CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL498-2022 Radicación n.° 81672 Acta 06 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JORGE ARTURO LEÓN ROZO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de noviembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Jorge Arturo León Rozo llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declare que, por la exposición ocupacional ambiental permanente a sustancias cancerígenas, tiene Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 2 derecho a la pensión especial de vejez por haber laborado 29 años en actividades de alto riesgo.
En consecuencia, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez desde el 18 de noviembre de 2002, las mesadas pensionales, adicionales causadas, atrasadas e insolutas desde la mencionada fecha hasta que se le incluya en nómina de pensionados; la pensión especial de vejez desde que el actor cumplió 45 años; el cálculo actuarial del valor de la cotización no realizada; los intereses moratorios, la indexación, las costas y las agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 18 de noviembre de 1957 y laboró al servicio de la empresa Cristalería Peldar S. A., con quien cotizó desde el «9 de mayo de 1979». Adujo que celebró un contrato a término indefinido con la mencionada empresa el «2 de julio de 1980», el cual estuvo vigente hasta el «13 de junio de 2008». Precisó que, durante el vínculo laboral, esto es, desde el «2 de julio de 1980» hasta el «10 de junio de 2008» desempeñó labores varias en la sección bodega de vidrio plano, en donde era responsable de tareas de aseo, limpieza, movimiento de material o cualquier tarea que le fuera asignada en las dependencias de la planta, así mismo, dijo que por más de 29 años estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, directa o indirectamente, tales como, sílice cristalina, asbesto crisotilo, entre otras, materias primas empleadas para el proceso productivo del vidrio.
Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 3 Por lo anterior, aseguró que el 22 de diciembre de 1994 la empresa se inscribió como de alto riesgo ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - Regional Antioquia, y aseguró que en las instalaciones no existían zonas aisladas en forma hermética o que se emplearan mecanismo de extracción que impidieran la contaminación. Señaló que le fueron suministrados ocasionalmente elementos de protección respiratoria, por estar expuesto a polvos provenientes de los procesos de fabricación del vidrio, tales como sílice cristalina, asbesto y de los productos de combustión del carbón mineral, pero que esos no garantizaban una real y verdadera protección frente a este tipo de contaminantes, por cuanto permitían el ingreso de las sustancias al organismo de los trabajadores, afectando en primer lugar su sistema respiratorio.
Indicó que el 8 de mayo de 2006, la administradora de riesgos profesionales Suratep, hoy Sura, emitió un documento en el que precisó la necesidad de proteger al 100% de los trabajadores de la Planta de Cogua, lugar donde laboró el actor, dados los efectos de las ya referidas sustancias comprobadamente cancerígenas, como generadoras de una contaminación ambiental, estableciendo el tipo de contaminante presente en el sitio de trabajo y el protector respiratorio requerido para disminuir la severidad de concentración ambiental.
Así las cosas, precisó que, a pesar de las recomendaciones emitidas por el ISS y ARL, la empresa continuaba empleando el aire comprimido como Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 4 mecanismo de limpieza, lo cual hacía que persistiera la grave contaminación ambiental. Explicó que el 29 de enero de 2014 elevó ante la demandada la reclamación administrativa, ello con el fin de obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo, dado que ha cotizado al sistema general de pensiones un total de 29 años en actividades de alto riesgo, esto es, 1498.80 semanas (f.os 1 a 35).
La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones alegando que carecían de fundamento legal y fáctico, pues el actor no era beneficiario del régimen de transición y no cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 4 y 5 del Decreto 2090 de 2003 y 15 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.
En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del promotor del proceso, que laboró en la empresa Cristalería Peldar S. A. y que comenzó a cotizar por intermedio de tal sociedad desde el 9 de mayo de 1979; aclaró que el actor no acreditó que durante el vínculo laboral con Peldar S. A. haya desempeñado actividades de alto riesgo, especialmente actividades con exposición a sustancias altamente cancerígenas, tales como la sílice y el asbesto.
Frente a los demás dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa adujo que la parte actora no acreditó el ejercicio de actividades en las cuales se involucren Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 5 sustancias altamente cancerígenas como la sílice y el asbesto, tampoco se vislumbra rasgos de exposición a tal riesgo, de ahí que no sea viable reconocer la pensión reclamada.
Agregó que, pese a que la empresa empleadora esté catalogada como de alto riesgo, ello no implica que todos los trabajadores hayan estado expuestos. Propuso como excepción previa la falta de integración del litisconsorcio necesario con Cristalería Peldar S. A. y como excepciones de mérito, la inexistencia del derecho y obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, improcedencia de intereses moratorios, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.os 354 a 365).
El juzgado, mediante auto del 1 de junio de 2016, negó la referida excepción previa (f.°387); decisión que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en providencia del 24 de agosto de 2016 (f.° 395). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de octubre de 2017, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES […] a reconocer y pagar al demandante JORGE ARTURO LEÓN ROZO […] la pensión especial de vejez a partir del 1° de julio de 2008, en cuantía inicial de DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($2.308.459.50) junto con los Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 6 respectivos aumentos legales y la mesada adicional de diciembre, autorizando a la demandada para descontar de ella los valores correspondientes a los aportes a salud.
SGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción parcial sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 29 de enero de 2011 y declaradas no probadas las demás excepciones propuestas por la parte demandada.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES […] a reconocer y pagar al demandante los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 29 de enero de 2011 y hasta la fecha de su inclusión en nómina de pensionados.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte accionada dentro de las que deberá incluirse la suma equivalente a cuatro (4) salarios mínimos por concepto de agencias en derecho.
QUINTO: En caso de no ser apelada CONSÚLTESE. (f.os 438 y 439). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer la apelación de la parte demandada y la consulta a favor de ésta, mediante fallo del 29 de noviembre de 2017, revocó el fallo de primera instancia, en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones y no condenó en costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado señaló que de acuerdo con la historia ocupacional suscrita por el gerente de relaciones industriales de Cristalería Peldar S. A., el actor laboró para dicha empresa desde el 2 de julio de 1980 hasta el 10 de junio de 2008, en la ejecución de «trabajos sencillos como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza y movimiento de materiales», esto es, labores varias desarrolladas en cualquiera de las Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 7 dependencias de la planta.
Indicó que esa labor se desplegó sin exposición al calor, realizada con «las manos, escobas, traperos, papel y movimiento de cajas» en el «área de bodega de vidrio plano». Sostuvo que, según el estudio ambiental de polvo adelantado por el ISS en febrero de 1988 y según el flujo del proceso del vidrio, la bodega de vidrio plano en la que el actor desempeñó sus actividades se encontraba previo al despacho del producto terminado e inmediatamente después del área de producción y empaque, por lo tanto, las funciones realizadas por el señor León Rozo no estaban relacionadas con la manipulación de materias primas y, en consecuencia, su lugar de trabajo no estaba expuesto a las partículas de sílice y asbesto, que según diferentes estudios estaban presentes en otras áreas y puestos de trabajo como el área de formación y quebrado de vidrio plano. Además, precisó que ninguno de los estudios o conceptos allegados analizó específicamente el puesto de trabajo del promotor del proceso.
