Radicación n.° 73507 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4970-2019 Radicación n.° 73507 Acta 040 Bogotá, DC, trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATH SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1 de julio de 2015, en el proceso que instauraron en su contra JORGE ELÍ PÉREZ PUERTO, MARÍA ISABEL ORTEGA DE PÉREZ y LILIANA y JORGE EDUARDO PÉREZ ORTEGA.

I.

ANTECEDENTES Jorge Elí Pérez Puerto, María Isabel Ortega de Pérez y Liliana y Jorge Eduardo Pérez Ortega demandaron a Path SA, para que se declarara que, entre ella y su hija y hermana, Angélica María Pérez Ortega, existió un contrato de trabajo entre el 22 de septiembre y el 7 de octubre de 2011, que finalizó en esa fecha por muerte de la trabajadora ocurrida en un accidente laboral por culpa del empleador, y que el salario mensual percibido por ella era la suma de $4.467.066 mensuales.

Consecuencialmente, solicitaron se condenara a esa sociedad a cancelarles la indemnización plena de perjuicios morales, el lucro cesante consolidado y futuro, los perjuicios morales, la indemnización sustitutiva por pensión de sobrevivientes, las cesantías causadas durante la relación laboral y sus intereses, las vacaciones, las primas de servicios y la sanción moratoria del artículo 65 del CST.

Fundamentaron sus peticiones en que Angélica María Pérez Ortega era hija de Jorge Elí Pérez Puerto y María Isabel Ortega de Pérez y hermana de Liliana y Jorge Eduardo Pérez Ortega; que suscribió contrato de trabajo por obra o labor contratada con Path SA para desempeñarse como ingeniera electrónica; que fue afiliada en riesgos profesionales, hoy laborales, a la ARP Sura; que el salario que figura para la seguridad social era de $535.500 pero en realidad era de $4.467.066 mensuales pues estaba conformado así: a.- Contrato por PATH S.A. Colombia, con ciudad base Medellín por el salario mínimo legal vigente equivalente a $535. 600.oo, más auxilio de transporte por $63. 600.oo. b.- Contrato con Serper Nicaragua compañía que presta servicios de Administración de Personal de PATH S.A. en la ciudad de Managua, República de Nicaragua por el salario mínimo correspondiente a 4.571.90 Cordobas (sic), equivalentes a USD 203 mensuales y c.- “Un Auxilio” por parte de PATH S.A., en Colombia de $3.548.466, dependiendo de la Tasa Representativa del mercado (TRM) del día en que se realiza el pago.

Agregó que el contrato de trabajo finalizó el 7 de octubre de 2011 en la ciudad de Chinandega (Nicaragua) a causa de un accidente de trabajo; que la empresa pagó los gastos de traslado del cadáver hasta la ciudad de Sogamoso (Boyacá); que Angélica María siempre le solicitó a la demandada el nombramiento de «torreros (Nombre conocido a quienes laboran escalando torres), ya que dicha labor la debía realizar un hombre dada la rigurosidad de la escalada», pero le tocaba hacerlo a ella, a pesar de que no contaba con licencia debidamente aprobada para trabajar en alturas y fue una caída lo que ocasionó su muerte.

Señalaron que, ella, al momento del fallecimiento, contaba con 31 años de edad, era soltera y velaba económicamente por sus padres, toda vez que el 75% de su salario lo destinaba para ellos. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos dijo que, si bien era cierto que desarrolló un contrato de trabajo con Angélica María Pérez Ortega, ella lo hizo también con la sociedad Serper Nicaragua y la labor para la cual fue contratada fue para soporte de ingeniería que implicaba trabajo en torres, pues sus funciones específicas consistían «en la verificación de instalaciones, audit sites, servey ligth y cambios físicos».

En cuanto al salario dijo que fue contratada por el mínimo legal mensual vigente y que los demás emolumentos no le constaban. Indicó que quien incumplió las obligaciones fue la ex trabajadora, pues no utilizó los elementos de protección y seguridad, oportunamente suministrados, por lo que dijo que se configuró la culpa exclusiva de la víctima.

