CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62212 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4977-2018 Radicación n.° 62212 Acta 43 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ISABEL PARADA DE DUARTE, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 5 de febrero de 2013, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Isabel Parada de Duarte presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión de vejez o, en subsidio, la pensión por aportes, a partir del 16 de noviembre de 2007, dada su condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, junto con los incrementos legales, la indexación y lo ultra y extra petita.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que el 17 de diciembre de 2008 solicitó ante la accionada el reconocimiento de la pensión de vejez; que nació el 16 de noviembre de 1952; que, mediante Resolución No. 38181 de 2009, se negó el derecho reclamado bajo el argumento de que no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que contra el citado acto administrativo interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación; que la entidad decidió confirmar la negativa del otorgamiento de la pensión en las resoluciones Nros. 007105 de 2010 y 03187 de 2010; que en estas decisiones, el ISS negó dar aplicación al régimen de transición; que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; y que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, el ente convocado a juicio, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos referidos, los admitió como ciertos en su totalidad. En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas prescripción y caducidad, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración de la indexación, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo emitido el 19 de septiembre de 2012, absolvió a la entidad de todas las pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia proferida el 5 de febrero de 2013, confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el tema objeto de debate, esto era, la recuperación del régimen de transición, luego del traslado al régimen de ahorro individual, había sido objeto de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, tales como los vertidos en las sentencias C- 1056 de 2003 y C- 789 de 2002 de la Corte Constitucional.

A la luz de lo anterior, adujo que la recuperación del régimen de transición de afiliados que habían decidido trasladarse al régimen de ahorro individual y que luego habían retornado al régimen de prima media, se encontraba condicionado a que tuvieran quince (15) o más años de cotizaciones al 1 de abril de 1994. Asimismo, indicó que, en cuanto al traslado de los aportes, la sentencia de radicado No. 1095- 4 del Consejo de Estado había declarado la nulidad del requisito de la equivalencia de los mismos.

Señaló que, en el caso concreto, no se discutía la conclusión del juez de primera instancia, según la cual la demandante contaba, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con un total de 343 semanas, cantidad inferior a las 750 requeridas para conservar el régimen de transición con posterioridad al traslado al RAIS y posterior retorno al régimen de prima media, de modo que no resultaba viable acceder a la pretensión de otorgamiento de la pensión prevista en la Ley 71 de 1988, como se insistía en la alzada.

Estimó que, en cuanto a la presunta falta de aplicación del precedente de esta Corte, vertido en la sentencia de radicado 33083, resultaba clara su inaplicación al presente asunto, toda vez que los presuntos engaños en materia de traslados debían ser objeto de suficiente prueba dentro del proceso y, además, en el escrito inicial de demanda tal circunstancia no había sido alegada por la promotora del juicio, por lo que definirlo en ese momento conduciría a la vulneración de los derechos fundamentales de defensa y contradicción de la contraparte.

Precisó que, en el anterior orden de ideas, se debía revisar la situación pensional de la demandante a la luz de la Ley 100 de 1993, frente a la cual se hallaba acreditado que la citada acumulaba un total de 1077.85 semanas de cotización, inferior a las 1100 semanas exigibles para el 2007, anualidad en la que había cumplido la edad de 57 años.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de manera conjunta, dado que, a pesar de estar enfocados por vías diferentes, denuncian similar cuerpo normativo, se apoyan en idéntica argumentación y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a consecuencia de la infracción directa de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 3800 de 2003 y 48 y 53 de la C.P. Para fundamentar el cargo, la censura afirma que el ad quem aplicó indebidamente la Ley 100 de 1993 con desprecio de lo establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que, dice, es la norma aplicable al caso de la demandante, por haber prestado sus servicios al Estado y a algunas entidades particulares.

Alega que la tesis de que la actora no contaba con el número de semanas suficientes para recuperar el régimen de transición resulta inadmisible, en la medida en que el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003 permite el traslado de régimen condicionado solamente a que a la trabajadora le falten menos de diez (10) años para adquirir la edad para pensión, lo cual se hallaba suficientemente acreditado en el proceso.