Agregó que a solicitud de la parte actora fueron decretados los testimonios de Siervo Tulio Arévalo, Parmenio Barrera y Ricardo Álvarez, quienes no comparecieron en la oportunidad indicada por el juez, pues según el apoderado de la parte actora, los testigos eran enfermos ocupacionales por lo que no fue posible su asistencia. El ad quem indicó que no encontró elemento alguno que permitiera concluir que, contrario a lo consignado en la historia ocupacional, el demandante hubiera laborado de Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 8 manera permanente en áreas en las que había exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Puntualizó que, si bien en dicha historia se indicó que las labores del actor se realizaban en cualquiera de las dependencias de la planta, él no aportó elementos probatorios para establecer que trabajó en un área diferente a la señalada por la empleadora, o que, en las que estuvo, su salud fue menguada, faltando de esta forma a la carga de demostrar los supuestos fácticos en que fundó sus pretensiones, conforme a las previsiones del artículo 167 del CGP.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado respecto de los numerales primero, tercero y cuarto, además, provea en costas como corresponda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 9 interpretación errónea de los artículos 12, 13, y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 141 de la Ley l00 de 1993, Ley 436 de 1998 que aprobó el Convenio 162 de la OIT la cual fue declarada exequible mediante sentencia CC C496-98, sentencia CC C038-2004 por la cual se dispone la aplicación de todos los convenios por tratarse de derechos humanos; artículo 11 del Decreto 1295 de 1994, 8 del Decreto 1161 de 1994, Decreto 2633 de 1994; 1, 2 y 3 del Decreto 1832 de 1994, Decreto 917 de 1999, Decreto 2463 de 2001, artículo 54 A del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social; 53 de la Carta Política y 177 del Código de Procedimiento Civil.
En la demostración del cargo, asegura que, con las pruebas allegadas, se acreditó la exposición continua del demandante a sustancias comprobadamente cancerígenas, así como el conocimiento sobre el particular de la demandada desde 1988. Además, precisa que la empresa está catalogada como de alto riesgo y los estudios efectuados por ella, el ISS y la ARP Suratep demuestran la alta peligrosidad de la labor encomendada, de donde colige que, el demandante estuvo expuesto sustancias peligrosas para la salud.
Aduce que la demandada cuenta con los instrumentos apropiados para asegurar el pago oportuno y completo de los aportes, por lo que no puede evadir su responsabilidad de reconocer y pagar las prestaciones al Sistema de Seguridad Social, previendo que no es necesario que el trabajador estuviese enfermo o muera para calificar si estuvo o no expuesto a las sustancias cancerígenas, puesto que tan solo Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 10 se requería demostrar esa exposición, circunstancia que probó a través de los estudios, sentencias y demás pruebas documentales y testimoniales aportadas al proceso.
Señala que la infracción directa de la ley se presentó por la interpretación errónea de las normas efectuadas por el Tribunal, no obstante, las suficientes y contundentes pruebas que acreditaban que en la empresa Peldar S. A. existió material particulado altamente contaminante. Por lo anterior, «sumado el arsenal probatorio mediante el cual se demostró el tiempo de trabajo, el de exposición y la edad del actor», se debió condenar al reconocimiento y pago de la pensión especial deprecada, junto con el pago de las mesadas pensionales y los intereses moratorios.
VII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, aduce que existe una equivocada estructuración de la proposición jurídica, pues a pesar de que se invoca la modalidad de interpretación errónea, lo cierto es que, en la demostración del cargo, la censura centra su sustento en aspectos que necesariamente implican una valoración probatoria.
Dice que la parte recurrente combina inapropiadamente argumentos de orden jurídico propios de la senda directa, con expresiones y reflexiones relacionadas con los medios de prueba inherentes a la vía indirecta, utilizando simultáneamente los dos senderos de ataque en el cargo, lo Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 11 cual es improcedente en el recurso de casación, dado que son completamente autónomas y excluyentes entre sí. Señala que el censor no ataca los pilares fundamentales de la sentencia de segundo grado, dado que no precisó puntualmente en qué consistió el supuesto yerro cometido por el Tribunal ni mucho menos argumentó cómo debió ser el acertado proceder para no haber cometido el presunto dislate.
Además, omitió singularizar los artículos que estima son infringidos por el juzgador de segundo grado, dado que no se puede atacar una norma en su totalidad, que para el caso corresponden a los Decretos 917 de 1999 y 2463 de 2001. VIII. CONSIDERACIONES La Corte comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.
Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes. Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 12 se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto, acorde con la acusación formulada por la censura.
Al analizar el cargo se puede apreciar que presenta falencias de orden técnico que impide su estudio de fondo, tal y como pasa a explicarse: 1. El recurso de casación puede ser interpuesto por dos causales: la primera, generada por la violación de la ley; la segunda, por el desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus (artículo 87 del CPTSS).
La violación de la ley sustancial o causal primera puede darse a través de las denominadas vías directa e indirecta. Se acude a primera cuando el juzgador arriba a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional, por yerros exclusivamente jurídicos y bajo la modalidad de infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, quedando por fuera de discusión todo lo relativo a los aspectos netamente fácticos.
Por su parte, debe acudirse a la senda indirecta cuando el Tribunal estima erróneamente o deja de apreciar algún medio de prueba, lo que genera la comisión de errores de hecho. Sin embargo, la censura incurre en la impropiedad de hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 13 segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.
Recuérdese que cuando se acusa la sentencia por la vía jurídica, se parte de la aceptación de los supuestos de hecho definidos por el Tribunal a partir de los elementos probatorios del proceso y, por ende, lo que se busca es demostrar un error de tipo jurídico. Asimismo, cuando se acude a la senda indirecta, lo que se pretende demostrar es un error de hecho, esto es, una equivocación del fallador de segundo grado por la errada valoración de los elementos probatorios o por su falta de apreciación, sin incluir controversias de índole jurídica.
Así, no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza al estar originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195, y CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684). La Corte encuentra que en el cargo, pese a dirigirse por la senda jurídica, el recurrente introduce alegaciones de tipo fáctico al considerar que con las pruebas allegadas se acreditó su exposición continua a sustancias comprobadamente cancerígenas y el conocimiento de la demandada sobre tal circunstancia desde el año de 1988, así como aducir que se dio una interpretación errónea cuando las pruebas acreditaban que en la empresa Peldar S. A. existió material particulado altamente contaminante, de lo Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 14 que concluye que «sumado el arsenal probatorio mediante el cual se demostró el tiempo de trabajo, el de exposición y la edad del actor», se debió condenar al reconocimiento y pago de la pensión especial deprecada. 2.
En el cargo formulado no se desarrolló esfuerzo argumentativo dirigido a poner en evidencia los supuestos desatinos jurídicos del juez de la alzada, con lo que el censor olvida que la «labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con una retórica vacua […]» (CSJ SL765-2013). Se indica lo anterior porque en la acusación presentada, el recurrente se limita a mencionar genéricamente que la demandada cuenta con los instrumentos apropiados para asegurar el pago oportuno y completo de los aportes, por lo que no puede evadir su responsabilidad de reconocer y pagar la prestación cuando fue demostrada la exposición al riesgo en su salud, sin explicar o ahondar en las razones por las cuales consideraba que se dio la interpretación errónea de las normas denunciadas. 3.
Ahora, el cargo también luce desenfocado, pues, revisada la decisión controvertida no se advierte que el Tribunal hubiera fundamentado su decisión en el ejercicio hermenéutico sobre las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica. En tal dirección, no es admisible que se denuncie la interpretación de unas normas a las cuales no acudió el sentenciador para proferir la decisión. Es pertinente señalar que, al analizar una acusación Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 15 similar a la presente, en donde se perseguía la pensión especial por alto riesgo de un extrabajador de Cristalería Peldar S. A., la Sala consideró: En efecto, recordemos que cuando se acusa a una sentencia de ser violatoria en forma directa de la ley, en la modalidad de interpretación errónea, ello se traduce en el dislate «en que incurre el juzgador, […] cuando al precepto se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma legal» (CSJ SL918-2021).