Además, no era cierto que se requiriera de un torrero, pues de haber sido así, no se habría requerido la contratación de la señora Pérez Ortega. En su defensa propuso las excepciones de coexistencia de contrato de trabajo, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de violación de disposiciones legales que regulan el trabajo en altura por falta de certificación de la trabajadora, ausencia de culpa, diligencia y cuidado debidos, ruptura del nexo causal por culpa exclusiva de la víctima, falta de utilización de los elementos de seguridad entregados por el empleador, indebida tasación de los perjuicios o ausencia de prueba de los mismos, enriquecimiento sin causa y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 8 de mayo de 2014 declaró que entre Angélica María Pérez Ortega y Path SA existió un contrato de trabajo por obra o labor contratada, entre el 22 de septiembre y el 7 de octubre de 2011 y que el accidente sufrido por ella, el cual le ocasionó la muerte, fue culpa del empleador.

En consecuencia, condenó a la empleadora a pagar, a favor de Jorge Elí Pérez Puerto, María Isabel Ortega de Pérez y Liliana y Jorge Eduardo Pérez Ortega, en su condición de padres y hermanos, las siguientes sumas de dinero: - Por lucro cesante consolidado la suma de $2.056.021, para cada uno, a favor de Jorge Elí Pérez Puerto y María Isabel Ortega de Pérez. - Por lucro cesante futuro la suma de $39.582.436 para cada uno, a favor de Jorge Elí Pérez Puerto y María Isabel Ortega de Pérez. - Por perjuicios morales la suma de $40.000.000 para cada uno, a favor de Jorge Elí Pérez Puerto y María Isabel Ortega de Pérez; y $12.000.000 para cada uno, para Jorge Eduardo Pérez Ortega y Liliana Pérez Ortega. - Por prestaciones sociales la suma de $65.306 a favor de sus padres. - Por indemnización moratoria la suma de $10.836.771 a favor de Jorge Elí Pérez Puerto y María Isabel Ortega de Pérez.

Absolvió de las restantes pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante sentencia del 1 de julio de 2015, confirmó parcialmente la decisión proferida por el a quo, modificando el valor de las sumas adeudadas por concepto de prestaciones sociales y la indemnización plena de perjuicios, de la siguiente manera: - La suma de $497.400 por concepto de prestaciones sociales a favor de Jorge Elí Pérez Puerto y María Isabel Ortega de Pérez. - La suma de $321.780.391 como perjuicios materiales a favor del señor Jorge Elí Pérez Puerto y María Isabel Ortega de Pérez, para cada uno, discriminados así: $94.032.120 por concepto de lucro cesante consolidado y $227.748.271 por lucro cesante futuro.

Así mismo, revocó la condena por indemnización moratoria del artículo 65 del CST. El tribunal, después de hacer algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre la culpa patronal del artículo 216 del CST concluyó que en el presente caso hubo culpa patronal en el accidente de trabajo ocurrido el 7 de octubre de 2011 en el que falleció la trabajadora Angélica María Pérez, el que narró en los siguientes términos: En el presente caso, se afirma en la demanda que el accidente de trabajo en el que perdió la vida ANGELICA MARIA PÉREZ ORTEGA sucedió mientras se encontraba realizando su labor, cuando se encontraba realizando labores de altura en una torre de comunicación en Nicaragua al hacer el descenso se resbaló y se cayó al vacío lo cual le produjo la muerte y que esto ocurrió por culpa del empleador ya que no le había brindado los elementos de protección necesarios para dicha labor y además había incumplido con los requerimientos de la norma para trabajo en alturas como no tener un equipo de rescate en el lugar donde se realizaba la labor, ya que ANGELICA se encontraba sola con el conductor.

