PAGE Radicación n.° 60349 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4981-2018 Radicación n.° 60349 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANTONIO ARENAS VILLAREAL, en contra de la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 20 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS.

I.

ANTECEDENTES José Antonio Arenas Villareal demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que acreditó los requisitos para la pensión especial de vejez por hijo dependiente en estado de invalidez del artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Como consecuencia, solicitó se condenara a la entidad demandada a reconocer y pagar la mencionada pensión de vejez a partir del 29 de enero de 2003, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 797 de 2003, al retroactivo por las mesadas no canceladas desde aquella fecha y hasta que se hiciera efectivo el pago, y a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el no pago de las mesadas pensionales reclamadas.

De manera subsidiaria, pidió que se condenara a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988 a partir del 5 de octubre de 2009, fecha en la que cumplió 60 años de edad, al retroactivo por las mesadas no canceladas desde aquella fecha hasta que se hiciera efectivo el pago, y a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el no pago de las mesadas pensionales reclamadas.

Señaló que nació el 5 de octubre de 1949, acreditando más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994, por lo que era beneficiario del régimen de transición determinado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para el mismo día y mes del año 2009 cumplió los 60 años de edad. El ISS estableció en las Resoluciones n.° 0015392 del 13 de abril de 2007 y 007140 del 18 de marzo de 2010, que « […] el tiempo cotizado a entidades de previsión del sector público y el cotizado al SEGURO SOCIAL, permite cumplir 7239 días que equivalen a 20 años, 1 meses (sic) y 9 días, representados en 1034 semanas », y de acuerdo con lo que aparece registrado en la historia laboral del ISS, al 29 de enero de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, acreditaba más de 1000 semanas de cotización. Adujo que es padre de Jenny Cristina Arenas Melgarejo, hija inválida que dependía económicamente de él. Igualmente, mencionó que solicitó la pensión de vejez al ISS, la cual fue negada mediante la Resolución n.° 0015392 del 13 de abril de 2007, por considerar que no acreditaba la edad ni el número de semanas de cotización. Posteriormente, pidió el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de acuerdo con la Ley 71 de 1988 y la pensión de vejez en calidad de padre de hija inválida, frente a lo cual el ISS, mediante la Resolución n.° 007140 del 18 de marzo de 2010, resolvió negar la primera por no acreditar los requisitos, y omitió pronunciarse sobre la segunda.

Finalmente, indicó haber presentado reclamación administrativa el 31 de julio de 2009. El ISS no contestó la demanda, según lo declaró el a quo en auto del 28 de septiembre de 2010. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de julio de 2012, condenó a la entidad accionada a reconocer y pagar i) la pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, a partir del 5 de octubre de 2009, siéndole aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ii) a un retroactivo pensional equivalente a $45.080.542,76, y iii) a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 6 de febrero de 2010, que a la fecha de la sentencia sumaban $13.595.477,62.

Absolvió a la entidad de las demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 20 de septiembre de 2012, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió al ISS. Para llegar a tal determinación, adujo que con la Resolución n.° 0015392 del 13 de abril de 2007 expedida por el ISS, se probó que el demandante acumuló 4999 días de servicio en el sector público no cotizados al ISS, y 2240 días de servicios cotizados a la entidad entre febrero de 1970 y enero de 1997 de manera discontinua, para un total de 1034 semanas.

Discriminó el tiempo de servicio prestado así: a la Policía Nacional de Colombia, del 22 de diciembre de 1967 al 28 de septiembre de 1968, equivalentes a 427 días de trabajo, sin aportes a ninguna caja; a la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, entre el 19 de abril de 1983 al 21 de enero de 1997, en donde aportó a la Caja de Previsión Social desde la fecha de entrada hasta el 31 de diciembre de 1995; y realizó aportes al ISS por el período restante.

El total de tiempo de servicio, excluyendo la labor a favor de la Policía Nacional, equivale a 973,14 semanas. En cuanto al tema de la pensión especial por hijo discapacitado, manifestó que no estaba en discusión i) que el accionante contaba con más de 20 años de servicio -1034 semanas- en toda su vida laboral, siendo su última cotización ante el ISS la correspondiente al ciclo de enero de 1997, anterior a la entrada en vigencia de la mencionada ley, esto es, al 29 de enero de 2003, y ii) que la discapacidad de la hija del actor, correspondía a una pérdida de capacidad laboral equivalente al 50,95% con origen común, y fecha de estructuración el 25 de mayo de 2011.