De manera que para que salga avante el embate, se debe demostrar principalmente que la sala sentenciadora acudió a los preceptos legales que se pregonan como indebidamente interpretados, para luego, con ello, enrostrar el alcance indebido que se extiende; lo que no tuvo lugar en el cargo planteado donde el censor se limitó a enunciar de forma general y sin discriminación alguna, leyes y decretos en los que se no se edificó la decisión adoptada en segunda instancia. En ese orden, no se puede endilgar al Tribunal que interpretó erróneamente un articulado al que nunca acudió para fundamentar su decisión, lo que además se ve agravado en el caso bajo la lupa, donde el censor al desarrollar su reparo realiza una mixtura de aspectos fácticos con jurídicos, sin que ello sea posible al acudir a la vía directa puesto que esta transgresión «implica llegar a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional, por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el juzgador obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fácticos» (CSJ SL4119-2020).
(CSJ SL3697-2021) 4. La Corte reitera que las exigencias de la demanda de casación no corresponden a un culto a las formalidades sino a elementos esenciales de la racionalidad del recurso, de ahí que los cargos deban ser completos en su formulación, suficientes en su desarrollo y eficaces en lo que persiguen. En providencia CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037, reiterada, entre otras, en CSJ SL8626-2014, dijo: Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 16 […] Frente al cúmulo de deficiencias formales que exhibe la sustentación del recurso extraordinario interpuesto por la demandante, algunos puestos de presente por la réplica, la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). Por último, el recurso extraordinario no es una tercera instancia y su finalidad es controvertir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, por lo que le correspondía al casacionista la carga de acreditar de manera puntual y objetiva los desaciertos en que consideró incurrió el Tribunal, al no hacerlo la decisión se mantiene incólume debido a la doble presunción de acierto y legalidad que la protege.
Así las cosas, el cargo se aproxima más a un alegato de instancia que a la sustentación de un recurso extraordinario, pues no contiene una acusación elaborada con el cumplimiento de las reglas mínimas de técnica requeridas para permitir su estudio de fondo. En consecuencia, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de violación Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 17 medio, por aplicación indebida de las normas procesales contenidas en los artículos 164, 165, 167 y 176 del Código General del Proceso, aplicable en esta sede por remisión analógica expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en consonancia con lo dispuesto en los artículos 51, 60 y 61 del mismo Estatuto Procesal; violación de medio que condujo a la no aplicación del artículo 40 del Decreto 2090 de 2003 en consonancia con los artículos 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.
Asegura que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por acreditada, siendo evidente, la relación de causalidad respecto a las funciones desarrolladas por el actor con los niveles de exposición, para el único cargo desempeñado durante toda la existencia del vínculo contractual laboral en ejercicio del cargo de LABORES VARIAS, como quiera que en ejecución de dicho cargo y, por supuesto, durante toda la relación contractual de más 29 años, el trabajador estuvo expuesto directamente al asbesto en la sección de vidrio plano y en forma indirecta a la acción de otras sustancias comprobadamente nocivas para su salud, particularmente del carbón y de la sílice, entre otras semejantes dañinas para su organismo. 2.
No dar por demostrado, siendo ostensible, que, aunque los estudios puedan determinar que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, sin embargo, el riesgo es igualmente inminente por el manejo de material particulado de alta volatilidad y contaminación ambiental. 3. No dar por demostrado, estándolo, que los niveles de exposición a los distintos riesgos conforme a los estudios en ninguno se declararon extinguidos. 4.
No dar por cierto, existiendo certeza, que el demandante no hubiese estado durante toda la relación laboral en los sitios de mayor concentración de la contaminación, el riesgo de ésta no aparece por ello reducida y, a la inversa, dar por demostrado, sin estarlo, que el posible menor nivel de contaminación en algunos lugares de la empresa no ponía en riesgo al trabajador demandante ni dar por evidente, siéndolo, que el mayor o menor Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 18 nivel de exposición y de nivel de contaminación no diferenciaba el riesgo. 5.
No dar por demostrado estándolo que el demandante desarrollaba las labores encomendadas en secciones de la planta de alto grado de contaminación pues su sitio de labores estuvo todo el tiempo en la sección de vidrio plano donde se manipuló y estuvo expuesto al asbesto, como quiera que ahí estaban todas las máquinas con rodillos de asbesto. 6.
No dar por demostrado, siendo manifiesto, que el demandante estuvo expuesto permanentemente, durante más de 29 años, al mayor o menor nivel de contaminación general existente en la empresa afiliadora y empleadora del actor y que, de acuerdo con la ley, adquirió el derecho a su pensión especial de vejez. 7. No dar por demostrado, existiendo certeza, que conforme lo reseñan los estudios, se destaca en los mismos la contaminación de carácter general por material particulado en la empleadora con la consecuente superación de valores límites permisibles en toda el área física de la planta física de la planta de producción de Cristalería Peldar S. A. en Cogua. 8.
No dar por demostrado, siendo evidente, que por el sólo hecho de haber estado desempeñando el cargo de LABORES VARIAS, durante más de 29 años continuos, es decir, más de 1503,80 semanas, en actividades expuestas al medio ambiente altamente contaminado por material particulado (sílice, asbesto, carbón), la sentencia ha debido reconocer el derecho a la pensión especial. 9.
No dar por demostrado, siendo evidente que el demandante acreditó el riesgo y la totalidad del tiempo para hacerse acreedor a la pensión especial solicitada. 10. No dar por demostrado, siendo evidente que, precisamente por el alto grado de contaminación a nivel general, en ejercicio del único cargo desempeñado por el señor JORGE ARTURO LEON ROZO durante más de 29 años, desplazándose por todos los lugares de la planta y además por estar asignado al sitio donde se encontraba los rodillos de asbesto, lo que necesariamente logra determinar el riesgo de contaminación al que el demandante estuvo expuesto y, no dar por cierto, a pesar de la evidencia, que el demandante no era la excepción a esa exposición general en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., demostrada en el proceso. 11.
Dar por demostrado, siendo evidente lo contrario, que obra prueba técnica que permite concluir que el demandante estuvo expuesto durante todo el tiempo de trabajo a la alta y general Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 19 contaminación comprobada en toda la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. 12. No dar por demostrado estándolo, que de conformidad con los estudios, define en el acápite Control en la Fuente que " Para el área de descargue de materias primas, según lo observado respecto a las condiciones locativas, y, considerando que las concentraciones halladas están afectando las áreas vecinas, se recomienda evaluar la posibilidad técnico factible de diseñar un sistema de extracción que cubra las zonas de descargue, principalmente, para de esta manera evitar que las partículas se dispersen en el ambiente.
Esta medida también puede ser contemplada para el área de preparados menores, donde también se genera polución por la manipulación de las materias primas " Resaltado es de mi autoría. 13. No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas recaudadas se encuentra claro que parte de las materias primas usadas en la empresa Cristalería Peldar Ltda., es la sílice, materia prima y el asbesto como elemento aislante de calor indispensable en la producción del vidrio, los que a través del polvo que se expande genera en los trabajadores contaminación por partículas cancerígenas. 14.