Sobre la forma como ocurrió el accidente se encuentra la declaración del señor FELIX ARNOLDO MALTEX MORA, único testigo presencial de los hechos, quien ante notario público el día 17 de octubre de 2011, es decir, 10 días después del accidente, indicó que Angélica tenía miedo de subir a la antena que iba a revisar por lo complicado y la falta de escalera, y que le tocaba abrir mucho los brazos y era inseguro si subía, por lo que le manifestó que no subiría pero luego de chatear con alguien de la empresa decidió subir a la torre, que se demoró casi una hora para subir, ya que siempre se resbalaba y se escapaba de caer pese a que llevaba eslinga, que con mucho esfuerzo llegó a la cima y comenzó a tomar las fotos de antena y él abajo le ayudaba con la brújula a tomar los grados, que luego de terminar el trabajo guardó los elementos y procedió a descender y se quedó aproximadamente unos 15 minutos como en una posición de que oraba con miedo y las manos juntas y comenzó a descender, al cabo de unos cinco escalones que son aproximadamente 24 metros se resbaló cuando puso las dos piernas juntas y no pudo amarrar la eslinga y comenzó a caer de espalda con los brazos abiertos hasta que cayó al suelo de tierra con piedrín su cabeza pegó en un tubo de plástico grande como de agua y lo rompió, el señor que cuida la antena llamó a la ambulancia y se demoró como unos 20 minutos y llegó la ambulancia sin paramédicos y la trasladaron al Hospital de España de Chingandega, donde falleció En el formato de investigación de incidentes y accidentes de trabajo para empresas afiliados a la ARP DURA a folios 206/210 se consignó como causas del accidente “no estar asegurado con todos los elementos para trabajos en alturas suministrados por la empresa: freno mecánico”.

Y entre los factores de trabajo se anotó: “poca supervisión” y como factores personales exceso de confianza y olvido. No aceptó la afirmación realizada por la demandada, que para el momento de la ocurrencia del accidente la ex trabajadora se encontraba vinculada con la empresa Serper en Nicaragua, pues contrario a ello, encontró el contrato firmado por la causante y Path, así como el reporte a la ARL Sura por parte de la última.

Dijo que si bien es cierto es el trabajador, o sus herederos, quien deben probar la culpa patronal, los demandantes en el sub lite afirmaron que el accidente ocurrió por la falta de suministro de los elementos de protección y seguridad exigidas por la normatividad que regula el trabajo en alturas. Por lo que invirtió la carga de la prueba, correspondiéndole al empleador demostrar que sí cumplió con todas sus obligaciones legales.

Hizo un recuento de las normas que regulan el trabajo en altura y de las pruebas recaudadas y dijo que, si bien Path le entregó elementos de seguridad a la fallecida, hicieron falta algunos de los más importantes, como botas antideslizantes y freno mecánico. Además, expresó que no se demostró que la empresa le hubiera realizado capacitación y entrenamiento antes de iniciar labores, pues si bien la testigo Sindi Catalina Restrepo Ramírez, quien era líder de logística de recurso humano, indicó que a la ex trabajadora, la primera semana se le brindó una capacitación para el empalme con el proyecto, no había constancia de que ella se hubiera realizado, como tampoco de que se hubiera dado entrenamiento específico sobre el trabajo en alturas como lo exige la Resolución 3673 de 2008.

Por lo anterior, encontró probada la falta de diligencia y cuidado de Path en la ocurrencia del accidente que le ocasionó la muerte a Angélica María Pérez, pues no tomó todas las medidas de precaución necesarias para el trabajo en alturas de conformidad con la legislación vigente. Frente al tema que interesa en casación, cual es el del salario percibido por la causante, estudió las pruebas legalmente recaudadas en el proceso, así: - Contrato de trabajo (f.° 61 a 62).

En él, consta que se pactó como salario, el mínimo legal mensual vigente, para ese momento $535.600. - Sobre el correo electrónico enviado por Catalina Restrepo, líder de logística de recurso humano de Path, a Angélica María Pérez, el 21 de septiembre de 2011, que no fue tachado por las partes, donde le informaron sobre las condiciones de contratación y las actividades que debía llevar a cabo en Managua- Nicaragua, encontró que consagraba: El salario es de 2.500 dólares mensuales distribuidos de la siguiente manera: 1.

Contrato por PATH S.A. Colombia con ciudad base Bogotá sobre el salario mínimo legal vigente equivalente a $535.600 más el auxilio de transporte de $63.600 y su respectiva afiliación a seguridad social para usted y su familia. 2. Contrato con SERPER Nicaragua que es una compañía que nos presta sus servicios de administración del personal en esa ciudad por el salario mínimo correspondiente a 4.571.90 córdobas equivalentes a 203 dólares mensuales con su respectiva seguridad social. 3.

