Radicación n.° 70411 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4980-2019 Radicación n.° 70411 Acta 41 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2014, en el proceso que instauró LUIS ALBERTO FAJARDO contra la recurrente, como administradora del régimen de prima media.
I.
ANTECEDENTES Luis Alberto Fajardo llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se ordenara que fueran incluidos en su historia laboral, los ciclos cotizados entre el 28 de agosto de 1987 hasta el 28 de septiembre de 1988 por el empleador Seguros Médicos Voluntarios S.A.; marzo de 1995 por Multitrans Ltda; y febrero de 2001 por Impulso Temporal.
Así mismo, que fuera declarado que le asistía el derecho a la pensión de vejez contemplado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, a partir del 1° de junio de 2011 y, en consecuencia, se impartiera condena al reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde de dicha data; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las costas y agencias en derecho; y lo que resultare probado ultra y extrapetita.
(folios 3-18 y 88-94) En adición solicitó la integración del litisconsorcio necesario con la empresa SIA DHL Global Forwarding Colombia y que esta sociedad fuera condenada a cancelar los aportes correspondientes a los ciclos de noviembre de 2001, julio y diciembre de 2002, octubre a diciembre de 2003, febrero y octubre de 2004, octubre a diciembre de 2005 y marzo y agosto de 2006.
En lo que tiene que ver con el recurso de casación, fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 1º de julio de 1939; que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía la edad de 54 años; que cumplió 60 años el 1º de julio de 1999; que su última cotización al sistema fue en mayo de 2011, en calidad de trabajador independiente; que acumuló entre el 1º de enero de 1967 y el 31 de mayo de 2011, 1.060 semanas; que el 24 de julio de 2007, solicitó la pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución No. 38286 del 28 de agosto de 2007.
Que verificada su historia laboral, existían ciclos que no se reflejaban, por lo que el 30 de agosto de 2010, y luego a través de derecho de petición el 23 de mayo de 2011, solicitó la corrección de su historia para que se incluyeran los tiempos no reportados; que dicha petición la reiteró frente a los ciclos no reflejados en su historial de cotizaciones involucrando a los diferentes empleadores para con ello referir que correspondían a 86,57 semanas que a la fecha de la demanda no estaban incluidas en el reporte de aportes por parte del ISS.
Que de acuerdo con el ISS había cotizado 973,43 semanas, que sumadas a las no reflejadas, da un total de 1.060 semanas. Finalmente, solicitó el 5 de enero de 2012 el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual, a la data de presentación de la demanda, no se le había dado respuesta. Colpensiones, al contestar la demanda, se opuso a las súplicas y, aceptó como ciertos los hechos relativos a las solicitudes de corrección de historia laboral y pensional, así como a la negativa del reconocimiento; respecto del cumplimiento de semanas manifestó no ser cierto y de los restantes informó que no le constaban.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, no configuración del derecho al pago del IPC., ni de la indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, pago, carencia de causa para demandar y la que denominó innominada o genérica.
La Agencia de Aduanas DHL Forwarding Colombia S.A. Nivel 1 y otros, no aceptó ni rechazó las súplicas dirigidas a la administradora de pensiones y se opuso a las pretendidas frente a esta sociedad. En cuanto a los hechos manifestó que no le constaban y que no era cierto lo relativo a los ciclos ya que lo habían afiliado a salud, pensiones y riegos durante la vigencia del contrato de trabajo y liquidó y pagó la cotización con destino al ISS por decisión del afiliado.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago y la denominada genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de junio de 2014 condenó a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez del accionante, a partir del 1º de junio del 2011 en cuantía inicial de $577.716,48 mensuales junto con los reajustes anuales legales y las mesadas adicionales a que hubiere lugar; el pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y absolvió a la Agencia de Aduanas DHL Global Forwarding Colombia S.A. Nivel 1 y otros.
Costas a la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de julio de 2014, al desatar el recurso vertical interpuesto por la parte vencida, confirmó la sentencia de primer grado. Costas a la recurrente. Resulta pertinente precisar que Colpensiones al interponer el recurso de apelación no solo controvirtió la decisión del juez de primer grado en cuanto al reconocimiento del derecho pensional, sino también mostró su descontento en torno a la condena por intereses moratorios, por cuanto los mismos no procedían por ser una pensión bajo régimen de transición y no ser íntegramente regulada por la Ley 100 de 1993.
(folio 177 C.D.) El colegiado encontró plenamente acreditado que el actor cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, ya que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 54 años como lo señalaba la Resolución No. 38 1286 del 21 de agosto de 2007, mediante la cual se negó la prestación. Más adelante, luego de aludir a los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, señaló que era patente que el actor cumplió los 60 años de edad el 1º de julio de 1999, por cuanto nació ese mismo día y mes de 1939 y que del plenario se evidencia que cotizó un total de 1060 semanas, aun cuando el ISS solo hacía referencia a un total de 973 semanas.