No dar por demostrado estándolo, que la sílice y el asbesto, como parte importante y de utilización ineludible y repetida, como parte de las materias primas utilizadas en la industria del vidrio, son elementos químicos del alta volatilidad, que se encuentran en todo el ambiente de la empresa, y desde luego genera una contaminación general, donde no solamente se encuentra expuesto el que manipula dichos elementos en forma directa, sino también aquellos que no están directamente en contacto directo con dicho material particulado, motivo por el cual la empresa se clasificó en el riesgo W para la parte administrativa y en riesgo V para la parte productiva, de lo que se colige que el alto riesgo es de toda la empresa. 15.
No dar por demostrado estándolo que, las fibras de asbesto son prácticamente indestructibles y que como estas fibras son tan finas se encuentran en el aire, flotan libremente y nunca se asientan, no son atrapadas por el moco o las cílias del aparato respiratorio y llegan al alvéolo sin obstáculo. 16. No dar por demostrado, estándolo que se calcula durante una jornada de ocho horas de trabajo en Peldar S. A., y de acuerdo con el límite aceptado de 2 fibras por cm cubico de aire, un individuo respira 15 millones de ellas. 17.
No dar por demostrado estándolo, que una fibra de asbesto que se respire a los 18 años permanecerá en los pulmones hasta la muerte. Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 20 18. No dar por demostrado estándolo que el asbesto produce asbestosis, enfermedad que provoca la pérdida de funcionamiento de los pulmones. Además, tiene otro efecto aún más serio: provoca que ciertas células del organismo se transformen en células cancerosas. 19.
No dar por demostrado estándolo que en la empleadora del actor no se dieron beneficios a los trabajadores ni en salarios, ni en condiciones laborales que defiendan su salud. 20. No dar por demostrado siendo evidente que, en Cristalería Peldar S. A. sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a sustancias comprobadamente cancerígenas en los diferentes momentos de su procesamiento. 21.
No dar por demostrado estándolo que en Cristalería Peldar S. A., se constató la existencia de severos problemas en relación a la salud ocupacional de los trabajadores, sobre los cuales es necesario desarrollar una profundización y educación en el conjunto de los mismos. 22. No dar por demostrado estándolo, que los polvos generados en los procesos y operaciones de la Planta Peldar presentó concentraciones de Sílice libre superiores al 2.0% y por consiguientes fueron consideradas como de alto riesgo higiénico sanitario. 23.
No dar por demostrado estándolo, que en todas las muestras analizadas el valor hallado para Polvos Totales y Fracción respirable superó el máximo permisible. 24. No dar por demostrado estándolo, que nunca se demostró haberse extinguido o eliminado los riesgos por contaminación de polvos. 25. No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que prácticamente sin excepción todas las sustancias utilizadas en la producción del vidrio en Cristalería Peldar S. A., son causa de alteración del organismo. 26.
No dar por demostrado, estándolo, que en lo corrido de la vida de la empresa Cristalería Peldar S. A., se han ocasionado enfermedades y muerte de los trabajadores de la misma por causa y con ocasión del trabajo desempeñado en un mismo centro de producción. 27. No dar por demostrado, estándolo, que en la industria Peldar se usan 15.000 agentes químicos y físicos y que debido a la expansión tecnológica se introducen 3000 agentes químicos que se introducen sin suficientes estudios y programas de Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 21 higiene y seguridad industrial que garanticen su uso sin peligro para los trabajadores de dicha empleadora. 28.
No dar por demostrado, estándolo, que las separaciones, aislamientos y encerramientos de las fuentes productoras de polvo en la Planta de Peldar no es hermética como lo establecen los estudios, lo que permite una mayor contaminación por material particulado dada su alta volatilidad. 29. No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que debido al descargue de materiales desde vehículos a granel en recepción materiales vidrio plano, la contaminación por polvos en la Cristalería Peldar S. A., es general en todo el ambiente. 30.
No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo a los estudios realizados en Cristalería Peldar en Cogua, se superaron todos los TLVs o valores límites permisibles. 31. No dar por demostrado, estándolo, que si el índice de riesgo es superior a uno (1) indica la existencia aparente de un riesgo para la salud del personal expuesto. 32. No dar por demostrado, siendo un hecho evidente que las concentraciones promedio halladas de Polvo Total Respirable en todos los casos muestreados superan el valor del 0.1 mg/m2, definido por la norma para polvos silíceos con contenidos de más del 2.0% de sílice libre. 33.
No dar por demostrado estándolo, que la limpieza y aseo de toda la planta de Peldar en Cogua se hace mediante el sistema de aire comprimido y barrido en seco, principal generador absoluto de contaminación general por material particulado. 34. No dar por demostrado estándolo, que inclusive hay contaminación en operaciones de manipulación del vidrio terminado. 35.
No dar por demostrado estándolo, que en la industria del vidrio la presencia de partículas es algo común y parte de este polvo puede ingresar y llegar hasta los pulmones. 36. No dar por demostrado estándolo, que la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo como consecuencia de la información contenida en los mismos estudios decretados como prueba en él -Presente proceso, estableció que: " En consecuencia y de acuerdo a la información entregada a nosotros por ustedes, las personas que desarrollan labores en la Empresa Peldar, como operarios directos en la producción del vidrio, están desempeñándose dentro de ambientes en los cuales hay definitivamente las condiciones para ser denominadas como de —alto riesgo" Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 22 37.
No dar por demostrado estándolo, que para ser acreedor el demandante a la pensión especial deprecada solo debe demostrarse la realización de la actividad de alto riesgo y el tiempo de exposición al mismo. 38. No dar por demostrado estándolo, que en la calificación aportada del compañero de labores del demandante, se estableció por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que el factor de riesgo causal del Mesotelioma pleural maligno por el que falleció, es exclusivo de la contaminación indirecta por asbesto, el cual estuvo presente y está presente en el ambiente laboral de la fábrica de vidrios de Cristalería Peldar, sustancia para la cual no existen medidas de control ambiental o de exposición personal. 39.
No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que los estudios sobre polvos realizados por la empleadora, el ISS, ARP Suratep (hoy ARL Sura), entre otros, se tradujeron en muestreos de carácter general en los que se analizó material particulado en la industria del vidrio donde estuvo expuesto el trabajador por más de 21 años, y no en análisis de puesto de trabajo individualizado.
Alega que los anteriores errores de hecho fueron producto de la equivocada valoración de la historia ocupacional (f.° 40 del cuaderno principal); el estudio ambiental de polvo realizado por el Instituto de Seguros Sociales en la empresa Cristalería Peldar S. A. en 1988, elaborado para la empresa Cristalería Peldar — Planta Zipaquirá — Sede Cogua (f.os 70 a 80 del cuaderno principal), y la declaración del testigo Siervo Tulio Arévalo Montaño. Así mismo, aduce que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas y piezas procesales: 1.- Demanda (fls. 1 a 35 del cuaderno principal). 2.- Reclamación administrativa presentada a COLPENSIONES.
(fls. 48 a 55 del cuaderno principal) 3.- Historia Laboral originaria de COLPENSIONES (Folios 62 a 67 del cuaderno principal). Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 23 4.- Copia de correspondencia interna de la empresa CRISTALERIA PELDAR S.A. de fecha septiembre 23 de 1987, Memorando distinguido con el número 25-DRI-0108, dirigido al señor Alberto Castillo — Superint.