Frente al argumento del demandante en apelación, en cuanto a que la fecha de estructuración estaba mal establecida por tratarse de una enfermedad de carácter congénito, razonó que la fijación de dichas fechas debía estar debidamente soportada con la historia clínica, los exámenes médicos y la ayuda diagnóstica, por lo que en el sub lite, de la documentación allegada al expediente no se desprendía consideración alguna para determinar una fecha de estructuración distinta a la fijada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Así, teniendo como fecha de estructuración de invalidez el 25 de mayo de 2011 –sin poder acceder a la solicitud del actor en cuanto a que la pensión debía ser reconocida desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003-, el mínimo de semanas exigidas en dicha ley para acceder a la pensión de vejez en aquel año correspondía a 1200 semanas, sin embargo, el actor tenía acumuladas 1034.

De esta manera, concluyó que no tendría derecho a la pensión especial de vejez por hija inválida. Acerca de la pensión de jubilación por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, sostuvo que le era aplicable al demandante por ser beneficiario del régimen de transición pensional. De manera que, de acuerdo con el artículo 7º, los empleados oficiales y trabajadores que acreditaran 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, podían acumular aportes realizados en cajas de previsión y en el ISS, previo a cumplir con el requisito de edad allí establecido que correspondía a 60 años para los hombres.

Sin embargo, al revisar el acervo probatorio y específicamente el certificado de períodos de vinculación laboral para bonos pensionales, con el cual la entidad acreditó no solo su tiempo de trabajo sino los aportes pensionales realizados a cajas o fondos, quedó demostrado que el trabajador hizo aportes al ISS antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y además realizó aportes a la Caja de Previsión Social del Distrito cuando prestó sus servicios a la Secretaría de Hacienda de Bogotá, pero no hizo lo mismo cuando laboró para la Policía Nacional.

Entonces, logró acumular 973,14 semanas cotizadas, siendo evidente la falta de cumplimiento del requisito en cuanto al tiempo de aportes para tener derecho a esta prestación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida […] en cuanto revocó la sentencia de primera instancia […], para que una vez convertida en sede de instancia, proceda a REVOCAR la decisión del juez de primer grado en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones principales y en su lugar se acceda a ellas, o en su defecto, de no prosperar las pretensiones principales, se confirme la sentencia proferida por el juez de primer grado en cuanto a la condena de las pretensiones subsidiarias, pensión de jubilación por aportes e intereses moratorios […].

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán resueltos de manera individual a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida « […] del inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003 y el artículo 3º del decreto 917 de 1999 ».

Adujo, que tal violación de la ley en la que incurrió el Tribunal se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el estado de invalidez de la hija del demandante, solo se estructuró hasta el día 25 de mayo de 2011. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el estado de invalidez que padece la hija del demandante, se encontraba estructurado para la vigencia de la Ley 797 de 2003. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante reunía el número mínimo de semanas cotizadas exigido para la pensión especial por vejez. 4. Dar por demostrado, sin estándolo (sic), que el demandante no acredita el número de semanas exigido para la pensión especial de vejez. Señaló como prueba mal apreciada el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de fecha 4 de noviembre de 2011, y como pruebas dejadas de apreciar el resultado de la patología ocular de fecha 3 de marzo de 2003 y el informe del electroretinograma de la Clínica Oftalmológica HORUS del día 5 de mayo de 2004.

En la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal apreció de forma errónea el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez emitido el 4 de noviembre de 2011, pues aceptó sin ningún tipo de análisis la fecha de estructuración de la invalidez en ella indicada, esto es, el 25 de mayo de 2011, no obstante haber aceptado el ad quem que la misma debía estar soportada en el estudio de la historia clínica y los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica.

Así, omitió observar que en el dictamen estaban exhibidos tanto los exámenes médicos tenidos en cuenta para la calificación, como sus respectivas fechas de práctica, de donde se podía observar que la angiografía fue realizada el 10 de febrero de 2004, y el electroretinograma el 5 de mayo del mismo año, con un resultado de la pérdida de la visión en ambos ojos.

En cuanto a la audiometría, con fecha de realización del 29 de abril de 2011, indicó que fue una ratificación del certificado médico de fecha 3 de marzo de 2003, el cual estableció « DX. Ritinosis Pigmentaria, sordera (Síndrome de Usher) ». De esta manera, no pudo estar de acuerdo el Tribunal con la fecha de estructuración establecida en el dictamen, pues dicha calificación se basó en exámenes realizados en el 2003 y 2004, por lo que la lesión visual y auditiva ya aparecía documentada desde aquella época, teniendo en cuenta que la menor era sordomuda.

Lo anterior, para concluir que « […] para la fecha en que se practicaron los exámenes con los que se determinó la invalidez, el demandante acreditaba el número mínimo de semanas, no siendo lógico que el tribunal exija el número de semanas requerido para el 2011 ». VII. RÉPLICA El ISS señaló que el recurrente no acreditó la manera en la que el juzgador de segunda instancia incurrió en los yerros fácticos aducidos, y menos aún, demostró la connotación de manifiesto de alguno de ellos.