Sostuvo que el ISS, en su contabilización de semanas, no tuvo en cuenta los periodos en los que existía mora por parte del empleador, circunstancia que en nada podía afectar el derecho del afiliado, por cuanto de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, concordante con lo dispuesto en los Decretos 1161 de 1994 y 2633 de 1999, las entidades administradoras estaban facultadas para realizar el cobro de los aportes en mora, por lo que para el reconocimiento pensional debían ser tenidos en consideración, tras aludir al trámite surtido de inclusión de ciclos en la historia laboral del accionante, consideró confirmar la decisión de primera instancia. Atinente a los intereses de mora precisó que era posición reiterada de esta Corte que sí eran viables cuando la pensión era reconocida en aplicación del régimen de transición y tenía su origen en los reglamentos del ISS por virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, sustentó su argumento en sentencias de esta Sala; argumento que estimó suficiente para despachar desfavorablemente los reparos del recurrente y, con ello, confirmó la sentencia proferida en primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, y concedido por el Tribunal fue admitido por la Corte, que procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena relativa a reconocer y pagar los intereses moratorios, para que en sede de instancia revoque el ordinal segundo de la sentencia del a quo, en su lugar absuelva a COLPENSIONES de cancelar los aludidos conceptos».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Estima que no era viable los intereses de mora de manera automática, por cuanto la decisión de condenar a Colpensiones al reconocimiento pensional se da como consecuencia de una tesis jurisprudencial relacionada con los efectos de la mora del empleador según la cual se otorga validez a las semanas que se encontraban en «ceros».
Añade que, el Colegiado no reparó en lo más mínimo en las circunstancias particulares del caso, esto es, que la pensión se reconoció vía judicial con la tesis jurisprudencial atinente a la responsabilidad de las administradoras frente a la mora del empleador. Sustenta su argumento en la sentencia referida con la radicación 45.312, sin indicar el año. Acota que la imposición de intereses moratorios no se reduce a examinar cuándo se radicó la solicitud pensional, sino que, el juzgador debe, en cada caso concreto, examinar la actuación de la administradora y si la negativa pensional tiene sujeción en una norma legal debe exonerar los intereses.
Insiste en que se condenó sin examinar la actuación de la accionada por cuanto se impone revisar las razones para la negativa y no imponerla de manera maquinal, ya que las razones aducidas no fueron temerarias o infundadas, sino que se sustentaban en un argumento sólido, cual es, la mora del empleador. RÉPLICA En esencia, la Agencia de aduanas DHL Global Forwarding Colombia S.A. Nivel 1 y otro, solicita se mantenga la condena impuesta por estar ajustada a derecho y, en suma refiere errores del cargo formulado.
Por su parte, Luis Alberto Fajardo endilga errores en la formulación del recurso que conllevan a que no se case la sentencia. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no hay reparo en las conclusiones fácticas del Tribunal en torno a que el accionante, como beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 750 de la misma anualidad, teniendo en cuenta las semanas cotizadas al sistema pensional como independiente.
Como se recuerda, el único motivo de inconformidad de la censura estriba, en estricto rigor, en que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, impuestos por juzgador colegiado, no son procedentes toda vez que los mismos no se generan de manera automática. Así las cosas, le corresponde a la Sala elucidar si para ordenar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios instituidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el juzgador debe examinar la actuación de la administradora y si la negativa pensional tiene sujeción en una norma legal debe exonerar los intereses.
Pues bien, la Sala de manera reiterada ha precisado que el legislador contempló la procedencia de los intereses de mora por el retardo en el pago de las mesadas pensionales en cabeza por la entidad obligada a su reconocimiento, sin que el fallador tenga que reparar en el comportamiento de la misma (sentencias CSJ SL 4011-2019, SL1243-2019, SL5566-2018).
Así las cosas, habrá retardo por parte de la entidad competente para el reconocimiento y pago de la pensión, cuando presentada la solicitud de manera completa, no se dé respuesta de fondo, en el término establecido por la normatividad, que en el caso de vejez es de 4 meses. Ahora bien, también ha reconocido la Sala que existen circunstancias en las cuales la demora en dar respuesta se debe a la necesidad de establecer verdades reales como es la determinar el beneficiario de la prestación, o cuando nos encontramos ante un cambio jurisprudencial, pero como lo indicó la sentencia CSJ SL 1914-2019, « cuando la modificación jurisprudencial se da con posterioridad a la solicitud pensional».