Formación V. Plano, rubricada por Jaime E. Latorre Quintero — Director Relaciones Industriales. (fi. 68 del cuaderno principal). 5.- Copia de la inscripción de la empresa CRISTALERIA PELDAR 0I ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio del Trabajo), como de alto riesgo dando cumplimiento al artículo 64 del Decreto 614 del 14 de marzo de 1994, de fecha 22 de diciembre de 1994.
(fi. 78 del cuaderno principal) 6.- Estudio Técnico denominado "MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACION CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR", realizado entre los meses de septiembre de 1991 y abril de 1992 por el Grupo Guillermo Fergusson, elaborado para la empresa Cristalería Peldar — Planta Zipaquirá — Sede Cogua.
(Folios 92 a 113 del cuaderno principal). 7.- Cartilla del ISS Seccional Cundinamarca y D. E., denominada "ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA DE VIGILANCIA EPIDEMIOLOGICA EN EMPRESAS CON RIESGO DE SILICOSIS, realizado por el Instituto de Seguros Sociales — Colombia — Seccional Cundinamarca y D. E. — División de Salud Ocupacional, Bogotá. 1.991.- Folios 119 a 146 del cuaderno principal) 8.- Estudio Técnico denominado de Polvo, Ruido y Temperaturas por el Instituto de Higiene y Ambiente y Salud en septiembre de 1992, elaborado para la empresa Cristalería Peldar — Planta Zipaquirá — Sede Cogua.
(Fls. 147 a 164 del cuaderno principal). 9.- Estudio de Polvos realizado por la empresa Cristalería Peldar S. A. y el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda., en el año 1994, elaborado para la empresa Cristalería Peldar — Planta Zipaquirá — Sede Cogua. (fls. 165 a 181 del cuaderno principal). 10.- Concepto de Salud Ocupacional realizado por la empresa Cristalería Peldar S. A. en septiembre 13 de 1994.- (Fls 182 a 185 del Cuaderno Principal). 11.- Estudio Técnico denominado "INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE MATERIAL PARTICULADO", realizado por la Empresa Cristalería Peldar S. A. sede Cogua — Planta Zipaquirá y el Laboratorio de Higiene Industrial de SURATEP, en el mes de diciembre de 1996.
(Fls. 186 a 199 del cuaderno principal) Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 24 12.- Estudio Técnico denominado "Informe de ESPIROMETRIAS realizado por el centro para los trabajadores "CPT" de "SURATEP" octubre de 2000. (Fls. 200 a 216 del cuaderno principal). 13.- Estudio Técnico denominado "INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUIMICOS — MATERIAL PARTICULADO" elaborado por el Centro de Trabajadores de SURATEP REGIONAL CENTRO — LABORATORIO DE HIGIENE INDUSTRIAL, elaborado para la empresa Cristalería Peldar — Planta Zipaquirá — Sede Cogua, en el mes de marzo de 2001.
(Fls. 217 a 221 del cuaderno principal) 14.- Informe de Evaluaciones de Material Particulado, Sílice y Humos de Soldadura del año 2003, realizado por la Empresa Peldar S.A. y SURATEP Laboratorio de Higiene Industrial. Fls. 222 a 236 del cuaderno principal. 15.- Informe de Evaluaciones Ambientales de Contaminantes Químicos de Suratep — Laboratorio de Higiene Industrial — Regional Centro, Elaborado por Ana Cristina Huertas Huertas. - Cogua, noviembre de 2005.
(Folios 237 a 259 del cuaderno principal). 16.- Documento de la Organización Mundial de la Salud, Centro Internacional de Investigaciones sobre cáncer, monografías IARC sobre la evaluación de los riesgos cancerígenos para los humanos "Sílice". Folios 260 a 266 del cuaderno principal. 17.- Documento Organización Mundial de la Salud - Eliminación de las enfermedades relacionadas con el Amianto (Asbesto) resolución 58.22 sobre prevención y control del cáncer 2005.
Folios 267 a 270 del cuaderno principal. 18.- Evaluación de sílice, realizado por la Administradora de Riesgos Laborales "BOLIVAR" en la empresa Cristalería Peldar S.A. del mes de mayo de 2012. Folios 271 a 278 del cuaderno principal. 19.- Evaluación de Fibras Respirables de Asbesto en el Ambiente Ocupacional, elaborado por la Empresa Cristalería Peldar 01 en la Planta Zipaquirá, año 2012.
(Fls. 279 a 287 y vuelto del Cuaderno Principal) 20.- Copia de resolución que niega permiso de emisiones atmosféricas de Fecha 05 de Julio de 2013 emitido por la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA "CAR" que niega licencia ambiental a la empresa Cristalería Peldar S.A. (Fls. 288 a 296 del cuaderno principal. 21.- Solicitud presentada a la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo el 1 de febrero de 2008, la cual obra a folios 297 a 299 del cuaderno principal.
Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 25 22.- Respuesta de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo calendada 26 de febrero de 2008, dirigida a los señores Siervo Tulio Arévalo Montaño y Francisco Javier Contreras B., del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria del Vidrio y Afines de Colombia — SINTRAVIDRICOL. (Folios 300 y 301 del cuaderno principal). 23.- Copia del Dictamen y sustentación de calificación de origen de la enfermedad profesional del señor José Miguel Quiroga Larrota (q.e.p.d.), de fecha 24 de marzo de 2006, emanado de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
(Folios 302 a 306 y vuelto del cuaderno principal) 24.- Copia Dictamen que contiene la calificación de origen de la enfermedad profesional del señor Juan Darío Moreno Santana (q.e.p.d), de fecha 7 de abril de 2011 emanado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, quien fallece como consecuencia de una enfermedad profesional (Fl. 377 a 309 del cuaderno principal) 25.- Copia del documento que contiene el escrito dirigido al señor Héctor Alfonso Murcia Cortés de fecha 13 de agosto de 2010 en el que se califica la enfermedad silicosis nodular simple son compromiso funcional padecida por el citado ex trabajador de Cristalería Peldar S. A. como profesional.
Folio 310 del cuaderno principal. 26.- Copia del Dictamen, ponencia de calificación de origen de la enfermedad profesional del señor Víctor Hugo Forigua Forero (q.e.p.d) emanado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, de fecha 20 de noviembre de 2013, mediante el cual se califica el origen de la neumoconiosis e hipertensión pulmonar primaria como enfermedad profesional.
(Folios 311 a 315 del cuaderno principal) 27.- Análisis de Puesto de Trabajo realizado al ex trabajador señor Víctor Hugo Forigua Forero (q.e.p.d).- (Folios 316 a 324 y vuelto del cuaderno principal). 28.- Copia del Dictamen, ponencia de calificación de origen de la enfermedad profesional del señor Parmenio Barrera Arcila emanado de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, de fecha 3 de abril de 2014, mediante el cual se califica el origen de la silicosis — enfisema como enfermedad profesional.
(Folios 325 a 330 del cuaderno principal 29.- Acta No. 57 de Comité paritario de Salud Ocupacional, calendada 3 de abril de 2007. Folios 331 y vuelto y 332 y vuelto del cuaderno principal. Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 26 30.- Copia de la sentencia proferida por la sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá D. C., M. P. Dr. Eduardo Carvajalino Contreras, dentro del proceso ordinario laboral de Siervo Tulio Arévalo Montaño contra el ISS.
(Fls. 333 a 342 del cuaderno principal). En la demostración del cargo, señala que no discute el tiempo servido de 29 años, 1 mes y 1 día, así como que prestó servicios en el área de «vidrio plano», lugar en donde se encuentran las máquinas a través de las cuales se «manipula el vidrio en caliente, y de esa manera el asbesto como elemento aislante de calor, se traduce en indispensable como la sílice para que el producto salga en perfectas condiciones».