Un auxilio por parte de PATH S.A. en Colombia aproximadamente por $3.548.466 dependiendo de la TRM del dio que se realiza el pago. Este salario es integral por lo tanto cubre los gastos de hospedaje, alimentación y demás en que incurra durante la realización de sus actividades en Nicaragua. De la lectura de dicho documento concluyó que el salario pactado con Angélica, estaba conformado por un salario mínimo legal mensual vigente en Colombia, un auxilio de $3.548.466 que pagaba PATH y 203 dólares que pagaba Serper Nicaragua, compañía que les prestaba los servicios de administración de personal, sin que se tratara de otro contrato de trabajo.

Por otro lado, todos los testigos de la parte demandante coincidieron en afirmar que ANGELICA MARIA les había manifestado antes de viajar que en Nicaragua iba a ganar casi el doble de lo que ganaba en su antiguo trabajo que era de $2.500.000 y que además precisamente se encontraba muy contenta de laborar con PATH porque el salario era muy bueno, casi los 5 millones de pesos.

Además, debe tenerse en cuenta que las reglas de la experiencia indican que ningún Ingeniero Electrónico se va a ir para otro país a trabajar y ganar solamente el salario mínimo, pues esto no cubriría siquiera los gastos en que incurriría en otro país. Aunado a lo anterior en el chat sostenido entre ANGELICA y LAURA PERDOMO el día del accidente, obrante a folios 218 a 219 ANGELICA le dice que le da miedo quedarse sin trabajo, precisamente ahora que le pagan bien, lo que reitera que su salario evidentemente no era el mínimo.

Por lo anterior, concluyó que, el salario realmente devengado por la ex trabajadora era de $4.467.066, resultado de sumar $535.600 con $3.548.466 y con USD 203 equivalentes a $383.000, con base en una tasa de cambio de $1.886.70. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente: […] la casación parcial de la sentencia de segunda instancia en cuanto al modificar el valor de las sumas adeudadas por concepto de prestaciones sociales e indemnización plena de perjuicios tuvo en cuenta un salario muy superior al realmente devengado por la trabajadora fallecida en Nicaragua, ya que concluyó un salario de $4.467.066; para que en su lugar, y en sede de instancia, se confirme para estos efectos el valor de la condena que por indemnización plena de perjuicios tuvo en cuenta el juzgado, proveyendo en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «[…] los artículos 57 numerales 1, 2 y 3; 23, 24, 27, 186, 216, 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° y 99 de la ley 50 de 1990, 2341 y 2347 del Código Civil».

Dijo que el ad quem cometió los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario pactado por mi prohijada con Angélica María Pérez Ortega cuando éste prestó sus servicios en Nicaragua fue de $4.467.066. 2. No dar por demostrado, estándolo, que ANGELICA (SIC) MARIA (SIC) PEREZ (SIC) ORTEGA y mi representada acordaron salarios diferentes según la evolución de la relación laboral y dependiendo del lugar de la prestación del servicio, de tal suerte que, si los prestaba en Colombia, se pagaría la suma pactada en el numeral 1 correspondiente a $535.600 más el auxilio de transporte $63.600 más el numeral tercero por valor de $3´548.466 dependiendo de la TRM del día en que se realiza el pago, pero si prestaba sus servicios en Nicaragua, tendría derecho únicamente a un salario de 4.571.90 córdobas equivalentes a USD 203 mensuales. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el salario devengado por ANGELICA (SIC) MARIA (SIC) PEREZ (SIC) ORTEGA, base de liquidación de la indemnización plena es la suma de 4571.90 córdobas equivalentes a USD 203 mensuales y no el deducido por el tribunal porque como él mismo lo dedujo para el momento en que sucedió el accidente de trabajo Angélica María se encontraba prestando sus servicios en Nicaragua. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que, en la cláusula sexta, numeral 6.4 del contrato se estableció como obligación del contratista “Acompañar a EL CONTRATANTE cuando le sea solicitado, tanto en Bogotá, como en cualquier lugar del país ”. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el salario pactado en dicho contrato de trabajo fue de $535.600 mensuales.

