CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65275 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL497-2020 Radicación n.° 65275 Acta 005 Bogotá DC, dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS CALIXTO GASCA ROJAS, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2012 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá DC, Sala Laboral de Descongestión, dentro del proceso que le sigue a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al que fue integrado el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFIN en calidad de litisconsorte.

I.

ANTECEDENTES El señor Luis Calixto Gasca Rojas demandó a La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como responsable del pago de los pasivos pensionales del Banco Central Hipotecario liquidado, para que se declare la nulidad de la Resolución n.° 885 y que fue despedido injustamente, en consecuencia, se condene a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, más los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

En forma subsidiaria solicitó el reconocimiento de la pensión sanción, contenida en la Ley 171 de 1961 o en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969. Fundamentó sus pretensiones en que, prestó sus servicios al Banco Central Hipotecario, como trabajador oficial, desde el 21 de septiembre de 1967 hasta el 30 julio de 1991, que su último salario promedio final fue de $223.830,06; que tiene derecho a una pensión plena y no compartida con otra entidad en los términos del artículo 4 de la Ley 33 de 1985, que la decisión unilateral para dar por terminado el contrato de trabajo no contempló que era trabajador oficial; que fue despedido injustamente; que el 3 de agosto de 2007 agotó la reclamación administrativa; que según la Resolución n.° 497 de 1997 emitida por la Superintendencia Bancaria, la vida probable de un hombre de 47 años de edad es de 30 años más, por lo que la pensión tendría una tasa de reemplazo del 95.46% según el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo.

La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los fundamentos de sus pretensiones, indicó que el demandante nunca presentó reclamación alguna. A los demás señaló que no le constaban o no eran hechos. Presentó las excepciones que llamó prescripción de los derechos, compensación, inexistencia de la obligación, falta de reclamación administrativa al Ministerio de Hacienda y Crédito Público e insuficiencia del poder.

El a quo mediante auto proferido en la audiencia celebrada el 24 de mayo de 2010, integró al proceso al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – Fogafin, como litisconsorte necesario (f.° 294), quien, notificado de la demanda, se opuso a lo solicitado en el libelo genitor. Frente al fundamento fáctico de esta, manifestó que no podía ni admitirlo ni negarlo.

Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio y de toda vulneración o quebrantamiento de disposición de orden constitucional o legal; falta de título y causa para pedir; cobro de lo no debido; buena fe; prescripción; compensación y falta de legitimación por pasiva porque no es, de ninguna manera, sucesor del Banco Central Hipotecario.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral de Descongestión del Circuito Bogotá, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá DC, Sala Laboral de Descongestión a través del fallo pronunciado el 29 de junio de 2012, al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, confirmó en su integridad el de primer grado.

Advirtió que el problema jurídico en alzada consistía en determinar si erró el a quo «[ ] al absolver a la parte demandada de la nulidad absoluta de la Resolución N° 885 expedida por el BCH, por el despido injusto, ya que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial, o si por el contrario la decisión proferida se ajustó a derecho». Al respecto argumentó: [ ] es claro que en efecto no es objeto de discusión la calidad de trabajador oficial del actor, ya que solo se puede predicar la condición de trabajadores particulares, para los que se encuentran enmarcados después del Decreto 2282 del 18 de Diciembre de 1991, cuando de empresa industrial y comercial de Estado, el B.C.H. pasó a ser una sociedad de economía mixta, con capital mayoritario privado, y por tanto aplicaba el régimen de los trabajadores particulares, y en ese sentido, no es pertinente la argumentación esbozada en el recurso, con respecto a que erró el A-quo al no declarar la condición de trabajador oficial del actor, ya que en efecto si la reconoció. Adicionalmente, es menester dejar claro, que no se puede pretender, que al ostentar el actor la calidad de trabajador oficial, por ese solo hecho se concedan las pretensiones, ya que las mismas van encaminadas a la declaratoria de la nulidad absoluta de la Resolución No. 885, por medio de la cual se realizó la habilitación de edad para el actor, debido a que según el demandante se incurrió en una inducción al retiro del trabajador, y bajo esa lógica se busca desprender el despido injusto, por tanto se reitera que no acompaña la razón al apelante al afirmar en el recurso a folio 394 que: “por ello era imprescindible que conforme a la Constitución en su Art. 123 también declarara la calidad de trabajador oficial con el Banco Central Hipotecario y con ello también las condenas impetradas con la demandada introductoria y que para que se conceda el Recurso de Apelación, y para que el Ad-quem revoque y condene tal como se pidió inicialmente en el texto introductorio” En razón a que aparte de la calidad de trabajador oficial, se requiere acreditar que el actor fue presionado a solicitar su adhesión al programa de retiro voluntario del B.C.H., y que por tanto su consentimiento fue viciado por la fuerza, error o doto del banco en comento.