Indica que el Tribunal no analizó cada una de las pruebas regular y oportunamente decretadas. En ese orden, asegura que el juzgador de segunda instancia, de manera contradictoria con la situación fáctica, advirtió que el demandante no estuvo expuesto a sustancias peligrosas comprobadamente cancerígenas y que requería de una prueba no necesaria en el presente asunto, como lo es el citado análisis del puesto de trabajo y que el actor no se hubiera enfermado, todo ello como resultado de la ausencia total del análisis del material probatorio que milita en el expediente.
Respecto a las pruebas mal apreciadas por el ad quem, expresa que éste consideró que en la bodega donde laboraba el demandante, no estaba expuesto al asbesto y sílice por no existir manipulación de materia prima; sin embargo, los diversos estudios acreditaban que en el sitio en el que el trabajador desempeñaba sus funciones se descargaban Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 27 materias primas tanto de envases como de vidrio plano, por ende, se trataba de lugares con alta concentración de polvos contaminantes.
Encuentra que el colegiado dejó de valorar la prueba de folio 241 en donde se acota que, en la zona de vidrio plano, respecto del operario de oficios varios se superó el límite permisible; la prueba de folio 107 muestra que sobresalen los riesgos por el empleo de materias altamente peligrosas, en un ambiente no diseñado para limitar la exposición de los trabajadores; según el folio 170, todos los procesos y operaciones muestran alta contaminación por diseminación de partículas; en el folio 179 se advierte que los polvos generados en los procesos de operaciones tienen concentración de sílice superiores al 3%; además, el documento de folio 183 muestra que el material particulado está en toda la planta.
Asegura que el Tribunal no hizo un análisis pormenorizado de los testimonios, dejando a un lado la obligación impuesta en los artículos 61 y 62 del CPTSS, pues, en forma muy simple refirió a uno de los deponentes, dejando a un lado a los que fueron compañeros del actor y suministraron, desde luego, elementos importantes respecto a los hechos materia de investigación. En ese orden, precisa que la sentencia de segunda instancia, carece de un verdadero y sucinto estudio y análisis, de un lado, del material probatorio, regular y oportunamente evacuado en el proceso y, de otro, de la ley y Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 28 la jurisprudencia, pudiéndose de esa manera concluir que el ad quem omitió su deber de analizar en forma minuciosa las pruebas, desplegando un verdadero y claro estudio, enfrentando todo el material probatorio con los hechos, puesto que de lo contrario, se atenta contra evidentes principios de derecho probatorio, tal como el de la veracidad.
Insiste que en la decisión recurrida se omitió la obligación de analizar la totalidad de las pruebas oportunamente allegadas al expediente, según los artículos 60 y 61 del CPTSS, dado que se limitó a enunciar algunas pruebas documentales. Luego de enlistar las pruebas dejadas de apreciar aduce que de la totalidad del material probatorio se colegía la exposición de sustancias peligrosas para la salud del trabajador.
Al respecto, destaca que el Tribunal adujo la ausencia de alto riesgo por estar ubicado en un lugar previo al despacho del producto terminado, sin evidenciar que la discusión del proceso fue por estar en el lugar en donde estaba los rodillos de asbesto de vidrio plano y porque el trabajador estaba en todos los lugares de la empresa, según la historia ocupacional (f.° 40).
Sobre este documento indica que el colegiado omitió el deber de analizar las pruebas en forma detallada enfrentándolas a los hechos de la acción, estudiándolas cada una. Destaca que el estudio de polvos de 1994 (f.° 168) evidencia que hay sílice inclusive en las labores que tienen que ver con la manipulación del vidrio terminado y que Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 29 existía una contaminación general en todo el ambiente, lo que está reafirmado con la prueba de folios 107, 109, 179 y 183.
De ahí que, la exposición se produjo a nivel general y no se demostró que hubiera estado cubierto, amparado o alejado de la contaminación. Alude al informe de evaluaciones ambientales de material particulado 1996 (f.° 188), del cual dice que se deriva que en la fabricación del vidrio están presentes los polvos contaminantes como arena, sílice, asbesto y carbón, en su condición peligrosa, esto es, particulado, el cual es manipulado en lugares donde no existen cierres herméticos ni se ha limitado la exposición a tales sustancias.
Señala que del documento emanado de la sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo (f.° 300) se incurre en el error trigésimo sexto, además, el estudio realizado por el grupo Guillermo Fergusson (f.° «92 a 1213») muestra que en el área de servicio tiene un medio ambiente altamente contaminado, sin excluir ninguna de las áreas que frecuentó el demandante en el cumplimiento de su trabajo, destacando que, según la historia ocupacional, el demandante ejecutaba labores en cualquiera de las dependencias de la planta.
Indica que la empleadora solicitó al Ministerio de Trabajo que clasificara a la empresa en el grado IV para el área administrativa y V para el área productiva. De ahí que, el actor no tenía que estar expuesto en los sitios de mayor concentración para determinarse que estuvo expuesto al riesgo por más de 29 años. Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 30 Alude al dictamen rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez proferido en el caso del señor José Miguel Quiroga Larrota, con el cual se muestra que el centro de producción estaba expuesto de manera general a unos contaminantes y la que enfermedad por la cual murió fue producto de la contaminación indirecta por asbesto.
Refiere al testimonio del señor Siervo Tulio Arévalo, del cual resalta que manifestó que el demandante estuvo expuesto a la contaminación de la empresa. En ese orden de ideas, luego de volver a enlistar las pruebas indebidamente valoradas, asegura que el Tribunal se equivoca al no entender que la exposición generalizada, se traduce en el requisito indispensable para el reconocimiento y pago de la prestación económica de que informa el escrito inicial, por cumplir 500 semanas aportadas, según la historia laboral de Colpensiones, en las actividades indicadas en el artículo 1 del Decreto 1281 de 1994, sin necesidad de demostrar contacto directo con el material particulado ni de prueba técnica adicional y distinta a las decretadas, como en forma inapropiada lo advierte la providencia de segunda instancia. De ahí que, al cumplirse con las condiciones requeridas para acceder a la pensión reclamada, era viable concederla.
X. RÉPLICA La demandada señala que el Tribunal apreció los medios de prueba arrimados al plenario y formó su libre Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 31 convencimiento conforme el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, bajo los principios de la sana crítica y la experiencia. Por lo anterior, el Tribunal no pudo haber incurrido en los desaciertos interpretativos que se le endilgan, porque al tomar su decisión libremente, abordó los medios de prueba arrimados al proceso, concluyendo con base en las disposiciones sustantivas, que el demandante no tiene derecho a la pensión especial de vejez.
XI. CONSIDERACIONES La censura, en esencia, cuestiona que el juez de alzada se equivocó en la valoración probatoria, en la medida que de los elementos denunciados emerge que el actor estuvo expuesto a alto riesgo en su salud originado en la contaminación generalizada por material particulado cancerígeno existente en la planta en donde laboró. En este cargo, la Sala advierte que el recurrente parte de un supuesto equivocado, esto es, entender que está por fuera de discusión que durante los 29 años, 1 mes y 1 día de servicios el actor laboró en el área en donde están las máquinas a través de las cuales se «manipula el vidrio en caliente», lugar en donde está presente el asbesto, como elemento aislante de calor, y el elemento sílice, cuando en realidad lo que encontró probado el fallador de segundo grado fue que en la bodega de vidrio plano en la que trabajó, estaba ubicada de forma previa al despacho del producto y Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 32 luego del área de producción y empaque.