En cuanto al dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, indicó que, al ser aportado como prueba al tenor del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debía ser tratado como un « experticio », por lo que no podía dársele el tratamiento de prueba calificada en casación laboral para estructurar un error fáctico. No obstante, el Tribunal no le dio significado distinto a lo que en él se encontraba establecido como fecha de estructuración de la invalidez de la hija del actor.

En cuanto a la certificación médica del 3 de marzo de 2003, no solo el ad quem sí la observó, sino que además de ella no se podía deducir el grado de invalidez ni la fecha de estructuración que exige la ley. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar que le asiste la razón a la oposición en cuanto a que los dictámenes de calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez, emitidos por las juntas de calificación de invalidez, no son prueba calificada en la casación laboral, pues según lo dispone el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, modificatorio del numeral 3º del artículo 87 del CPTSS, sólo son pruebas aptas el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial.

La jurisprudencia ha reiterado que la única forma en la que pueden llegar a ser estudiadas en el recurso extraordinario es cuando, previamente, se demuestra el desatino del juzgador de instancia con algún otro medio de prueba apto en casación (CSJ SL, 18 mayo 2005, radicado 24017). En sentido semejante, la sentencia CSJ SL17547-2017, reiterada en la decisión CSJ SL2383-2018, indicó: De otro lado, la argumentación de la censura se centra en gran parte, en el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia nombrado para el efecto por el juez de primera instancia, debiendo recordarse que dicha prueba no es idónea para la casación laboral, conforme a lo previsto en el artículo 7 de la L. 16/69, a menos que por otro medio calificado se haya acreditado, de manera previa, el yerro garrafal en que incurrió el fallador de segunda grado.

Además del error de técnica advertido por la opositora, la Sala rememora que de igual manera los conceptos, exámenes y certificaciones médicas han sido asumidos por la jurisprudencia como documentos declarativos emanados de terceros, razón por la cual, al igual que los dictámenes de calificación de la pérdida de capacidad laboral, no son pruebas aptas en casación para estructurar el yerro fáctico del sentenciador de segunda instancia, a menos que previamente se demuestre el error en alguna de las pruebas hábiles.

Así, la jurisprudencia de esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 10 mayo 2000, radicación 13157, ha precisado que: 1. Los documentos (historia clínica y certificado de un centro médico) provienen de terceros y tienen carácter declarativo, de modo que conforme con el C. de P. C. art. 277, se aprecian como testimonios que no son pruebas hábiles en casación laboral (Ley 16 de 1969, art. 7º).

De ahí que no proceda examinarlos para constatar los errores que dice la impugnación se derivan de ellos. En un sentido similar, lo hizo la sentencia CSJ SL, 28 abril 2000, radicación 12830. Así las cosas, no le es permitido a la Corte verificar si la prueba que en efecto usó el Tribunal, esto es, el dictamen de la Junta Regional de Calificación, fue o no correctamente apreciada, o si hubo o no error del juez de segunda instancia al haber omitido el estudio de los exámenes médicos aducidos como no valorados, en cuanto no son pruebas calificadas en casación. Con todo, en gracia de discusión, si bien es cierto el ad quem no se pronunció frente al resultado de la patología ocular de fecha 3 de marzo de 2003 (f.° 21), ni frente al informe del electroretinograma de la Clínica Oftalmológica HORUS del día 5 de mayo de 2004 (f.° 20), en los cuales se diagnosticó el Síndrome de Usher como causante de la pérdida de la audición y de la visión de la hija del actor, también lo es que de ello no se deriva error alguno por parte del Tribunal.

En efecto, en el ejercicio de la formación libre de su convencimiento, el juzgador de segunda instancia prefirió darle prevalencia al dictamen de calificación de la pérdida de la capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Bogotá D.C., que a aquellas documentales reflejadas en el mismo concepto de calificación. En este punto resulta necesario recordar que, en los procesos laborales, el juzgador de instancia tiene plena autonomía para formar de manera libre su convencimiento de conformidad con el artículo 61 del CPTSS, es decir, está facultado para sopesar o darle mayor valor a ciertas pruebas que obren dentro del proceso, teniendo en cuenta que en materia de valoración probatoria no existe tarifa legal, excepto en los casos en que la ley de manera expresa exija cierta solemnidad ad substantiam actus, casos en los cuales se delimitaría el campo de acción del juez.

El precedente jurisprudencial desarrollado por esta Corporación ha reafirmado lo expuesto, en sentencia CSJ SL, 5 noviembre 1998, radicado 11111, que a su vez fue reiterado en fallo CSJ SL4514-2017, radicado 46487, en la cual se señaló: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama error de hecho.

