CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61730 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4979-2018 Radicación n.° 61730 Acta 43 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor RAFAEL ARTURO RAMÍREZ FONTALVO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 17 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la sociedad TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – y al cual fue integrado el recurrente como litisconsorte necesario.
I.
ANTECEDENTES La sociedad Termobarranquilla S.A. E.S.P. presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener que se reconociera el carácter compartido de la pensión de jubilación que le otorgó al señor Rafael Arturo Ramírez Fontalvo, con la pensión de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales, y que, como consecuencia, se ordenara a su favor el pago del retroactivo pensional causado respeto de esta última prestación. Para fundamentar sus súplicas, señaló que el señor Rafael Arturo Ramírez Fontalvo le había prestado sus servicios a Corelca S.A. y que dicho vínculo laboral le había sido transmitido, por sustitución patronal; que, en vigencia de la relación laboral, el citado trabajador había sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que, además, por medio de un acta de conciliación suscrita el 15 de marzo de 2000, le había concedido una pensión voluntaria, «…compartible con la pensión de vejez que le reconozca el Sistema General de Pensiones…»; que, efectivamente, el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución no. 2769 del 16 de marzo de 2007, le reconoció a su exservidor una pensión de vejez, pagadera desde el mes de abril de 2007, con un retroactivo correspondiente a las mesadas causadas entre agosto de 2001 y marzo de 2007 igual a $193.401.082; que a pesar de que la pensión voluntaria era compartida y tenía a su cargo solamente el pago del mayor valor, continuó cancelando la totalidad de la prestación; que, en tal sentido, el valor del retroactivo de la pensión de vejez debía ser girado a su favor; y que, pese a ello, el Instituto de Seguros Sociales dejó en suspenso el pago de dicho rubro, debido a la injustificada oposición del pensionado.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió que el señor Rafael Arturo Ramírez Fontalvo estuvo afiliado a la institución y que, por haber cumplido los requisitos legales pertinentes, le había reconocido una pensión de vejez. En torno a lo demás, expresó que no era cierto o que no le constaba.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción y buena fe. Al proceso fue integrado, como litisconsorte necesario, el señor Rafael Arturo Ramírez Fontalvo, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Admitió que le había prestado sus servicios a la empresa demandante y que había obtenido el reconocimiento de una pensión de jubilación, así como una pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, pero, arguyó, dichas prestaciones eran totalmente autónomas e independientes.
Frente a lo demás, anotó que no era cierto o que no se trataba de hechos. En su defensa propuso las excepciones de fondo de improcedencia de las pretensiones y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Sexto Adjunto Laboral del Circuito de Barranquilla profirió fallo el 31 de marzo de 2011, por medio del cual declaró que las pensiones percibidas por el señor Rafael Arturo Ramírez Fontalvo eran compartidas y, como consecuencia, condenó a la entidad demandada a pagar a la sociedad demandante el valor el retroactivo de la pensión de vejez.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación presentados por los apoderados de la parte demandante y del señor Rafael Arturo Ramírez Fontalvo, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la sentencia del 17 de septiembre de 2012, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.
Para fundamentar su decisión, en lo que concierne a los temas tratados en el recurso de casación, el Tribunal estimó que su labor estaba centrada en determinar «…si el retroactivo pensional le corresponde al señor Rafael Ramírez o a la demandante, de conformidad con los puntos de la apelación…» En tal sentido, precisó que la figura de la compartibilidad pensional existía desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y su finalidad era la de liberar a los empleadores del pago de las pensiones, luego de trasladar su reconocimiento al Instituto de Seguros Sociales, con el pago del mayor valor que se pudiera generar.
Indicó también que las pensiones extralegales reconocidas a partir del 17 de octubre de 1985 eran compartidas, por regla general, salvo que las partes en la negociación colectiva decidieran concebir su pago autónomo e independiente de las prestaciones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales. En apoyo de sus reflexiones, citó apartes de la decisión emita por esta corporación CSJ SL, 30 en. 2001, rad. 14207.
Para el caso concreto, advirtió que, por medio de un acta de conciliación, la sociedad demandante y el señor Rafael Arturo Ramírez Fontalvo habían acordado el pago de una «…pensión voluntaria compartible con la pensión del Sistema…», mientras que, a través de la Resolución 2769 de 2007, el Instituto de Seguros Sociales le había reconocido al mismo trabajador una pensión de vejez, a partir del 8 de agosto de 2001, con fundamento en la Ley 33 de 1985.
A partir de lo anterior, señaló que no era cierto que la pensión de jubilación de la empresa se hubiera reconocido con fundamento en la convención colectiva de trabajo, pues, entre otras cosas, el trabajador había sido pensionado con menos tiempo de servicio que el exigido en dicho acuerdo, de manera que no resultaba atendible el reclamo del apelante, con fundamento en el cual el a quo había modificado la convención colectiva de trabajo.