De ahí que, contrario a lo que plantea el recurrente, halló que sus funciones no tenían relación con la manipulación de materias primas ni la producción del vidrio y, en consecuencia, su lugar de trabajo no estaba expuesto a las partículas de sílice y asbesto. Así las cosas, la acusación luce desenfocada, pues parte de supuestos que no estableció el fallador, lo que implica su desestimación ya que al dirigir de tal modo la crítica deja subsistentes los reales soportes sustanciales del fallo.
Recuérdese que la censura nada obtiene «si se ocupa de combatir fundamentos no tenidos en cuenta por el fallador porque, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en los verdaderos que dejó libres de ataque» (CSJ SL, 9 ag. 2005, rad. 24384). Aunado a ello, el cargo no cumple las condiciones mínimas cuando se cuestiona la valoración probatoria realizada por el Tribunal.
En efecto, tal y como la Sala ya ha tenido oportunidad de explicarlo, cuando se pretende derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado el fallo cuestionado, es deber del recurrente acudir a la senda de los hechos, individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico al examinar las pruebas calificadas; señalar con precisión los medios de convicción no apreciados o indebidamente valorados; contrastar lo que emergía de éstos frente a lo que Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 33 el fallador apreció de ellos; exponer por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto, identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida (CSJ SL, 23 marzo 2001, rad. 15148).
El recurrente olvida en el cargo explicar por qué esos desaciertos fácticos planteados tendrían las características de protuberantes y manifiestos; efectuar una confrontación correcta y suficiente, entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal; señalar qué es lo que en verdad acreditan o informaban cada una de las pruebas y manifestar en qué consistió el defecto valorativo en que incurrió en juez de alzada, esto es, precisando cómo la falta o defectuosa apreciación probatoria condujo al Tribunal a incurrir en un error trascendente en su decisión. Recuérdese que la demostración de los errores debe «estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial» (CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037).
De ahí que no baste con reseñar algunos medios probatorios y calificarlos como indebidamente valorados o dejados de apreciar (CSJ SL4734-2017), tal y como se realizó en la demostración, sin efectuar la debida confrontación entre ellos y lo razonado por el ad quem. La Sala, en un proceso en donde se debatía tema similar al presente, explicó que no basta con relacionar las pruebas Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 34 mal valoradas o dejadas de apreciar, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su equivocada estimación o su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, dado que es este el presupuesto de la aplicación indebida de las normas, lo que permite a la Corte establecer la magnitud del yerro.
Así lo explicó: Ante todo debe la Sala insistir nuevamente en que cuando se propone un cargo aduciendo indebida apreciación o falta de apreciación de las pruebas, como aquí ocurre, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su equivocada estimación o su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto de la aplicación indebida que se enrostra a la decisión y lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este recurso extraordinario.
Por ello, si bien en la demanda de casación no se explica de manera precisa las equivocaciones de cada uno de los elementos de persuasión denunciados, y en forma general indica que de la plataforma probatoria se infiere que «el demandante estuvo expuesto durante toda su relación laboral a la alta y general contaminación comprobada en toda la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A.», lo cierto es que contrario a los cuestionamientos presentados por la censura, la sala sentenciadora sí valoró los grados de concentración que se reportaban en la planta y fue ello, lo que la llevó a concluir en la inexistencia de la pluricitada exposición (CSJ SL3697-2021) En tal dirección, no es posible adentrarse en el análisis de las pruebas o piezas procesales denunciadas, entre ellas, la demanda inicial, la reclamación administrativa, la Resolución de la CAR que niega permiso de emisiones atmosféricas a la empleadora, la cartilla del ISS y los Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 35 documentos de la OMS sobre el cáncer, las cuales, si bien – en principio - son aptas, no fueron cabal y debidamente sustentadas en la demostración de la acusación, esto es, con el cumplimiento de los requisitos atrás aludidos, por consiguiente, no es posible que la Sala realice un estudio oficioso, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.
Ahora bien, si acudiendo a algunos apartes de la sustentación del cargo y a la somera alusión que efectúa el recurrente sobre algunos de los elementos de prueba, lo cierto es que no podría analizarse la mayoría de los denunciados y mencionados en la demostración por corresponder a dictámenes, estudios técnicos, exámenes investigativos y documentos que emanan de terceros y que, por ende, no son aptos en sede casacional, en la medida que la única demandada en el presente proceso fue Colpensiones.
De esa manera, la Corte encuentra que, de las pruebas referidas por el recurrente, no son aptas las siguientes: informe de evaluaciones ambientales de material particulado 1996 de Suratep (f.° 186); informe de Evaluaciones Ambientales de Contaminantes Químicos Suratep (f.° 237 y ss.); estudio denominado Materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular emitido por el Grupo Guillermo Fergusson (f.° 92 y ss.); concepto de Salud Ocupacional Cristalería Peldar S. A. firmado por el médico Fredy Luis Martínez Romero (f.° 183); comunicación de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo (f.° 300 y 301) y dictamen de la Junta Nacional de Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 36 Calificación de Invalidez proferido en el caso del señor José Miguel Quiroga Larrota (f.° 302).
Así lo consideró la Sala en caso similar al presente en donde precisó: Bajo el contexto que antecede, pasa la Sala al estudio de los medios de prueba del proceso que la recurrente indica como erróneamente apreciados por el Tribunal, no sin antes advertir, frente a los estudios denominados «MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR», «POLVO, RUIDO y TEMPERATURAS», «Estudio ambiental realizado por SURATEP» y «el Diagnóstico de calificación para pérdida de capacidad laboral en el caso del trabajador "JOSÉ MIGUEL QUIROGA LARROTA"», que dichas probanzas corresponde a exámenes investigativos que emanan de un tercero, respecto de los cuales esta Corporación ha sostenido que se les da el calificativo de documentos declarativos, pues «manifiestan el pensamiento de quien los ha creado o hecho crear a través de una declaración» (SC11822- 2015); de manera que se asimilan a un testimonio y en esa medida, no constituyen una prueba calificada en casación laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16/69, por lo que su estudio sólo es posible si previamente se demuestra un error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles, tal y como se advirtió en la sentencia CSJ SL3750-2020, donde la Sala resolvió un caso de similares características contra la aquí enjuiciada (CSJ SL716-2021).
También se denuncia como mal valorado el testimonio rendido por Siervo Tulio Arévalo, prueba que como es sabido, no es apta en casación, salvo cuando se demuestra yerro en una que si tenga la condición de calificada. No obstante, la Sala debe aclarar que la prueba testimonial no fue practicada, dado que, ante la inasistencia de los declarantes, el apoderado de la parte actora desistió de la práctica de ésta, según se observa en acta de audiencia de trámite visible en el folio 328.
Así las cosas, a continuación, la Sala analizará la Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 37 historia ocupacional del promotor del proceso y los estudios de polvo. Al respecto se tiene que en el primero de los mencionados documentos emitido el 4 de junio de 2012, se indicó: Cargo al ingresar: 1. Labores varias. Del 02-07-80 al 10-06-08 Responsable por la ejecución de trabajos sencillos como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza, movimiento de materiales.
