los actos jurídicos, distinta a las consagradas en el artículo 1508 del Código Civil, referente a los vicios del consentimiento; que, en este caso, el traslado que hizo la convocante a Porvenir se dio de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 artículo 12 y en los literales b) y e) del 13, así como el 114, los cuales leyó en la audiencia en la que impugnó, para destacar que la normativa de seguridad social no exige la obligación de dar al afiliado una información documentada sobre el monto pensional, el capital que debió ahorrar para disfrutar de la pensión ni sobre la proyección de la primera mesada.
Manifestó, que éste es un requisito «exótico de creación jurisprudencial de la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia que surge a partir de 2008», después de 15 años de haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, con el cual se sorprendió a las AFP con el mandato de probar que al afiliado se le dio una información documentada que ni la ley ni la Superintendencia Financiera que vigila esas entidades, exigieron.
Así las cosas, se resolverá el recurso de alzada teniendo en cuenta lo alegado por las partes en sus respectivos recursos y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 25 La Corporación ha ilustrado profusamente, que la administradora de pensiones respectiva tiene la carga de demostrar que la afiliación se pactó válidamente, es decir, que se le brindó al por afiliar, la información necesaria para efectuar el traslado del régimen, recayendo en ella la obligación de acreditar tal supuesto.
Su fundamento atañe a que, por las características de esos entes, deben asumir esas obligaciones y explicar de manera clara, veraz y oportuna, las implicaciones del traslado del régimen, pues administran importantes intereses sociales, como son la protección de las contingencias para la vejez, invalidez y muerte. Los temas planteados por las entidades demandadas en sus recursos, fueron suficientemente estudiados por la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se desvirtúan los argumentos expuestos por ellas, en los siguientes términos: 1.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 26 naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 27 libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 28 desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 29 aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».
La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.
La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: 1.
Debida Diligencia. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos y/o en la prestación de sus servicios a los consumidores financieros, a fin de que éstos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en relación con las opciones de afiliación a cualquiera de los dos regímenes que conforman el Sistema General de Pensiones, así como respecto de los beneficios y riesgos pensionales de la decisión. En el caso del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán poner de presente los tipos de fondos de pensiones obligatorias que pueden elegir según su edad y perfil de riesgo, con el fin de permitir que el consumidor financiero pueda tomar decisiones informadas.
Este principio aplica durante toda la relación contractual o legal, según sea el caso. 2. Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán suministrar al público información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita a los consumidores financieros conocer adecuadamente los derechos, obligaciones y costos que aplican en Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 30 los dos regímenes del Sistema General de Pensiones. 3.
Manejo adecuado de los conflictos de interés. Las administradoras del Sistema General de Pensiones y las compañías aseguradoras de vida que tienen autorizado el ramo de rentas vitalicias deberán velar porque siempre prevalezca el interés de los consumidores financieros, las administradoras de fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán privilegiar los intereses de los consumidores financieros frente a los de sus accionistas o aportantes de capital, sus entidades vinculadas, y los de las compañías aseguradoras con las que se contrate la póliza previsional y la renta vitalicia. En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).
Así mismo, en el artículo 5.°, reiteró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».
El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: Artículo 7°. Asesoría e información al Consumidor Financiero. Las administradoras tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa sobre las alternativas de su afiliación al esquema de Multifondos, así como los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.
En consecuencia, las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán suministrar una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de su afiliación, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras del mismo o de elegir el tipo de fondo dentro del esquema de "Multifondos" o de seleccionar la modalidad de pensión o de escoger la aseguradora previsional en el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo anterior, sin perjuicio de la información que deberá ser remitida a los consumidores financieros en los extractos de conformidad con las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto.
Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 31 exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.
Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.
De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales.
Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.
En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».
En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: Artículo 2.6.10.2.3. Asesoría e información al Consumidor Financiero. Las administradoras del Sistema General de Pensiones tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 32 obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.