Luego de ello, teniendo en cuenta el interrogatorio de parte rendido por la representante legal de la demandante, destacó que era cierto que la sociedad no había continuado el pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones, luego de la terminación de la relación laboral, «…lo que llevaría a pensar que al incumplir la obligación de continuar cotizando, la pensión voluntaria se convierte en compatible que no compartible con la de vejez.» No obstante, aclaró que, en virtud de la jurisprudencia desarrollada por esta corporación en torno al tema, «…el hecho de no haber continuado cotizando no implica necesariamente que la pensión sea compatible y el retroactivo pensional esté en cabeza del trabajador…» Explicó también que el pago del retroactivo a favor de la empresa «…no está directamente relacionado con el pago de las cotizaciones que posteriormente haga el empleador, sino una compensación a éste por las mesadas pensionales que sufragó cuando ya no tenía la obligación pues el trabajador cumplía los requisitos para obtener su pensión de vejez, y el pensionado nunca está desamparado, pues siempre está recibiendo su pensión.» Finalmente, resaltó que en el convenio de sustitución patronal suscrito entre Corelca S.A. y la sociedad TEBSA se había previsto que la sociedad sustituida no participaría en el pago de pensiones liquidadas con más del 75% del salario promedio, de manera que, como en este caso, la pensión voluntaria había sido superior a ese margen, Corelca S.A. no podía verse afectada con la decisión tomada.
RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado del señor Rafael Arturo Ramírez Fontalvo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, niegue las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado y que pasa a ser examinado por la Sala. CARGO ÚNICO Se formula de la siguiente manera: La sentencia acusada incurrió en violación medio, directamente el acuerdo 224 de 1996 expedido por el Seguro Social, por aplicación indebida de los artículos 376 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 6º y 61 del Decreto Reglamentario 3041 de 1966, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 049 de 1960 (sic), y los artículos 5º del Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1160 de 1994 que modificó el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, y los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política.
En desarrollo de la acusación, el censor acepta los supuestos fácticos sobre los cuales está construida la decisión del Tribunal, específicamente en cuanto al reconocimiento de la pensión voluntaria, en los valores allí consignados. En ese orden, alega que, a partir de la Ley 90 de 1946, el Instituto de Seguros Sociales fue concebido con el ánimo de subrogar a los empleadores en el pago de las pensiones, de conformidad con las normas reglamentarias que se dictaran para tales efectos, pero que, en todo caso, «…los reconocimientos y pagos que haya hecho, se deben realizar a favor de quien la causa y no a favor del empleador…» Expone también que el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, «…prescribe una prohibición en disfavor del Seguro Social, en el sentido de no permite ceder, embargar o retener las pensiones, y demás prestaciones económicas que otorgue…», de manera que los jueces no pueden ordenar el pago de las pensiones en forma diferente a las en que fueron reconocidas, por tratarse de un derecho subjetivo, personalísimo e irrenunciable.
Agrega que de allí se deriva el error jurídico del Tribunal, al prohijar el pago «…a favor de un tercero de un retroactivo que no le pertenece…», pues el Instituto de Seguros Sociales, en calidad de administrador, solo está facultado para pagar los dineros al personal jubilado. Por otra parte, dice que, de conformidad con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, las pensiones extralegales causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 son compartidas con el Instituto de Seguros Sociales «…siempre y cuando el trabajador cumpla con un tiempo de servicio igual o superior a los 10 años e inferior a los 20 años, a la fecha que nace la obligación de cotizar al seguro social por vejez, invalidez y muerte…» Por ello, alega que al actor no le eran oponibles los efectos de la compartibilidad y que, en todo caso, dicha figura «…solo faculta al empleador para no obligarse hacia futuro con el pago total de la mesada pensional, pero no lo autoriza para suspender el pago del retroactivo, y menos aún, le otorga poderes al seguro social para que disponga de las mesadas pensionales que le corresponde percibir al asegurado ordenando su reintegro a favor del empleador.» RÉPLICA Estima que el cargo no es claro en su estructura, pues, a pesar de mencionar una violación medio, no denuncia la infracción de alguna norma procesal, de manera que lo que puede entenderse es que está dirigido por la vía directa, por aplicación indebida.
Sostiene, igualmente, que, así entendido, el cargo no podría tener alguna prosperidad, pues ninguna de las normas mencionadas por el censor fue utilizada por el Tribunal en la confección de su decisión. Subraya también que, de cualquier manera, el Instituto de Seguros Sociales no retuvo, cedió o embargó el retroactivo pensional, sino que lo dejó en suspenso por un conflicto entre los beneficiarios, además de que tal rubro le corresponde a la entidad demandante, porque las pensiones del señor Rafael Arturo Ramírez Fontalvo son compartidas y la empresa pagó la totalidad de la pensión sin estar obligada a ello.