Como su nombre lo indica, ejecuta labores varias que deben realizarse en cualquiera de las dependencias de la planta; es un colaborador y ayudante de otras personas en toda clase de trabajos que le sean asignados. Labor que realizaba sin exposición al calor durante turno de 8.0 horas. Con qué lo realizó: Con las manos, escobas, traperos, papel, movimientos de cajas, etc.
Sitio donde se realizaba la labor: En el área de bodega vidrio plano. Materiales y Máquinas en ese lugar: Galerías para acondicionamiento del vidrio, cajas de madera para empaque, papel, etc. Para todos los cargos relacionados, la jornada laboral es de 8 horas diarias, con descansos rotativos cada semana y con cambios de turno cada quince (15) días, hasta febrero de 2002 y en adelante, cada 8 días.
La actividad económica de la Empresa es la fabricación de artículos de vidrio. La anterior información fue obtenida teniendo en cuenta la hoja de vida y la descripción de oficios que tiene la empresa. (f.° 40). De acuerdo con este documento, el actor ejerció el cargo de labores varias, señalándose inicialmente que esa labor la desempeñó en cualquier área de la empresa; luego se precisó en la constancia como sitio donde realizaba la actividad laboral el «área de bodega de vidrio plano».
Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 38 De esta prueba no es dable afirmar que el promotor del proceso estuviera expuesto a la sílice y al asbesto, dado que de su contenido no se advierte que sus funciones estuvieran relacionadas directamente con el proceso de producción del vidrio. De ahí que no se aprecie un yerro protuberante del Tribunal al considerar que el demandante no demostró haber estado expuesto a sustancias nocivas para la salud.
Al analizar una historia ocupacional tratándose de un extrabajador de Cristalería Peldar S. A. que había desempeñado los cargos de labores varios y operador de tractomula, la Corte estimó que no evidenciaba la exposición a sustancias nocivas para la salud, para lo cual explicó: Del análisis objetivo de este documento no puede inferirse por sí solo, que en los referidos cargos el actor estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, como es lo afirmado por el censor, pues ciertamente no se evidencia que sus labores hayan estado relacionadas directamente con el proceso de producción o transformación del vidrio, como también lo dijo el Tribunal, tal y como se desprende las funciones ejecutadas en uno y otro cargo, debiendo resaltarse incluso, que en el de Operador de Tracto Mula, expresamente se alude a que su labor consistía en transportar «producto terminado», no pudiendo inferirse que estaba expuesto a material particulado, generado por la mezcla de los diferentes agentes químicos utilizados en esa actividad industrial.
Y frente al cargo de Labores Varias, aun cuando desempeñó las funciones en diferentes áreas de la empresa, particularmente en la de decoración y Cartonería, ciertamente no se advierte que las tareas por él desarrolladas tuvieran que ver con el proceso de producción del vidrio, lo cual impide deducir en forma certera y concluyente la exposición a sustancias nocivas para su salud (CSJ SL3750-2020).
En lo atinente al estudio ambiental de polvos que data del año 1988 (f.o 70 y ss.), fue realizado por el Instituto de Seguros Sociales, por ende, es calificada por provenir de la Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 39 entidad llamada a juicio. Allí se concluyó que «De acuerdo a los resultados obtenidos podemos concluir que en todas las secciones muestreadas se superan los valores límites permisibles, corregidos con un grado de riesgo comprendido entre 4.19 y 7.80» (folio 79 vuelto).
Sin embargo, no se aprecia que la bodega de vidrio plano en donde el demandante prestaba sus servicios hubiera sido una de las secciones en las cuales se realizó la evaluación, en la medida que, según el informe, se «tomaron las muestras de aire respirable» en las secciones de mina de arena, la planta de arena, mezclas – pesadoras, materia prima Peldar y materia prima de vidrio plano (vuelto folio 72).
Así, no se ve que dentro de las áreas evaluadas se encontrara el lugar específico en donde estaba ubicado el trabajador. De ahí que, de esta prueba no emerja que el actor hubiera estado expuesto a sustancias nocivas para la salud. De otra parte, en lo atinente a los estudios de polvos Cristalería Peldar de los años 1992 y 1994, documentos que tienen el membrete del Instituto de Higiene Ambiental y Salud Ltda., si la Sala pudiera adentrarse en su estudio, encontraría lo siguiente: En el primero de ellos se concluyó: «En todas las muestras analizadas el valor hallado para polvos totales y fracción respirable supera el máximo permisible» (folio 170 vuelto).
En el segundo, respecto de la evaluación del aire se indicó «Todo el personal que labora en planta térmica, molinos, materias primas y planta de arena, están expuestos a concentraciones de polvos silíceos […]» (f.° 153). Sin embargo, según estos documentos no se aprecia Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 40 que se hubiera valorado el área en donde laboraba el actor ni menos aun las actividades puntuales que tenía a cargo, lo que implica que no se probara que hubiera estado expuesto a sustancias cancerígenas.
Así las cosas, no se evidencia que el juez plural haya incurrido en los errores fácticos que le atribuye el promotor del proceso, dado que no demostró equivocación del fallador al considerar que no se probó la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. Lo anterior, por cuanto se mantuvo incólume la conclusión de que el cargo del actor no tenía un contacto directo en el proceso de producción y fabricación del vidrio, debiendo destacarse que, la exposición de un trabajador a un alto riesgo «no puede inferirse por el solo hecho de desarrollar sus funciones en diferentes áreas de la empresa», estar la empleadora calificada en grado IV y V de riesgo o por haber laborado en tal sociedad durante más de 29 años, en la medida que para ello se «requiere del estudio y análisis del puesto de trabajo y de las labores ejecutadas […]» (CSJSL3750-2020), que fue precisamente la evaluación que echó de menos el Tribunal en la decisión recurrida.
Así lo explicó la Corte, en donde además reiteró que la comprobación de la exposición de un trabajador a sustancias nocivas para la salud dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, según el cargo y labores desarrolladas, máxime cuando no se demandó o vinculó al empleador, quien era el llamado a desvirtuar las afirmaciones contenidas en el escrito inaugural.
En efecto; la Sala manifestó: Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 41 De otra parte, tampoco le asiste razón al censor en cuanto a la supuesta inversión de la carga de la prueba, pues sin duda alguna es al trabajador a quien incumbe demostrar en juicio que las actividades por él efectuadas, son de aquellas a las que la ley se refiere como constitutivas para acceder a la pensión especial pretendida, sin que pueda partirse de la base de que la exposición a sustancias peligrosas, era en general para todos los trabajadores, como lo infiere el recurrente, de los estudios arrimados al informativo, y por el hecho de que la empleadora estaba calificada como de riesgo IV y V, pues se itera, tal análisis debe hacerse de manera individual, y dependerán de las circunstancias particulares que de cada cargo y labores que en él se desarrollen se avizoren, no pudiéndose hacer un mismo racero en forma general; a lo que se debe sumar, que la empresa Cristalería Peldar S.A., en donde laboró el señor Vanoy Melo, no fue vinculada al proceso, quien era la llamada a desvirtuar o no, las afirmaciones contenidas en el escrito inaugural, y no la entidad de seguridad social enjuiciada, como lo aduce el demandante.
(CSJSL3750-2020; subrayado fuera del texto original). Por lo anterior, el cargo no prospera y en consecuencia no se casa la decisión. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora recurrente, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la parte demandada opositora la suma de $4.700.000 M/cte, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2017 por la Sala Radicación n.° 81672 SCLAJPT-10 V.00 42 Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ARTURO LEÓN ROZO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Las costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.