En consonancia con lo explicado, importa anotar que de igual forma no es dable concluir como se pretende a folio 401, en el recurso, que: “la constitución artículo 123, artículos 1 0 numerales 1 a 3, inexorablemente conduce a que por imperio de la Constitución y la ley debió haber obrado la nulidad del despido que deviene en que el demandado resuelve unilateralmente, dar por terminado el Contrato de Trabajo y sin que mediara justa causa para ello” Ya que por el solo ministerio de la Constitución y de la ley, no se puede declarar la nulidad del despido, en virtud a la necesidad de acreditar mediante los medios probatorios idóneos, que las condiciones del retiro del actor, se apartaron de la legalidad, y que en virtud de ello las causas fueron independientes de su voluntad, como se dispuso en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, visto a folio 83.

Dicho lo anterior, descendió al material probatorio que obra en el plenario, y señaló: Lo expuesto encuentra también fundamento, en que a su turno la parte demandada, demostró que él retiró se cumplió en virtud a la solicitud presentada por el actor el 11 de Julio de 1991, según folio 46, en el que adujo que "me permito manifestarle que es mi deseo acogerme a este ofrecimiento", cumpliendo así con la carga probatoria que le correspondía, resaltando que en el mismo folio se reconoció la calidad de trabajador oficial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se revoque la de primer grado, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados en forma oportuna, y serán estudiados en conjunto dada su afinidad argumentativa.

VI. CARGO PRIMERO Presentado por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, acusa la transgresión de los artículos 1 y 4 de la Ley 33 de 1985; 5 del Decreto Ley 3135 de 1968; 7 y 74 del Decreto 1848 de 1969; 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 3 de la Ley 64 de 1946; 492 del CST y 84 del CCA. Con el fin de demostrar su crítica, argumentó: El ad quem en la sentencia impugnada, le da total respaldo a la declaratoria del a quo de ser el actor un trabajador oficial y es correcto con fundamento en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, y el artículo 38 del Decreto 080 de 1976, porque el Banco Central Hipotecario se asimilada a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en consecuencia, el trabajador del BCH es trabajador oficial, y en el caso particular de la parte actora, la Ley 33 de 1985, en su artículo 1° exige dos requisitos esenciales para que un ente estatal puede otorgar pensión por servicios y estos son la prestación de servicios mínimo de 20 años y la edad mínima para los hombres de 55 años.

La habilitación de edad no está contemplada en la legislación del trabajador oficial para suplir el requisito de la edad y sin que sea posible en materia pensional oficial quebrantar los requisitos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, salvo que exista una norma de carácter convencional o reglamentaria que prevea la habilitación de edad y siendo preciso anotar que aquí en el caso bajo examen no se probó la existencia de tal norma.

Si la sentencia impugnada le da validez a la resolución N° 885 del 15 de octubre de 1991, folios 50 a 54, donde se habilita la edad del actor para que en forma ilegal retire al trabajador oficial so pretexto de una la pensión allí consignada y que se liquida la pensión con fundamento de la Ley 33 de 1985, con esto, estamos en presencia de una violación directa del artículo 1° de la ley 33 de 1985, que exige 55 años de edad y de servicio al Estado 20 años.

Siendo suficiente que esta equivocación jurídica del ad quem, de pie para anular la sentencia impugnada. Empero en vez de considerar la ilegalidad lo que hace el ad quem es violar la ley, dado que el actor no contaba con la exigencia de la ley 55 años de edad. Arguyó que «[ ] prevarica el Presidente y la Junta Directiva del Banco Central Hipotecario al dictar resolución la N° 885 del 15 de octubre de 1991 [ ]», pues, este acto se encuentra en contravía con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, dado que el Banco Central Hipotecario tenía una naturaleza jurídica que se asimilaba a la de las empresas industriales y comerciales del Estado, por tanto, no tenía la facultad de habilitar edad pensional de los trabajadores oficiales, en consecuencia, se produjo el despido injusto.

Adujo que la desvinculación no tuvo un soporte legal, ya que, [ ] se tipifica en el caso en concreto el contenido del artículo 84 del CCA por infringir las normas en que deberían fundarse y fue autorizada por funcionario y organismo incompetente para otorgar pensiones a trabajadores estatales y cuya desvinculación se traduce en ajena a la voluntad del actor, habida consideración que el actor si bien es cierto con el folio 46, hay una referencia que hace una solicitud de habilitación, al ente estatal a este le prohibía la Ley 33 de 1985 en su artículo 1 0, que habilitara de la de edad del actor.

