República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casada' Labial RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4978-2018 Radicación n.° 59140 Acta 43 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de FRANCISCO DE PAULA PARDO ENCISO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de julio de 2012, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES El señor Francisco de Paula Pardo Enciso presentó demanda ordinaria en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de vejez, a partir del 15 de septiembre de 2006, en un porcentaje equivalente al 90% del promedio de toda la Radicación n.° 59140 vida laboral, según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como los intereses moratorios, la indexación y lo ultra y extra petita.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que la entidad convocada a juicio le concedió pensión de vejez, mediante la Resolución No. 046236 de 27 de octubre de 2006, a partir del 1 de noviembre de 2006, en cuantía inicial de $610.222, bajo los parámetros del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que, para tal efecto, se tuvo en cuenta un total de 1204 semanas cotizadas con una tasa de reemplazo del 87%; que interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, para solicitar el retroactivo; que, a través de la Resolución No. 0035110 de 3 de agosto de 2007, se modificó la fecha de otorgamiento del derecho para dejarlo desde el 15 de septiembre de 2006.

Agregó que el 29 de mayo de 2009 radicó derecho de petición para solicitar la reliquidación de la pensión de vejez con inclusión del promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral y algunas semanas en mora; que el ISS confirmó la decisión en la Resolución No. 042526 de 16 de septiembre de 2009; que no se consideraron las semanas cotizadas con el empleador Almacén Navil por existir deuda patronal; que en el reporte de semanas aparecía una deuda de 480 semanas; que contaba con un total de 1301 semanas aportadas al sistema; y que agotó la reclamación administrativa. 2 Radicación n.° 59140 Al dar respuesta a la demanda (fls.41-46), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos referidos, los admitió como ciertos, salvo los concernientes a la presentación del recurso de reposición y, en subsidio apelación, contra la Resolución No. 046236 y la mora patronal en cotizaciones.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó cosa juzgada, prescripción, compensación, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho a la indexación, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo emitido el 17 de febrero de 2011, dispuso: "PRIMERO: DECLARAR que el señor FRANCISCO DE PAULA PARDO ENCISO es beneficiario del Régimen de Transición y por tanto al reconocerle su pensión el ISS debió aplicar el contenido del inciso 3 0 del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: DECLARAR que el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, debe reconocer la pensión al señor FRANCISCO DE PAULA PARDO ENCISO sobre una tasa de reemplazo de un 90% del ingreso base de liquidación.

TERCERO: CONDENAR al demandado al pago como retroactividad, debidamente indexada, la siguiente suma de dinero. SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($62.680.969) M/ CTE.

CUARTO: CONDENAR al demandado al pago de los intereses que trata el art. 141 de la ley 100 de 1993 debiendo cancelar la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRECE PESOS ($37.767.037) M/ CTE, liquidación efectuada hasta el 30- 01- 11, intereses que seguirán causándose hasta que se cancele la obligación.

QUINTO: ABSOLVER al Instituto demandado de las demás pretensiones de la demanda. ss 3 Radicación n.° 59140 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandado, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2012, resolvió: "PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada, en el sentido de condenar a la parte demandada al pago de la suma de $4.387.323.77, por concepto de retroactivo obtenido de la diferencia en la pensión reconocida mediante Resoluciones número 046236 de 2006 y 0035110 de 2005 y la cuantificada en esta instancia, suma que deberá ser indexada; además, se ordenará cancelar en adelante la mesada pensional en cuantía de $858.084.78, la cual deberá reajustarse año a ario, conforme a la Ley.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto y en su lugar, se absuelve a la accionada del pago de los intereses moratorios, conforme a lo expuesto en precedencia.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado". En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no existía controversia alguna en cuanto a que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remitía al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, normatividad frente a la que el actor había acreditado la totalidad de requisitos, esto es, 60 arios de edad y más de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, tal como lo había admitido la entidad en la Resolución No. 046236 de 2006.