Es así como el Tribunal no se evidencia equivocación alguna en su análisis fáctico, al otorgarle mayor fuerza probatoria a la experticia de la Junta de Calificación de Invalidez que a las certificaciones y exámenes médicos aportados, con el fin de poder determinar el momento a partir del cual se entendía estructurada la pérdida de capacidad laboral de la hija del demandante, y así poder verificar el cumplimiento del requisito de ser padre de un hijo en condición de discapacidad para acceder a la pensión especial.

En todo caso, se debe resaltar que, a pesar del pronunciamiento del ad quem sobre la fecha de estructuración determinada en el dictamen, alegada por el actor en la apelación y vuelta a traer en casación, no debatió y probó en las oportunidades procesales correspondientes, que el origen de la discapacidad de la hija no se correspondía con la fecha establecida como la fijada como de estructuración de la invalidez.

Por consiguiente, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida « […] del artículo 7º de la ley 71 de 1988 ». Adujo, que tal violación de la ley en la que incurrió el Tribunal se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no reúne el número de semanas para la pensión de jubilación por aportes. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante reúne el número de semanas para la pensión de jubilación por aportes. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante aportó a la entidad de previsión social cuando prestó sus servicios a la policía Nacional. 4. Dar por demostrado, sin estándolo (sic), que el demandante no aportó a ninguna entidad de previsión social cuando prestó sus servicios a la Policía Nacional.

Señaló como prueba dejada de apreciar el certificado laboral emitido por el Archivo General de la Secretaría General de la Policía Nacional n.° S-2011-185650 del 25 de agosto de 2011. En la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal no desmintió que hubiera prestado sus servicios a la Policía Nacional entre el 22 de diciembre de 1964 y el 28 de septiembre de 1968, período equivalente a 427 días, pero sin efectuar aportes a caja de previsión alguna.

Sin embargo, de haber apreciado la documental referida, se hubiera percatado que le descontaron el 7% del sueldo base mensual con destino a la Caja de Sueldos de Retiro, no con el fin de aporte para pensión, sino para la asignación de retiro, la cual comparte la misma finalidad de cubrir el riesgo para la vejez en dicho régimen. Lo anterior resulta cierto en la medida que, de no poderse acceder a una asignación de retiro, el tiempo servido resulta válido para acceder a la pensión en el Sistema General de Pensiones.

Así, el Tribunal erró al no tener por cierto que, para efectos de la pensión de jubilación por aportes, la Caja de Sueldos de Retiro hizo las veces de entidad de previsión social, de manera que los 427 días de servicio prestado, equivalentes a 61 semanas, eran válidos para sumar al tiempo requerido para dicha pensión. X. RÉPLICA El ISS manifestó que el Tribunal no se equivocó al apreciar la prueba en cuestión, porque en ninguna parte de la misma se expresó que hubo aportes a una caja de previsión social en los términos del artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

De otra parte, si lo que quiso alegar el censor era que los descuentos destinados a la Caja de Sueldos de Retiro debían ser tenidos como aportes a una caja de previsión social, la controversia debió plantearse por la vía directa. XI. CONSIDERACIONES No le asiste la razón a la opositora en cuanto al alcance del cargo, pues ni de los errores de hecho expuestos, ni de la demostración del mismo, se desprende que lo que quiso discutir la censura fue un error frente a la naturaleza de los descuentos efectuados y destinados para el sostenimiento de la Caja General de la Policía Nacional.

Lo que claramente pretende el recurrente es poner en evidencia el error del Tribunal al no haber contabilizado los tiempos laborados en la Policía Nacional. Ahora bien, frente a este último punto, también mencionado por la oposición, se debe señalar que la postura anterior que tenía esta Corporación, frente a la viabilidad de sumar tiempos para acceder a la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, cuando parte de ellos habían sido servidos al sector público sin haber realizado cotizaciones o pago de aportes a caja de previsión social alguna, indicaba que el artículo 7° de dicha normatividad no se refería a tal posibilidad y, por ende, la única forma de sumar tiempos tanto en el sector público como en el privado, era que en ambas ocasiones se hubiera cotizado o se hubieran realizado los correspondientes aportes (CSJ SL, 7 mayo 2008, radicación 32615).

No obstante, la jurisprudencia varió este criterio a partir de la sentencia CSJ SL4457-2014, y estableció una nueva postura que sostiene que: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Este criterio ha sido reiterado desde ese entonces, de manera pacífica, en sentencias CSJ SL15524-2015, CSJ SL11256-2016, CSJ SL15789-2017, CSJ SL2443-2018 y CSJ SL3208-2018, entre otras. En este punto, es importante tener en cuenta que el Tribunal estableció como uno de los temas fuera de discusión, el que el accionante ostentaba más de 20 años de servicio en toda su vida laboral por haber trabajado un total de 1034 semanas, que incluían los 427 días laboradas en la Policía Nacional.