Como pruebas erróneamente apreciadas enunció: la demanda, el correo electrónico del 21 de septiembre de 2011 (f.° 101 a 103), el contrato de trabajo por obra o labor (f.° 61 a 62) y los testimonios de Nancy Torres Aguilera, Carolina Abella Cuta, José Benito Valderrama, Mayra Ivonne Cárdenas, Claudia Milena Puerto y Ángela Beltrán. Para la demostración del cargo dijo que el ad quem se equivocó al concluir que el salario pactado fue de $4.467.066, cuando lo cierto fue que se acordó uno diferencial, dependiendo de donde se prestaran los servicios, pues la oferta precontractual fue de la siguiente manera: 1) Contrato por PATH S.A Colombia, con ciudad base Bogotá, por el Salario mínimo Legal Vigente equivalente a $535.600 más el auxilio de transporte $63.600 y su respectiva afiliación a la seguridad social pata (sic) usted y su familia. 2) Contrato con SERPER Nicaragua que es una Compañía que nos presta su (sic) servicios de administración del personal en esa ciudad por el salario mínimo correspondiente a 4571.90 córdobas equivalentes a USD 203 mensuales con su respectiva seguridad social. 3) Un auxilio por parte de PATH S.A en Colombia aproximadamente por $3.548.466 dependiendo de la TRM del día en que se realiza el pago.

De lo que se debió concluir que las formas de pago eran diferentes, de acuerdo con la evolución de la relación laboral y dependiendo del lugar de prestación del servicio. Así pues, «[…] si los prestaba en Colombia, se pagaría la suma pactada en el numeral 1 más el numeral tercero, pero si prestaba sus servicios en Nicaragua, “en esa ciudad” (sic) tendría derecho únicamente a lo ofrecido en el numeral segundo».

Indicó que teniendo en cuenta el correo electrónico del 21 de septiembre de 2011, era claro que Angélica María estaba prestando sus servicios en Nicaragua y allí se produjo su muerte, por lo que el salario para liquidar la indemnización plena «[…] no es el inventado por el tribunal, sino el pactado en el numeral segundo, esto es, la suma de 4571.90 córdobas equivalentes a USD 203 mensuales […]».

Además, no solo en el contrato laboral se evidenció que el salario pactado era el equivalente al mínimo legal mensual vigente, sino que así fue confesado en el hecho octavo de la demanda. Dijo que, de los testimonios de Nancy Torres Aguilera, Carolina Abella Cuta, José Benito Valderrama, Mayra Ivonne Cárdenas, Claudia Milena Puerto y Ángela Beltrán, el tribunal no podía deducir que el salario era de $4.467.066, por lo que fueron mal valorados, pues por el hecho que de la ex trabajadora les dijo que en Nicaragua se iba a ganar el doble de lo que devengaba en su antiguo trabajo, que era $2.500.000, no daba lugar a determinar el monto exacto.

RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, indicando que las pruebas fueron debidamente apreciadas por el ad quem. Adicional a ello señaló: Pretende el recurrente que se acepte algo totalmente ilógico y es que una Ingeniera Eléctrica, desempeñando labores profesionales de alto riesgo, haya aceptado el pago de un salario mínimo legal mensual, cuando precisamente del estudio de todas las pruebas en conjunto y observando el debido proceso, quedó demostrado que la occisa se encontraba devengando antes de ingresar a laboral en PATH S.A, un salario cercano de $2.500.000 y que en la Empresa Demandada iba a ganar un mayor salario.

Finalmente, dijo que en casación se quería plantear un hecho nuevo que no fue debatido en las instancias, el cual consistía en demostrar que se pactó un salario diferencial. CONSIDERACIONES Para la Sala no cabe duda de que la recurrente no controvierte las conclusiones del Tribunal sobre: (i) la existencia de la relación laboral entre Angélica María Pérez Ortega y Path SA;

(ii) la ocurrencia del accidente en el que la trabajador perdió la vida, el 7 de octubre de 2011 cuando se encontraba cumpliendo labores en la ciudad de Chinandega, Nicaragua, es decir, que se trató de un accidente de trabajo; (iii) la culpa del empleador en la ocurrencia del hecho por la falta de diligencia y cuidado en el suministro de los elementos de protección y de seguridad; y, (iv) que la sociedad Serper Nicaragua fungió como una empresa administradora del personal de Path SA en ese país. Frente a la afirmación realizada por la censura de que Path introdujo un hecho nuevo al pretender que el salario pactado con la causante era diferencial, la sala encuentra que le asiste razón, toda vez que durante el trámite procesal nunca hizo mención alguna que diera a entender lo alegado en la demanda de casación. Al contrario, en la contestación al escrito inaugural dijo que la suma de dinero que le cancelaba Serper era en virtud de un contrato de trabajo celebrado con ellos.