Finalmente, transcribió los artículos 1 de la Ley 60 de 1990 y 84 del CCA (acción de nulidad), para concluir que: [ ] la consecuencia de esta nulidad es aplicar la norma estatutaria del Banco Central Hipotecario contenida en el reglamento interno de trabajo para el despido injusto, siendo el actor es acreedor de la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo, la del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 y la del artículo 80 de la ley 171 de 1961.

VII. CARGO SEGUNDO Advirtió que la sentencia de segunda instancia violó por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos «[ ] 74 del Decreto 1848 de 1969, articulo 10 parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, artículo 11 de la Ley 6° de 1945, 492 del C. S. T., 1740, 1742, del Código Civil, artículo 84 del CCA, artículo 31 del Decreto ley 3130 de 1968, artículo 145 del C.P.L.» Aseguró que la trasgresión a la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, no estándolo, que la Resolución 885 de octubre 15 de 1991, suerte los efectos legales de la pensión oficial 2) No dar por demostrado, estándolo, que el acto que contienen la resolución 885 de 15 de octubre de 1991, folios 50 a 54, relacionado con el folio 99 y folio 83, dan plena constancia de un despido de trabajador oficial y derechoso (sic) de la pensión del artículo 94 del Reglamento interno de Trabajo del Banco Central Hipotecario.

Y que esos yerros fueron producto de la errada valoración de la Resolución 885 de 15 de octubre 1991 (f.° 50 a 54), la demanda (f.° 236 a 274), la contestación de la demanda (f.° 281 287,296 a 312) y la respuesta a la reclamación administrativa (f.° 46). Como pruebas no valoradas por el Tribunal, acusó la fotocopia de su cédula de ciudadanía (f.° 99) y el Reglamento Interno de Trabajo, artículo 94 (f.° 83).

Reprodujo el contenido integral de la Resolución n.° 885 del 15 de octubre de 1991, y frente a este documento dijo: El folio 46, tiene una referencia de fecha 11 de julio de 1991 y la sentencia hace ver que contiene una solicitud de pensión de Jubilación del actor; siendo contrario a la realidad probatorio pues lo que se desprende de los folios 50 a 54, es que se da una petición antes de tiempo, porque el folio 50 y 99, dice que el actor nació el 30 de marzo de 1944, con lo que se demuestra que el actor contaba al 30 de julio fecha de la desvinculación del actor con el Banco Central Hipotecario con la edad de 47 años.

Y no 55 como lo exige la ley para la pensión de jubilación oficial. El estudio del Ad quem, entonces erradamente se limitó al contenido de los folios 50 a 54, de la resolución 885 de 15 de octubre 1991 de pensión sin hacer un estudio objetivo complejo de los documentos reseñados que sin apoyo normativo habilita edad al actor, lo que comprueba claramente, es la configuración de un despido injusto del trabajador actor y resultante de un requisito como lo es la edad de 55 años y ello prueba la verificación de la desvinculación unilateral del empleador al actor y por ende ajena a su voluntad; entonces conforme el artículo 94 visible a folios 83 donde se tipifica la pensión extralegal de dicho reglamento interno de trabajo, tal como se solicitó en la demanda de los folios 3 a 40, y que el ad quem con error de hecho insalvable incurre en la sentencia impugnada.

No estudio adecuadamente el Ad quem la prueba de los folios 50 a 54 y 83, donde el folio 50 establece los extremos temporales del actor entre el 21 de septiembre de 1967 y el 30 de julio de 1991 y que el folio 53, contiene la fecha de expedición de la resolución 885, de 15 de octubre de 1991, cuya notificación da cuenta procesal el 28 de octubre de 1995, saltando a la vista que entre el 30 de julio de 1991 y el 28 de octubre de 1991 transcurren alrededor de 3 meses, haciéndose verificable el despido injusto por lo extemporáneo de la resolución 885.

VIII. RÉPLICA Anotó que los cargos presentados no pueden prosperar, porque el argumento en que se fundan ya fue resuelto por la Corte en las sentencias CSJ SL, rad. 26904, 25 may. 2006, SL, rad. 32462, 23 ene. 2008 y SL, rad. 37888, 27 sep. 2011, donde expuso: Respecto de que la conciliación está viciada de nulidad por estimar que el empleador actuó de mala fe al hacer creer al demandante que se trataba de un trabajador particular y no oficial, además de que no fue aducido ese hecho en la demanda inicial, lo que no permite su discusión en sede de casación, es claro que de la respectiva acta no se colige que se hubiere dado tal engaño, fuera de que tampoco se vislumbra cuál sería su incidencia para que el demandante conciliara.