El apoderado del Instituto de Seguros Sociales señala simplemente que en realidad no puede oponerse al recurso de casación planteado y que, contrario a ello, solo puede «…confiar en que prospere…» y, de tal manera, obtener en sede de instancia una decisión favorable a sus intereses. CONSIDERACIONES Tal y como lo pone de presente la oposición, el cargo no es lo suficientemente claro en su estructura y propósitos, pues invoca la figura de la violación medio y, pese a ello, no denuncia el quebrantamiento de alguna regla de naturaleza procesal, que hubiera dado pie a la violación de otra norma de tipo sustancial, además de que acusa el quebrantamiento de disposiciones irrelevantes y que nunca fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, como el artículo 376 del Código Sustantivo del Trabajo, que regula las atribuciones de las asambleas de las organizaciones sindicales, o algunas otras que no son debidamente identificadas, como el «…artículo 049 de 1960…» No obstante lo anterior, del desarrollo de la acusación se puede extraer que el censor reprocha la decisión del Tribunal de prohijar el pago del retroactivo de la pensión de vejez del señor Rafael Arturo Ramírez Fontalvo a favor de la empresa demandante, porque, en su concepto, los derechos pensionales siempre deben ser pagados a favor de quien los causa y no al empleador o a terceros, además de que los efectos de la compartibilidad pensional no le son oponibles al demandante.
Para dar respuesta a dichas inquietudes, la Corte debe comenzar por advertir que el carácter compartido de las dos pensiones percibidas por el señor Rafael Arturo Ramírez Fontalvo no es cuestionado en forma directa y clara por el censor. Además, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación otorgada por la empresa demandante tuvo como fuente un acta de conciliación (fol. 26 a 30), lo que tampoco es controvertido, y se causó con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, es indudable su naturaleza compartida, conforme lo ha determinado esta corporación en incontables oportunidades.
(Ver las sentencias CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 54912, CSJ SL13190-2015, CSJ SL15437-2015, CSJ SL498-2016 y CSJ SL684-2017, entre muchas otras). Ahora bien, teniendo en cuenta ese carácter compartido de las prestaciones, a la empresa demandante le asistía el deber de pagar de manera completa la pensión voluntaria hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales reconociera la pensión de vejez, momento a partir del cual solo estaba obligada al pago del mayor valor entre una y otra prestación. Así lo establece diáfanamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, y así quedó claramente consignado en el parágrafo 1 del artículo 5.1 del acta de conciliación suscrito entre las partes, según el cual «…TEBSA procederá a pagar al pensionado la diferencia, si la hubiere, entre la Pensión Voluntaria de Jubilación y la Pensión que le reconozca el Sistema General de Pensiones.» La censura tampoco desmiente el hecho de que, pese a que la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales se causó a partir del 8 de agosto de 2001 (fol. 35 a 40), la empleadora continuó pagando la totalidad de la pensión voluntaria, cuando solo tenía la obligación de pagar el mayor valor, ni cuestiona la inferencia central del Tribunal conforme a la cual el pago del retroactivo a favor de la empresa, en estos casos, representa «…una compensación a éste por las mesadas pensionales que sufragó cuando ya no tenía la obligación pues el trabajador cumplía los requisitos para obtener su pensión de vejez, y el pensionado nunca está desamparado, pues siempre está recibiendo su pensión.» Tras ello, no es cierto que se esté legitimando una ilegal cesión, embargo o retención de la pensión, en función de lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo afirma la censura, sino que, simplemente, como lo dedujo el Tribunal, se facilita una suerte de compensación de los dineros que pagó un empleador, sin estar obligado a ello y con el noble propósito de no desamparar al pensionado hasta tanto el pago de la pensión del Instituto de Seguros Sociales se hiciera real y efectivo.
En tales condiciones, en estrictez, para no generar un indebido enriquecimiento sin causa, es preciso concluir que los dineros del retroactivo no le pertenecen al pensionado, sino a la empresa que facilitó el pago completo de sus derechos pensionales sin estar obligada a ello. Así lo ha determinado esta corporación en anteriores decisiones en las que ha legitimado el deber del Instituto de Seguros Sociales de entregar estos recursos a la empresa que comparte el pago de la pensión y no al pensionado.
En la sentencia CSJ SL4619-2017 se dijo al respecto: Con todo, cumple mencionar que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal al considerar que si el ISS venía pagando la pensión convencional a la demandante hasta cuando se comenzó a pagar la pensión de vejez legal, los dineros del retroactivo pensional correspondían a la entidad empleadora y no a la demandante, criterio que se expresó en sentencia CSJ SL, 19 may. 2009 rad. 34249, reiterada en las providenciasa CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 42262 y, más recientemente, en la CSJ SL4962-2016, cuando la Corte adoctrinó: La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.
En la primera de las sentencias aludidas se expresó: Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.
Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago>.
(Negrillas del texto) Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial y en consideración a los supuestos fácticos que tuvo por demostrados el juez colegiado que no se controvierten en el cargo, estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al concluir que el valor de las mesadas causadas en forma retroactiva solicitadas en la demanda, no pertenecían a la demandante sino al ISS, que como empleador continuó pagando la pensión de jubilación convencional mientras se reconocía la legal de vejez.
Con arreglo a lo expuesto, teniendo claro el carácter compartido de las pensiones y el hecho de que la empresa demandante asumió el pago de la pensión voluntaria hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales reconoció y pagó de manera efectiva la pensión de vejez, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos planteados por la censura, al ordenar el pago del retroactivo de la pensión de vejez a favor de la empleadora.
El cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3.750.000.oo M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la sociedad TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – y al cual fue integrado el señor RAFAEL ARTURO RAMÍREZ FONTALVO como litisconsorte necesario.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00