Manifiesta que, de esta manera, el Tribunal debió concluir que la demandante tenía derecho a la pensión al haber cumplido 55 años de edad el 16 de noviembre de 2007 y haber cotizado un total de 7545 días equivalentes a 20.95 años de servicios. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 33 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la C.P. Para sustentar el ataque, básicamente, precisa que la tesis jurídica defendida por el Tribunal en la decisión no es afortunada, porque la sentencia C- 789 de 2002 de la Corte Constitucional solamente versa sobre la situación del monto y la cuantía de quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían 15 años o más de servicios y no para las personas con más de 40 años, en el caso de los hombres o 35 años, en el evento de las mujeres, a quienes, sin duda alguna, se les aplica el régimen de transición de dicha normatividad.

Anota que “si conforme a la Corte Constitucional, los trabajadores con más de 15 años de trabajo cotizados tienen “….derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicio, edad y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior…”, es evidente que mal hizo el tribunal al exigir la acreditación de 15 años de servicios prestados con anterioridad al 1 de abril de 1994”, por cuanto la recuperación del régimen de transición no se encuentra supeditada a un número determinado de cotizaciones, puesto que, según el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, solo es necesario que falten menos de 10 años para cumplir la edad, por lo que, frente a esta disposición, el fallador también incurrió en interpretación errónea.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, 7 de la Ley 71 de 1988, 33 de la Ley 100 de 1993, 21 del C.S.T., 48 y 53 de la C.P., 50, 60, 61, 66 A y 145 del C.P.T. y de la S.S., en concordancia con los artículos 174, 177, 187, 194, 197, 213, 248, 251 y siguientes del C.P.C. Afirma que la anterior trasgresión se dio como consecuencia de que el Tribunal dio por probado, contrario a la evidencia, que la actora no acumuló el número de semanas requerido para acceder a la pensión de vejez y que, además, no dio por demostrado, estándolo, que cumplió la edad y el tiempo de servicios exigidos.

Enuncia como erróneamente apreciado el recurso de apelación de folio 87 del expediente y como medios dejados de valorar las resoluciones Nros. 3187 y 38131 (fls. 12- 14, 15 y 16), la contestación a la demanda (fls. 67- 73), la sentencia de suspensión provisional (fls. 3- 11), la certificación de suspensión provisional (fl. 63) y el acta de fijación del litigio (fls. 110- 113).

En la demostración del cargo, sostiene la censura que, al revisar las documentales de folios 17, 34- 39, 121, 171 y 177 del expediente, se encuentra que la demandante acumuló un total de 7545 días equivalentes a 1077.85 semanas, suma que el Tribunal estimó inferior a las 1100 exigibles para el año 2007. Precisa que: “Basta oír simplemente la grabación de la audiencia de juzgamiento, particularmente lo relacionado con el recurso de apelación (Fol. 127), para darnos cuenta del craso error en que incurrió el Tribunal en la apreciación de la impugnación, puesto que si el apelante atacó el estudio de la pensión conforme a la Ley 100 de 1993, lo hizo manifestando que, el Seguro Social, se equivoca al sostener, en la resolución 3187 de 2010 que el ad quem no vio que la actora tenía 1014 semanas de cotización pues hacía falta el tiempo servido como Juez Promiscuo Municipal de California (Santander).

Por tanto, y si el apoderado de la accionante concluyó que la actora laboró más de 21 años (minuto 28: 16), se equivoca el Tribunal al sostener que las 1077.85 semanas, que acumuló con la documental a folio 17 del expediente y en los folios 34- 39, 121, 171 y 177 del expediente administrativo, es inferior al número de semanas exigidas para la pensión, ya que dicho guarismo arroja un total de 20.958 años, con lo que se superan los 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo de que habla el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

A los demostrados yerros llegó el sentenciador de segundo grado por no tener en cuenta que, como consta en la resolución 38131 de 2009 y su confirmación, la pensión fue denegada con fundamento en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 (Fol. 12), el cual fue suspendido provisionalmente (Fol. 63 y 3 a 11 Vto). Por tanto, si la demandada al contestar el libelo de la acción dijo ser ciertos los hechos 1 a 10 y 13 a 19 (Fol. 69), los cuales, al igual la edad y la fecha de nacimiento, fueron declarados probados en la audiencia de fijación del litigio (Fol. 87) y la edad y semanas cotizadas a la fecha de la resolución de la apelación la Sala las encontró probadas, debió el sentenciador revocar la sentencia apelada y conceder la prestación solicitada pues la actora reunía la edad y el tiempo de servicios para conceder la pensión de jubilación por aportes amén que, se demostró que el artículo 3 aplicado fue suspendido provisionalmente (Fol.), circunstancia esta que, en voces del Art. 76- 11 es causal de mala conducta.