Señaló que, en cuanto a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, esta Corporación había sostenido que se 4 Radicación n.° 59140 encontraba regulada por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o por el artículo 21 de la misma normatividad, tal como se verificaba en la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, por lo que "lo legalmente procedente es liquidar la pensión de vejez, teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable a efectos de establecer el ingreso base de liquidación para las personas beneficiadas con el régimen de transición que para el 1 de abril de 1994, les faltaba 10 arios o más y la tasa de reemplazo del 90%, contemplado en el parágrafo 2 del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, para así obtener el valor de la primera mesada pensionan Bajo el anterior marco, indicó que, al realizar las operaciones aritméticas de rigor, se concluía que la pensión de vejez del demandante debía otorgarse en cuantía de $656.494.41, a partir del 15 de septiembre de 2006, "valor que se obtuvo después de calcular el ingreso base de liquidación de acuerdo al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que equivale a $729.438.23, y aplicándole una tasa de reemplazo del 90%".

Finalmente, precisó que los intereses moratorios no resultaban procedentes, en consideración a la jurisprudencia de esta Corporación vertida en la sentencia CSJ SL, 2 mar. 2010, rad. 39041. '56 5 Radicación n.° 59140 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se encuentra planteado de la siguiente forma: "Persigo con la presente demanda que se case el numeral primero y segundo de la sentencia recurrida, en cuanto a revocar la sentencia apelada respecto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la pensión de vejez de mi poderdante conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con los correspondientes intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por la demora injustificada en la reliquidación de su pensión de vejez; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene al Instituto demandado a reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de vejez a partir del 15 de septiembre de 2006 conforme con los preceptos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, sobre un porcentaje del 90% del ingreso base de liquidación de lo cotizado durante toda la vida laboral con sus correspondientes intereses moratorios, se paguen las sumas adeudadas y debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda".

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de las mismas disposiciones. 6 Radicación n.° 59140 En la fundamentación del ataque, sostiene la censura que el reparo con la sentencia impugnada tiene que ver con la forma cómo se liquidó la pensión de vejez, por cuanto el demandante tiene derecho a que se le cuenten todas las cotizaciones efectuadas durante toda su vida laboral, tal como lo consagran los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993.

De esta manera, aduce que, al aplicar las normas atrás referidas, se ubica al demandante en una situación más favorable, "pues la inconformidad radica en que tomando los últimos 10 años de cotización se estaría desmejorando notablemente la mesada pensional a mi poderdante". Alega que el Tribunal desconoció pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, tales como la sentencia T- 351 de 2010 de la Corte Constitucional a la cual se remitió in extenso, por lo que la decisión gravada, al infringir los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, también vulnera el principio de favorabilidad que debió aplicarse, en atención a los parámetros contenidos en la sentencia C- 168 de 1995.

Concluye que no es dable que el Instituto omita la inclusión de los ciclos que se encuentran en mora patronal con lo cual genera que el demandante no reciba la pensión de vejez a que tiene derecho, "por cuanto si bien es cierto que el empleador ALMACÉN NAVIL entre el 16 de julio de 1973 hasta el 31 de octubre de 1985, omitió los pagos a pensión 7 Radicación n.° 59140 dentro de los ciclos en mención no es menos cierto que el señor Francisco de Paula Pardo Enciso mes a mes soportó los descuentos correspondientes a los Riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte (I.V.M.), por cuenta de dicho Empleador", lo cual, dice, se encuentra en consonancia con lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 43023.

VII. RÉPLICA Afirma que el escrito de sustentación, además de ser muy breve, no tiene ningún mérito para ser estudiado, pues incurre en deficiencias técnicas, tales como denunciar la interpretación errónea e infracción directa, entre otras. VIII. CONSIDERACIONES Tal como lo advierte la parte opositora, es cierto que, desde el punto de vista técnico, la censura no podía acusar la sentencia impugnada de haber incurrido en interpretación errónea e infracción directa de los artículos 21 y 36, inciso 3 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, como lo ha sostenido de tiempo atrás esta Corporación, estas dos modalidades de infracción de la vía directa son excluyentes e incompatibles, dado que la primera comporta que el fallador aplique la norma que gobierna el asunto y le brinde un entendimiento alejado de su tenor literal o de su sentido y, la segunda, implica necesariamente que el juez no aplique la disposición por ignorancia o rebeldía, por lo que ambos conceptos no pueden confundirse o entremezclarse como lo hace equivocadamente la censura.