Aquí, se impone recordar que de antaño esta Corte tiene adoctrinado que las entidades que administran el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no pueden prevalerse de la ausencia de pago de las cotizaciones o de la cancelación en mora de aquellos, para denegar el reconocimiento de las pensiones, en tanto la cotización se causa con la prestación del servicio, aun cuando el pago se efectúe posteriormente.
Así lo ha sostenido esta Sala, entre muchas, en sentencia CSJ SJ, del 19 de may. 2009, rad. 35777, en la que se dijo: Plantea el casacionista que no puede proceder la imposición de las obligaciones de prestaciones económicas, como consecuencia de la falta de diligencia de la Administradora en el cobro de las cotizaciones con las que se hubiere acreditado la densidad necesaria para acceder a la protección de la seguridad social, pues ello significaría infracción directa del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, cuando prohíbe categóricamente el que se otorguen pensiones sin el cumplimiento de otros requisitos distintos a “cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión”.
Al respecto hay que anotar que tratándose de una reclamación que se pretende causada en el año de 1999, no tendría aplicación la norma en comento; pero aún así, y es oportuna la ilustración de la Sala, no se transgrede el espíritu que la informa. Primero, porque no es como se pretende sugerir, que la única forma de acceder a la pensión sea por tiempos efectivamente cotizados, sino que también admite la disposición en comento que se tome en cuenta solamente el tiempo servido, sin importar que no se hubiere hecho con aportes al sistema, como ocurría especialmente con los empleados públicos.
Segundo, porque en el sub lite no se trata de reconocer pensiones haciendo caso omiso de las cotizaciones, o concediéndolas sin verificar su existencia; lo que acontece es que lo que subyace en la tesis que se controvierte, es la definición de a partir de cuándo existe la cotización, aspecto que ya ha resuelto la Sala cuando señaló: “La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado”.
(Sentencia de 30 de septiembre de 2008, rad. N° 33476). Y, tercero, el que se admita la existencia de la cotización desde su causación, no supone que pierda trascendencia su pago, que la conserva en toda su dimensión, para asegurar el equilibrio financiero del sistema, en las condiciones que se señalan adelante”. Así mismo, en proveído CSJ SL, del 14 de jun. 2011, rad. 41023 mantuvo dicha posición: […] la garantía del pago de las prestaciones periódicas que establece el sistema de seguridad social integral en pensiones no recae sobre los empleadores, sino sobre las entidades privadas o públicas en los términos que señale la ley, como perentoriamente lo establece el inciso cuarto del artículo 48 superior.
Concordante con lo dicho, no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de algunas cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.
Se debe advertir además, que si bien el modelo de seguridad social que se acogió en la Constitución Política de 1991, fue el de aseguramiento, ello no puede llevar a concluir que las reglas de los seguros comerciales se aplican en la solución de los conflictos de seguridad social derivados del no cumplimiento de las obligaciones patronales de aportar al sistema, pues es patente que el trabajador en estos eventos se encuentra en un grado de inferioridad tal que se le dificulta sobremanera el ejercicio cabal de las acciones destinadas a efectivizar los aportes, ya que la responsabilidad de sus aportes está a cargo del empleador, que resulta ser un tercero delegado por ministerio de la ley para realizar tal gestión en nombre del trabajador, amén de realizar los suyos concomitantemente.
Es más, la carga de pagar una pensión de las que otorga el sistema de seguridad social en pensiones al empleador que está en mora de realizar los aportes, resulta desde el punto de vista financiero desproporcionada, pues es claro que el monto del capital para financiar una pensión es muy grande frente a unas semanas de mora. Adicional a esto, el argumento de violación al principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social integral planteada por el censor no es del caso, pues se patentiza en el evento de autos que el número de semanas en las que el empleador estaba en mora eran muy pocas frente a las efectivamente cotizadas, y que el sistema tiene las herramientas jurídicas para realizar el cobro de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, por lo que el sistema no se podría afectar sustancialmente desde el punto de vista financiero por tal mora.
Y recientemente, en el mismo sentido de la responsabilidad en cabeza del administrador pensional cuando no adelanta las acciones de cobro de los aportes en mora del empleador y la imposibilidad de trasladar las consecuencias de esta al trabajador, en fallo CSJ SL4021-2019, reiteró: […] valga recordar que la decisión del colegiado no se aleja de la jurisprudencia de esta Sala de Casación que ha resaltado las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador.
En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se traslade al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes. Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;
CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación».
Siendo coherentes con lo discurrido, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Corte ha sido uniforme y pacífica desde mucho antes de las diferentes solicitudes elevadas por el actor a la llamada a juicio, el Tribunal no incurrió en error que le achaca el recurrente y, por ende, el cargo no sale victorioso. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.
Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 16 de julio de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por LUIS ALBERTO FAJARDO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00