La influencia de los demostrados yerros en la decisión confirmatoria es incuestionable, pues si el Tribunal hubiese valorado correctamente las pruebas y hubiese tenido en cuenta las enunciadas como inapreciadas, no habría incurrido en los yerros fácticos que se le imputan a la sentencia, ni habría infringido las normas enlistadas en la enunciación del cargo, ni habría concluido de la manera como lo hizo, sino, por el contrario, habría revocado la sentencia del a- quo y reconocido la pensión irrogada en la medida que mi mandante tenía más de 55 años de edad y más de 20 años de aportes.

IX. RÉPLICA Afirma, en esencia, que los cargos deben ser desestimados, porque el Tribunal no infringió ninguna norma legal y, menos aun, en los conceptos de vulneración alegados, ni tampoco cometió los errores fácticos denunciados. X. CONSIDERACIONES Sobre la temática jurídica propuesta en los cargos primero y segundo, debe señalarse que la Corte ha condicionado jurisprudencialmente la conservación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para quienes se trasladaron al régimen de ahorro individual y retornaron posteriormente al régimen de prima media, a que el afiliado cuente con al menos quince (15) años de servicios, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues el mantenimiento de tal beneficio solo se da por tiempo de servicios y no por edad, tal como se deriva de las directrices de la sentencia C- 789 de 2002 de la Corte Constitucional.

En la sentencia SL13100-2016, la Sala señaló: Planteadas así las cosas, de entrada debe decirse que no le asiste razón a la censura, en tanto, efectivamente como lo concluyó el Tribunal, no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social Integral, no hubiera cumplido con los requisitos de ley para conservar tal beneficio, es decir, haber prestado servicios o cotizado por más de 15 años, y retornado al régimen de prima media con prestación definida.

En efecto, como se dijo, son hechos indiscutidos que el actor al 1º de abril de 1994, no tenía satisfechos los 15 años de servicios o cotizaciones, toda vez que para esa data únicamente alcanzó a contabilizar 577,7143 semanas, que equivalen a 11,23 años de servicios, y además permaneció afiliado a la AFP PROTECCIÓN S.A. sin retornar al ISS, lo cual hace que pierda el beneficio de la transición pensional y no pueda pensionarse con la legislación anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Sobre esta precisa temática la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades, en las que ha definido que así se tenga la edad, se pierde la transición cuando no se cumple con el requisito de haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años al 1° de abril de 1994. En las sentencias de la CSJ SL, 31 en. 2007 rad. 27465, SL 10 ag. 2010 rad. 37174, y en la SL563-2013, 14 ag. 2013, rad. 47021, se puntualizó que la transición pensional del art. 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, para lo cual se transcribe la parte pertinente de la decisión dada la importancia de sus enseñanzas, así: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

(…) Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (…). En consecuencia, al haber acogido en esencia el Tribunal el anterior criterio jurisprudencial y como quiera que la demandante al primero (1) de abril de 1994 contaba con menos de quince (15) años de servicios, a saber, 343 semanas, tal como lo dio por sentado el Tribunal, es por lo que no le asiste ninguna razón a la censura en cuanto a afirmar que la demandante conservó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En este orden de ideas, como el fallador acogió el criterio jurisprudencial vigente, no pudo incurrir en ninguno de los errores fácticos endilgados en el tercer cargo, encaminados a demostrar que la demandante cumplía con más de veinte (20) años de aportes previstos en la Ley 71 de 1988, por cuanto, además de que el Tribunal no desconoció que la actora cotizó un total de 1077.85 semanas, lo cierto es que esta normatividad no era la aplicable al presente asunto, al no ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, por lo que claramente su pensión de vejez se encontraba gobernada por la Ley 100 de 1993 y sus posteriores reformas, ante la cual el Tribunal tampoco halló probadas las exigencias.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de febrero de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISABEL PARADA DE DUARTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 15