Radicación n.° 59140 De igual forma, cabe recordar que el fundamento de la sentencia del Tribunal, para efectos de ordenar la reliquidación pensional del demandante, estribó en la aplicación al caso del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al haber encontrado que el citado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la misma normatividad y que, a la luz de la jurisprudencia vigente de esta Corporación, el ingreso base de liquidación se encontraba gobernado por las disposiciones de esta normatividad, que, para el caso de las personas a quienes les faltare más de 10 arios para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, como era el caso del demandante, correspondía al promedio de los diez (10) últimos anos de aportes.

Bajo este entendido, la Corte encuentra que no puede acusarse al Tribunal de haber incurrido en infracción directa del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que esta disposición justamente constituyó el soporte normativo de la decisión, como tampoco puede endilgarse la interpretación errónea de dicha norma, pues la comprensión brindada por el fallador se encuentra en consonancia con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, según la cual el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se encuentra establecido en las disposiciones de esta normatividad, que, para el evento de quienes les faltare menos de diez (10) arios al 1 de abril de 1994 para adquirir '55 9 Radicación n.° 59140 el derecho corresponde a lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, para quienes les faltare diez (10) arios o más, es el estipulado en el artículo 21 de la misma ley, tal como se sostuvo en las sentencias SL4207- 2017, SL4093-2017, SL4614-2017, SL4657-2017, SL3187- 2017, SL3465-2017, SL4199-2017, SL4025- 2017, SL4030- 2017, entre otras.

En concreto, en la sentencia CSJ SL, rad. 54186, se dijo: Sobre esta temática particular, esta Sala ha insistido reiteradamente que, para efectos de obtener el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el fallador debe diferenciar si al afiliado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994 o si, por el contrario, le faltaba más de ese tiempo, toda vez que, en el primer evento la base salarial se encuentra regulada por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en el segundo, la disposición aplicable es el artículo 21 de la misma normatividad, de donde fluye con claridad que cada hipótesis fáctica tiene un marco normativo diferente y, en consecuencia, no puede el juez confundirlas, tal como sucedió en el presente asunto.

En la sentencia SL15602- 2014, sobre la temática en comento, esta Sala sostuvo: "En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: -) Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 10 Radicación n.° 59140 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras.

"Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,00, tomó como punto de partida que en su criterio "el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez arios para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor - IPC-, según certificación que expida el DANE" (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,00 a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,00 (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 "les faltare menos de diez (10) arios para adquirir el derecho", caso en el cual el ingreso base de liquidación será "el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del ario 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3 0 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez. 11 Radicación n.° 59140 IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3 0 del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el "promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) arios anteriores al reconocimiento de la pensión", o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Bajo este entendimiento, debe advertirse que, en el marco de aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, quien pretenda acceder a la liquidación de la pensión de vejez con el promedio devengado durante de toda la vida laboral, como hoy aspira la parte demandante, debe acreditar haber cotizado por lo menos 1250 semanas, presupuesto fáctico que no dio por sentado el fallador de segundo grado en su decisión y que correspondía demostrar a la censura, a través de la vía indirecta con sus exigencias particulares, de modo tal que la simple afirmación de que se omitieron de la liquidación periodos de mora patronal no abre la puerta para que la Corte examine las pruebas allegadas al plenario, dado el sendero de puro derecho seleccionado en el ataque y que supone la plena conformidad con las premisas fácticas de la sentencia impugnada.

En consecuencia, el cargo no prospera. 12 Radicación n.° 59140 Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO DE PAULA PARDO ENCISO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. - 4 FERNANDO 4 ASTILLO CADENA Presidente de Sala 13 D,:, o - rt -- W ( ) cc Lcill Z o n o tn 2 nn 1 n 1 U 4,1 co), o.. " O., rb o., ca -(3 c.0 (n c o o, et -o o U) LUI JO 8 C) Radicación n.° 59140 res49, c o o.c 1 ti 19 cz.,,,,,, n, -..) s- o-- o 0 113 = I.- t71 Ii w (--, •..,s. k/c., ), ffl 11101101r, cz w Z c A co r Ao ir. co -n,::3 44iiitarl44..

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