Y en cuanto al argumento de que en su calidad de trabajador oficial no podía el actor renunciar al derecho que tenía adquirido a la pensión prevista por el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, se observa que el referido texto sólo concede el derecho a quien sea retirado del Banco Central Hipotecario por causas independientes a su voluntad, o que se inutilice para el servicio por enfermedad, y ninguna de esas condiciones reunía el demandante, o al menos no las demostró, puesto que no acreditó su incapacidad para laborar y su retiro del demandado fue voluntario.

Por otra parte, resalta que con la demanda de casación se exponen elementos nuevos a los que se debatieron en las instancias, y que el cargo segundo que fue presentado por la vía de los hechos, no logra controvertir, ni desvirtuar lo manifestado por el Tribunal, en cuanto a que la carga de demostrar el despido alegado le correspondía al demandante.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que razón tiene la oposición, como se pasa a explicar. En esencia, la acusación del censor en esta sede, se contrae a señalar que el Banco Central Hipotecario violó la norma sustancial (artículo 1 Ley 33 de 1985), con la expedición de la Resolución n.° 885 del 15 de octubre de 1991, al habilitar la edad pensional del actor de manera anticipada, y así poder reconocer una pensión vitalicia de jubilación por retiro voluntario, situación que fue avalada por el ad quem al confirmar la decisión de primer grado.

Por su parte, el juez plural fundó su decisión en los siguientes argumentos: i) el señor Luis Calixto Gasca Rojas ostentaba la calidad de trabajador oficial, al momento de su desvinculación; ii) mediante escrito del 11 de julio de 1991, el actor decidió acogerse al plan de retiro voluntario ofrecido por el Banco Central Hipotecario; iii) con la Resolución n.° 885 de 1991, se le reconoció pensión de jubilación con ocasión al retiro voluntario; iv) el hecho de ser trabajador oficial, per se, no prueba que el despido fue injusto, pues «[ ] se requiere acreditar que el actor fue presionado a solicitar su adhesión al programa de retiro voluntario del B.C.H., y que por tanto su consentimiento fue viciado por la fuerza, error o doto del banco en comento» En este punto, es del caso señalar que el argumento que expone el censor a estas alturas cuando acusa que el Banco Central Hipotecario violó la norma sustancial, con la expedición de la Resolución n.° 885 de 1991, resulta ajeno a lo debatido en las instancias, lo que es inadmisible, y así fue reiterado por la sentencia CSJ SL026–2020, que indicó: [ ] se tiene que el argumento relativo a que la entidad no obró conforme a derecho al ordenar la restitución de las mesadas pensionales en exceso, no fue alegado en ninguna de las instancias, motivo por el cual resulta extemporáneo e inadmisible en casación, pues configura lo que la jurisprudencia y doctrina han denominado como hecho nuevo; en ese sentido, aceptar tal debate cuando ya se han surtido las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte.

Ahora bien, como lo expuso la réplica, también es cierto que la problemática plasmada por el demandante desde su libelo introductor, ya fue resuelta por la Corte en la sentencia CSJ SL, rad. 37888, 27 sep. 2011, que trae a colación la réplica, y que fuera reiterada por la SL1775–2014: Y en cuanto al argumento de que en su calidad de trabajador oficial no podía el actor renunciar al derecho que tenía adquirido a la pensión prevista por el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, se observa que el referido texto sólo concede el derecho a quien sea retirado del Banco Central Hipotecario por causas independientes a su voluntad, o que se inutilice para el servicio por enfermedad, y ninguna de esas condiciones reunía el demandante, o al menos no las demostró, puesto que no acreditó su incapacidad para laborar y su retiro del demandado fue voluntario.

Resalta la Sala, que el Tribunal no encontró probado el despido injusto alegado por el recurrente, por lo tanto, su desvinculación continuó siendo voluntaria, es decir, tampoco se le podía aplicar el mencionado artículo 94. Así las cosas, lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para que los cargos no prosperen. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante.

Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá DC, Sala Laboral de Descongestión el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por LUIS CALIXTO GASCA ROJAS contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al que fue integrado el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFIN en calidad de litisconsorte necesario.

Costas en casación, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00