No obstante, este yerro no da al traste con el estudio del recurso extraordinario, pues, no solo, en virtud de la flexibilización que actualmente aplica la corporación sino también, desentrañando el contenido de la pretensión en sede extraordinaria, se entiende que la inconformidad de la sociedad recurrente es en relación con la cuantía del salario devengado por la fallecida, toda vez que lo que pretende es que no se tenga en cuenta todo lo devengado porque no hacía parte del salario, es decir, que las condenas se calculen con base en un salario diferente al que utilizó el tribunal, pues según sus dichos, así fue pactado en el contrato de trabajo.

Cuando los cargos son planteados por la vía de los yerros fácticos, es del caso reiterar tal como lo ha venido planteando desde tiempos remotos la jurisprudencia, CSJ SL 6043, 11 feb. 1994, reiterada entre otras, en la SL1861-2019, SL3171-2019 y SL3552-2019 que: […] el ‘error evidente, ostensible o manifiesto de hecho’» es aquel que «[…] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida.

Es pertinente aclarar que, aunque el grupo normativo mencionado en el ataque no permite inferir cuál es la pretensión real de la recurrente pues no incluye los artículos del CST que tratan sobre el salario, del contenido de la demanda de casación, especialmente, del alcance de la impugnación, se puede inferir el querer de la sociedad que presenta el recurso.

El Tribunal basó su decisión en la aplicación del artículo 61 del CPTSS al considerar que, de conformidad con el contrato de trabajo y con el correo electrónico enviado por Path a la ex trabajadora, el valor del salario fue de $4.467.066. Antes de entrar en materia recuerda la corte que los testimonios no son prueba hábil en casación, solo en caso de que la sala encuentre un error evidente que surja de la valoración de alguno de los medios de prueba aptos para tal fin, debe enfrentar su estudio.

Para resolver los cuestionamientos propuestos por el recurrente, es del caso, en primer lugar, recordar el concepto de salario, que se encuentra en el artículo 127 del CST y se complementa con el 128 ibídem:

ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Sobre el concepto de salario, esta Sala en la sentencia SL7820-2014 expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

Negrillas del texto. Así mismo, en la decisión SL9827-2015 sobre el alcance del artículo 128 del CST, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que, para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, tenga la denominación de salario o cualquier otra que tenga como finalidad lo ya explicado y si se hicieron pactos entre las partes, ajustados a la norma, para restarle el valor salarial a alguno de ellos.

Por lo que, la sala al estudiar las pruebas aptas en casación, no encontró ningún yerro en su valoración por parte del ad quem. Para la sala, de ellas, es posible concluir que el valor del salario pactado fue de $4.467.066, independientemente de quien lo cancelara o la denominación que se le diera. - La demanda: esta corporación ha dicho que si bien esta y la contestación, no se enmarcan en estrictez en el concepto de prueba, alcanzan dicha connotación cuando de ellas se deduzcan confesión de los hechos allí alegados e, incluso, pueden ser acusadas como pieza procesal capaz de generar un error manifiesto de hecho, en aquellos eventos en los que la voluntad de las partes es desconocida o tergiversada ostensiblemente por el fallador (CSJ SL1516-2018).

En el hecho octavo de la demanda, del cual se pretende derivar una confesión, la parte opositora explicó cómo estaba conformado el salario, indicando que: a.- Contrato por PATH S.A. Colombia, con ciudad base Medellín por el salario mínimo legal vigente equivalente a $535.600.oo, más auxilio de transporte por $63.600.oo. b.- Contrato con Serper Nicaragua compañía que presta servicios de Administración de Personal de PATH S.A. en la ciudad de Managua, República de Nicaragua por el salario mínimo correspondiente a 4.571.90 Cordobas (sic), equivalentes a USD 203 mensuales y c.- “Un Auxilio” por parte de PATH S.A., en Colombia de $3.548.466, dependiendo de la Tasa Representativa del mercado (TRM) del día en que se realiza el pago.