En resumen, discriminó este tiempo, así: i) para la Policía Nacional de Colombia trabajó un total de 427 días, equivalentes a 61 semanas, sin aportes a ninguna caja; y ii) en la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, donde aportó a la Caja de Previsión Social, y ante el ISS, cotizó un total de 973,14 semanas. Por lo anterior, debido a que el ad quem hizo una diferenciación entre tiempos cotizados y no cotizados, y al tomó en cuenta sólo los primeros para la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, erró porque de acuerdo con la jurisprudencia citada, se debía tener en cuenta todo el tiempo sin que resulte relevante si fueron o no cotizados a cajas de previsión o de la seguridad social.

Así, es dable entonces estudiar los requisitos previstos en dicha normativa que consagra la pensión de jubilación por aportes, en cuanto el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, prospera el cargo en los términos ya señalados. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del mismo.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia se acogen las consideraciones expuestas en casación para resolver el recurso de apelación del ISS, y adicionalmente las siguientes: Está demostrado que el señor José Antonio Arenas Villareal nació el 5 de octubre de 1949, que cumplió 60 años de edad en el mismo día y mes del año 2009, y que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994 contaba con 44 años de edad, según quedó plasmado en las Resoluciones n.° 0015392 del 13 de abril de 2007 y 007140 del 18 marzo de 2010 (f.os 11 a 12 y 15 a 17).

También quedó acreditado en las mismas resoluciones, y en la historia laboral emitida por el ISS obrante a folio 18, que el actor laboró en el sector público, en la Policía Nacional, del 22 de julio de 1967 al 20 de diciembre del mismo año, y del 21 de diciembre de 1967 al 28 de septiembre de 1968, y en la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, desde el 19 de abril de 1983 al 31 de diciembre de 1995, para un total de 4999 días, equivalentes a 714.14 semanas; y que el número de días cotizadas al ISS entre el 23 de febrero de 1970 al 31 de enero de 1997 de manera interrumpida fueron 2240, equivalentes a 320 semanas.

De lo anterior se desprende que el número total de semanas laboradas fue de 1034.14, que superan los 20 años de aportes (lo que equivale a 1028,57 semanas de cotización o tiempo trabajado), exigidos por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Por lo anterior, es viable conceder la prestación. Ahora bien, teniendo en cuenta lo aducido por el ISS en su apelación, por ser el actor beneficiario del régimen de transición, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, se deberá tener en consideración que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho pensional, por lo que debe observarse el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante estos años previos al reconocimiento, según lo dispone el artículo 21 de dicha Ley.