Las administradoras de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, deberán garantizar que los afiliados que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, esto es del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media y viceversa, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado.
Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia. La asesoría de que trata el inciso anterior deberá contemplar como mínimo la siguiente información conforme a la competencia de cada administradora del Sistema General de Pensiones: 1. Probabilidad de pensionarse en cada régimen. 2.
Proyección del valor de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, lo anterior frente a la posibilidad de no cumplir los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez a la edad prevista en la normatividad vigente. 3. Proyección del valor de la pensión en cada régimen. 4. Requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima en cada régimen. 5.
Información sobre otros mecanismos de protección a la vejez vigentes dentro de la legislación. 6. Las demás que la Superintendencia Financiera de Colombia establezca. En todo caso, el consumidor financiero podrá solicitar en cualquier momento durante la vigencia de su relación con la administradora toda aquella información que requiera para tomar decisiones informadas en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.
En particular, las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán poner a disposición de sus afiliados herramientas financieras que les permitan conocer las consecuencias de su traslado al Régimen de Prima Media, así mismo deben suministrar una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de: las condiciones de su afiliación al régimen, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras del mismo o de elegir el tipo de fondo dentro del esquema de "Multifondos" o de seleccionar la Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 33 modalidad de pensión o de escoger la aseguradora previsional en el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo anterior, sin perjuicio de la información que deberá ser remitida a los consumidores financieros en los extractos de conformidad con la reglamentación existente sobre el particular y las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto.
En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: 3.13.
Deber de asesoría para que proceda el traslado de afiliados entre regímenes. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 1328 de 2009, adicionado por el parágrafo 1º del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014, y el art. 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010, las Administradoras del Sistema General de Pensiones deben garantizar que los afiliados que deseen trasladarse entre regímenes pensionales, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado. […] 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.
Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 34 Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis.
Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 35 del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 36 que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. En el caso bajo estudio, como la recurrente afirmó que al momento de efectuarse la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, sería desacertado solicitarle al Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 37 trabajador acreditar que no recibió información y correspondía a la entidad afiliadora demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo como lo prevé el art. 1604 del Código Civil, lo cual se acompasa con lo estipulado en la Ley 1328 de 2009 que reglamentó los derechos de los consumidores, como se cita en extenso en los acápites reproducidos antes.
Sin embargo, como fue estudiado, no lo hizo. En sede de consulta, quedan sin sustento las excepciones propuestas por Colpensiones, denominadas «INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS POR FALTARLE MENOS DE DIEZ AÑOS PARA CUMPLIR CON EL REQUISITO DE EDAD PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ», basada en que de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, la accionante no podía retornar al RPMPD por faltarle menos de diez años para hacerlo, circunstancia que no viene al caso, porque como bien lo señaló la Juez a quo, esa limitante opera cuando el traslado al RAIS se hizo con voluntad o libre consentimiento, lo que aquí no ocurrió como fue decantado en las precedentes motivaciones, además que las pretensiones de la demanda no se refieren a ese retorno, sino que, lo pedido y demostrado fue, que el inicial traslado al RAIS era ineficaz.
Con relación a la excepción de prescripción, es suficiente con lo expuesto en el recurso extraordinario de Casación, en el cual se analizó que “para la Corte es claro que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, como también lo es el derecho ciudadano a Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 38 reivindicar un derecho pensional e incluso a mejorar su prestación en cualquier tiempo” (CSJ SL8544-2016)..
De lo dicho, surge acertada la decisión de la a quo. En tal virtud se impone su confirmación. Las costas en las instancias, quedan a cargo de las entidades demandadas y serán liquidadas en los términos del art. 366 del Código General del Proceso X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el trece (13) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que OBEIDA MARÍA HERNÁNDEZ LÓPEZ instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. – AFP PORVENIR S. A. En sede de instancia SE CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Segundo laboral del Circuito de montería, el tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018), dadas las motivaciones aquí expuestas.
Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 82891 SCLAJPT-10 V.00 39 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.