La recurrente pretende que la corte entienda que solamente el literal a) habla del salario y que esa cifra sea tenida en cuenta, y pierde de vista que la declaración es integral, no se puede fraccionar, pues es indivisible. De la afirmación allí introducida no se puede concluir que exista la confesión de que el salario era solo el mínimo legal colombiano. - El correo electrónico del 21 de septiembre de 2011 (f.° 101 a 103): el cual señala: Date.

Wed. 21 Sep 2011 21:08:25 -0500 From catalina.restrepo@pathsa.com To angyperez80@hotmail.com Subject Re Hoja de Vida El 19/09/2011 04:00 p.m. angelica (sic) perez (sic) ortega (sic) escribió: Buenas tardes. Catalina adjunto hoja de vida Muchas gracias Quedo atento a sus comentarios Cordial saludo Buenas noches. Angela (sic) a continuación te informo sobre las condiciones de contratación y las actividades que debes llevar a cabo en Managua – Nicaragua.

El salario es de 2.500 USD mensuales distribuidos de la siguiente manera. 1. Contrato por PATH S.A. colombia (sic), con ciudad base Bogotá por el Salario Mínimo Legal Vigente equivalente a $535.600 mas el auxilio de transporte $63.600 y su respectiva afiliación a seguridad social, para usted y su familia. 2. Contrato con SERPER Nicaragua que es una Compañía que nos presta su servicio de administración del personal en esa Ciudad por el Salario Mínimo correspondiente a4.571.90 cordobas (sic) equivalente a USD 203 mensuales con su respectiva seguridad social. 3.

Un auxilio por parte de PATH S.A: en Colombia aproximadamente por $3.548.466 dependiendo de la TRM del día en que se realiza el pago. Este salario es integral, por lo tanto, cubre gastos de hospedaje, alimentación y demás en que incurra durante la realización de sus actividades en Nicaragua […] (negrillas fuera del texto original) No hay discusión que la señora Catalina Restrepo envió el correo electrónico en su calidad de líder de logística de recurso humano de Path.

De su contenido no se evidencia que el salario pactado haya sido dependiendo de donde se encontrara prestando el servicio Angélica Pérez, al contrario, es claro y no admite ninguna otra interpretación que estaba conformado por el mínimo legal en Colombia, el mínimo legal de Nicaragua, más un auxilio equivalente a $3.548.466, lo que retribuía el servicio de forma directa, razón por la cual, no interesa la denominación que las partes le dieron.

Pues quedó pactado, de manera expresa, que era la suma de 2.500 dólares mensuales. Ahora bien, en cuanto a la expresión de que dicho salario constituye uno integral, aunque no es objeto de controversia, se hace necesario recordar que se entiende por tal, de conformidad con lo señalado en el numeral 2 del artículo 132 del CST: Artículo 132.

Formas Y LIBERTAD DE ESTIPULACION. 1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales. 2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

Este es un tipo de salario que incluye las prestaciones sociales, los recargos laborales, las cesantías y sus intereses, excepto las vacaciones, y para el año 2011 equivalía a la suma de $6.962.800 distribuidos de la siguiente manera: -Factor salarial: $5.356.000 equivalente a 10 smlmv. -Factor prestacional: $1.606.800 equivalente a 3 smlmv.

Para el día del fallecimiento de la causante, la tasa representativa del mercado era de $1952,09, por lo que los 2500 dólares pactados como salario equivalían a $4.880.225, resultando ser inferior a la norma, por lo que no se podía considerar como salario integral. Igualmente, admitir que la remuneración del salario mínimo legal mensual vigente es integral, sería contrario a la ley. - El contrato de trabajo por obra o labor contratada (f.° 61 a 62), en el parágrafo segundo de la cláusula primera se evidencia que el salario pactado por las partes fue el del mínimo legal mensual vigente.

Pero este documento no puede ser analizado de manera aislada, y su estudio debe ser conjunto con el correo electrónico ya indicado, mereciendo las consideraciones hechas en precedencia. Por lo tanto, de las pruebas anteriores, no se logra establecer un yerro de tal magnitud que dé al traste con la doble presunción de legalidad y acierto con que cuenta la sentencia acusada.

Así las cosas, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el primero (1) de julio de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ELÍ PÉREZ PUERTO, MARÍA ISABEL ORTEGA DE PÉREZ y LILIANA y JORGE EDUARDO PÉREZ ORTEGA contra PATH SA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00