Así, procede esta Sala a liquidarlo, de acuerdo con lo estipulado: Periodo IBC No. Días IPC Final IPC Inicial Indexación Art. 21 Ley 100/93 Promedio Ponderado ene-87 $ 46.600 9 100,000000 4,131859 $ 1.127.822 $ 2.819,55 feb-87 $ 46.600 30 100,000000 4,131859 $ 1.127.822 $ 9.398,51 mar-87 $ 46.600 30 100,000000 4,131859 $ 1.127.822 $ 9.398,51 abr-87 $ 47.159 30 100,000000 4,131859 $ 1.141.351 $ 9.511,26 may-87 $ 47.998 30 100,000000 4,131859 $ 1.161.656 $ 9.680,47 jun-87 $ 47.998 30 100,000000 4,131859 $ 1.161.656 $ 9.680,47 jul-87 $ 47.998 30 100,000000 4,131859 $ 1.161.656 $ 9.680,47 ago-87 $ 47.998 30 100,000000 4,131859 $ 1.161.656 $ 9.680,47 sep-87 $ 47.998 30 100,000000 4,131859 $ 1.161.656 $ 9.680,47 oct-87 $ 47.998 30 100,000000 4,131859 $ 1.161.656 $ 9.680,47 nov-87 $ 47.998 30 100,000000 4,131859 $ 1.161.656 $ 9.680,47 dic-87 $ 47.998 30 100,000000 4,131859 $ 1.161.656 $ 9.680,47 ene-88 $ 59.534 30 100,000000 5,124400 $ 1.161.775 $ 9.681,46 feb-88 $ 59.534 30 100,000000 5,124400 $ 1.161.775 $ 9.681,46 mar-88 $ 59.534 30 100,000000 5,124400 $ 1.161.775 $ 9.681,46 abr-88 $ 59.534 30 100,000000 5,124400 $ 1.161.775 $ 9.681,46 may-88 $ 59.534 30 100,000000 5,124400 $ 1.161.775 $ 9.681,46 jun-88 $ 59.534 30 100,000000 5,124400 $ 1.161.775 $ 9.681,46 jul-88 $ 59.534 30 100,000000 5,124400 $ 1.161.775 $ 9.681,46 ago-88 $ 59.534 30 100,000000 5,124400 $ 1.161.775 $ 9.681,46 sep-88 $ 59.534 30 100,000000 5,124400 $ 1.161.775 $ 9.681,46 oct-88 $ 59.534 30 100,000000 5,124400 $ 1.161.775 $ 9.681,46 nov-88 $ 59.534 30 100,000000 5,124400 $ 1.161.775 $ 9.681,46 dic-88 $ 59.534 30 100,000000 5,124400 $ 1.161.775 $ 9.681,46 ene-89 $ 101.430 30 100,000000 6,565607 $ 1.544.869 $ 12.873,90 feb-89 $ 101.430 30 100,000000 6,565607 $ 1.544.869 $ 12.873,90 mar-89 $ 101.430 30 100,000000 6,565607 $ 1.544.869 $ 12.873,90 abr-89 $ 101.430 30 100,000000 6,565607 $ 1.544.869 $ 12.873,90 may-89 $ 101.430 30 100,000000 6,565607 $ 1.544.869 $ 12.873,90 jun-89 $ 101.430 30 100,000000 6,565607 $ 1.544.869 $ 12.873,90 jul-89 $ 101.430 30 100,000000 6,565607 $ 1.544.869 $ 12.873,90 ago-89 $ 101.430 30 100,000000 6,565607 $ 1.544.869 $ 12.873,90 sep-89 $ 101.430 30 100,000000 6,565607 $ 1.544.869 $ 12.873,90 oct-89 $ 101.430 30 100,000000 6,565607 $ 1.544.869 $ 12.873,90 nov-89 $ 101.430 30 100,000000 6,565607 $ 1.544.869 $ 12.873,90 dic-89 $ 101.430 30 100,000000 6,565607 $ 1.544.869 $ 12.873,90 ene-90 $ 130.203 30 100,000000 8,280735 $ 1.572.360 $ 13.103,00 feb-90 $ 130.203 30 100,000000 8,280735 $ 1.572.360 $ 13.103,00 mar-90 $ 130.203 30 100,000000 8,280735 $ 1.572.360 $ 13.103,00 abr-90 $ 130.203 30 100,000000 8,280735 $ 1.572.360 $ 13.103,00 may-90 $ 130.203 30 100,000000 8,280735 $ 1.572.360 $ 13.103,00 jun-90 $ 130.203 30 100,000000 8,280735 $ 1.572.360 $ 13.103,00 jul-90 $ 130.203 30 100,000000 8,280735 $ 1.572.360 $ 13.103,00 ago-90 $ 130.203 30 100,000000 8,280735 $ 1.572.360 $ 13.103,00 sep-90 $ 130.203 30 100,000000 8,280735 $ 1.572.360 $ 13.103,00 oct-90 $ 130.203 30 100,000000 8,280735 $ 1.572.360 $ 13.103,00 nov-90 $ 130.203 30 100,000000 8,280735 $ 1.572.360 $ 13.103,00 dic-90 $ 130.203 30 100,000000 8,280735 $ 1.572.360 $ 13.103,00 ene-91 $ 160.801 30 100,000000 10,961019 $ 1.467.026 $ 12.225,22 feb-91 $ 160.801 30 100,000000 10,961019 $ 1.467.026 $ 12.225,22 mar-91 $ 160.801 30 100,000000 10,961019 $ 1.467.026 $ 12.225,22 abr-91 $ 160.801 30 100,000000 10,961019 $ 1.467.026 $ 12.225,22 may-91 $ 160.801 30 100,000000 10,961019 $ 1.467.026 $ 12.225,22 jun-91 $ 160.801 30 100,000000 10,961019 $ 1.467.026 $ 12.225,22 jul-91 $ 160.801 30 100,000000 10,961019 $ 1.467.026 $ 12.225,22 ago-91 $ 160.801 30 100,000000 10,961019 $ 1.467.026 $ 12.225,22 sep-91 $ 160.801 30 100,000000 10,961019 $ 1.467.026 $ 12.225,22 oct-91 $ 160.801 30 100,000000 10,961019 $ 1.467.026 $ 12.225,22 nov-91 $ 160.801 30 100,000000 10,961019 $ 1.467.026 $ 12.225,22 dic-91 $ 160.801 30 100,000000 10,961019 $ 1.467.026 $ 12.225,22 ene-92 $ 203.252 30 100,000000 13,901177 $ 1.462.121 $ 12.184,34 feb-92 $ 203.252 30 100,000000 13,901177 $ 1.462.121 $ 12.184,34 mar-92 $ 203.252 30 100,000000 13,901177 $ 1.462.121 $ 12.184,34 abr-92 $ 204.823 30 100,000000 13,901177 $ 1.473.422 $ 12.278,52 may-92 $ 207.179 30 100,000000 13,901177 $ 1.490.370 $ 12.419,75 jun-92 $ 207.179 30 100,000000 13,901177 $ 1.490.370 $ 12.419,75 jul-92 $ 207.179 30 100,000000 13,901177 $ 1.490.370 $ 12.419,75 ago-92 $ 207.179 30 100,000000 13,901177 $ 1.490.370 $ 12.419,75 sep-92 $ 207.179 30 100,000000 13,901177 $ 1.490.370 $ 12.419,75 oct-92 $ 207.179 30 100,000000 13,901177 $ 1.490.370 $ 12.419,75 nov-92 $ 207.179 30 100,000000 13,901177 $ 1.490.370 $ 12.419,75 dic-92 $ 207.179 30 100,000000 13,901177 $ 1.490.370 $ 12.419,75 ene-93 $ 261.047 30 100,000000 17,395071 $ 1.500.695 $ 12.505,79 feb-93 $ 261.047 30 100,000000 17,395071 $ 1.500.695 $ 12.505,79 mar-93 $ 261.047 30 100,000000 17,395071 $ 1.500.695 $ 12.505,79 abr-93 $ 261.047 30 100,000000 17,395071 $ 1.500.695 $ 12.505,79 may-93 $ 261.047 30 100,000000 17,395071 $ 1.500.695 $ 12.505,79 jun-93 $ 261.047 30 100,000000 17,395071 $ 1.500.695 $ 12.505,79 jul-93 $ 261.047 30 100,000000 17,395071 $ 1.500.695 $ 12.505,79 ago-93 $ 261.047 30 100,000000 17,395071 $ 1.500.695 $ 12.505,79 sep-93 $ 261.047 30 100,000000 17,395071 $ 1.500.695 $ 12.505,79 oct-93 $ 261.047 30 100,000000 17,395071 $ 1.500.695 $ 12.505,79 nov-93 $ 261.047 30 100,000000 17,395071 $ 1.500.695 $ 12.505,79 dic-93 $ 261.047 30 100,000000 17,395071 $ 1.500.695 $ 12.505,79 ene-94 $ 325.995 30 100,000000 21,327739 $ 1.528.502 $ 12.737,52 feb-94 $ 325.995 30 100,000000 21,327739 $ 1.528.502 $ 12.737,52 mar-94 $ 325.995 30 100,000000 21,327739 $ 1.528.502 $ 12.737,52 abr-94 $ 325.995 30 100,000000 21,327739 $ 1.528.502 $ 12.737,52 may-94 $ 325.995 30 100,000000 21,327739 $ 1.528.502 $ 12.737,52 jun-94 $ 325.995 30 100,000000 21,327739 $ 1.528.502 $ 12.737,52 jul-94 $ 325.995 30 100,000000 21,327739 $ 1.528.502 $ 12.737,52 ago-94 $ 325.995 30 100,000000 21,327739 $ 1.528.502 $ 12.737,52 sep-94 $ 325.995 30 100,000000 21,327739 $ 1.528.502 $ 12.737,52 oct-94 $ 325.995 30 100,000000 21,327739 $ 1.528.502 $ 12.737,52 nov-94 $ 325.995 30 100,000000 21,327739 $ 1.528.502 $ 12.737,52 dic-94 $ 325.995 30 100,000000 21,327739 $ 1.528.502 $ 12.737,52 ene-95 $ 391.194 30 100,000000 26,146921 $ 1.496.138 $ 12.467,82 feb-95 $ 391.194 30 100,000000 26,146921 $ 1.496.138 $ 12.467,82 mar-95 $ 391.194 30 100,000000 26,146921 $ 1.496.138 $ 12.467,82 abr-95 $ 391.194 30 100,000000 26,146921 $ 1.496.138 $ 12.467,82 may-95 $ 391.194 30 100,000000 26,146921 $ 1.496.138 $ 12.467,82 jun-95 $ 391.194 30 100,000000 26,146921 $ 1.496.138 $ 12.467,82 jul-95 $ 391.194 30 100,000000 26,146921 $ 1.496.138 $ 12.467,82 ago-95 $ 391.194 30 100,000000 26,146921 $ 1.496.138 $ 12.467,82 sep-95 $ 391.194 30 100,000000 26,146921 $ 1.496.138 $ 12.467,82 oct-95 $ 391.194 30 100,000000 26,146921 $ 1.496.138 $ 12.467,82 nov-95 $ 391.194 30 100,000000 26,146921 $ 1.496.138 $ 12.467,82 dic-95 $ 391.194 30 100,000000 26,146921 $ 1.496.138 $ 12.467,82 ene-96 $ 467.477 30 100,000000 31,237092 $ 1.496.545 $ 12.471,20 feb-96 $ 467.477 30 100,000000 31,237092 $ 1.496.545 $ 12.471,20 mar-96 $ 467.477 30 100,000000 31,237092 $ 1.496.545 $ 12.471,20 abr-96 $ 467.477 30 100,000000 31,237092 $ 1.496.545 $ 12.471,20 may-96 $ 467.477 30 100,000000 31,237092 $ 1.496.545 $ 12.471,20 jun-96 $ 467.477 30 100,000000 31,237092 $ 1.496.545 $ 12.471,20 jul-96 $ 467.477 30 100,000000 31,237092 $ 1.496.545 $ 12.471,20 ago-96 $ 467.477 30 100,000000 31,237092 $ 1.496.545 $ 12.471,20 sep-96 $ 467.477 30 100,000000 31,237092 $ 1.496.545 $ 12.471,20 oct-96 $ 468.736 30 100,000000 31,237092 $ 1.500.575 $ 12.504,79 nov-96 $ 468.736 30 100,000000 31,237092 $ 1.500.575 $ 12.504,79 dic-96 $ 468.736 30 100,000000 31,237092 $ 1.500.575 $ 12.504,79 ene-97 $ 421.081 21 100,000000 37,996510 $ 1.108.210 $ 6.464,56 TOTALES 3.600 $ 1.440.117,47 IBL $ 1.440.117,47 Tasa Remplazo 75% Pensión 5 Octubre 2009 $ 1.080.088,10 Obtenido lo anterior, al realizar el cálculo del retroactivo, se tiene lo siguiente: Retroactivo Fecha Inicial Fecha Final No. Mesadas Aumento IPC Valor Mesada Total 5-oct-09 31-dic-09 3,83 $ 1.080.088 $ 4.140.338 1-ene-10 31-dic-10 13,00 2,00% $ 1.101.709 $ 14.322.222 1-ene-11 31-dic-11 13,00 3,17% $ 1.136.647 $ 14.776.412 1-ene-12 31-dic-12 13,00 3,73% $ 1.178.996 $ 15.326.949 1-ene-13 31-dic-13 13,00 2,44% $ 1.207.709 $ 15.700.213 1-ene-14 31-dic-14 13,00 1,94% $ 1.231.112 $ 16.004.454 1-ene-15 31-dic-15 13,00 3,66% $ 1.276.142 $ 16.589.846 1-ene-16 31-dic-16 13,00 6,77% $ 1.362.525 $ 17.712.828 1-ene-17 31-dic-17 13,00 5,75% $ 1.440.835 $ 18.730.856 1-ene-18 30-sep-18 9,00 4,09% $ 1.499.745 $ 13.497.708 TOTAL $ 146.801.827 Lo anterior es motivo suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas, esto es, con base en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 bajo los requisitos de edad, tiempo de servicios cotizados o laborados, y monto establecidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con el IBL determinado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no bajo el contemplado en el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, como lo hizo el juez de primera instancia. Así las cosas, se ordenará al ISS que reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes del demandante con base en lo anteriormente expuesto, y a actualizar los salarios anualmente con base en la variación del IPC, según lo certifica el DANE.

Además, se le ordenará a pagar la suma de $146.801.827 como retroactivo hasta el 30 de septiembre de 2018. En lo referente a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al no haber sido objeto de apelación del ISS, la Corte no puede entrar a estudiar su procedencia en virtud del principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del CPTSS.

En este sentido, se confirmará la sentencia de primer grado. Ahora bien, la Corte se abstendrá de pronunciarse frente a la apelación del demandante, por cuanto no prospera según las consideraciones esbozadas en el primer cargo. Las costas en las instancias estarán a cargo del ISS, a favor del demandante. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinte (20) de septiembre de dos mil doce (2012) por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ANTONIO ARENAS VILLAREAL, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS, en cuanto se decide otorgar la pensión en virtud de la Ley 71 de 1988.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2012 por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de que la condena que se le impone al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS, y a favor del demandante JOSÉ ANTONIO ARENAS VILLAREAL, es al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, con base en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 bajo los requisitos de edad, tiempo de servicios cotizados o laborados, y monto establecidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con el IBL determinado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: REVOCAR la referida providencia en el sentido del valor del retroactivo pensional, y en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS a pagar al demandante la suma de $146.801.827 obtenidos por tal concepto hasta el 30 de septiembre de 2018.

TERCERO: ADICIONAR la referida providencia en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS a continuar pagando la pensión de jubilación por aportes del demandante, a partir del 1º de octubre de 2018 CUARTO: CONFIRMAR en lo demás.

QUINTO: Costas como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00