CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4969-2021 Radicación n.° 75385 Acta 040 Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COLVANES S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de junio de 2016, dentro del proceso que le sigue EDILMER PINZÓN LUQUE.

I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra la pasiva para que se declare la existencia de un contrato de trabajo desde el 17 de noviembre de 2010 hasta el 17 de enero de 2013, que terminó sin justa causa por parte del empleador y sin solicitar autorización al Ministerio del Trabajo. Consecuencialmente, pidió la ineficacia de la terminación del contrato, su reintegro, y el pago de salarios, prestaciones sociales, Radicación n.° 75385 SCLAJPT-10 V.00 2 vacaciones y aportes a la seguridad social.

En subsidio, solicitó el pago de las indemnizaciones por despido sin justa causa, moratoria, y la de 180 días de salario. Fundamentó sus peticiones, en que existió un contrato de trabajo en el tiempo previamente señalado; que padeció una enfermedad de origen profesional, adquirida en ejercicio de sus labores en la compañía accionada; y que fue despedido en ese estado, supuestamente por una reestructuración organizacional de la empresa, sin que esta acudiera al Ministerio del Trabajo.

La accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, reconoció la existencia de un contrato de trabajo y los extremos de este, pero negó que a su terminación el actor presentara incapacidad temporal, discapacidad declarada o valorada, invalidez o minusvalía, razón por la cual no había lugar a solicitar permiso ante el Ministerio de Trabajo.

Propuso las excepciones de pago de los derechos legalmente causados, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio, falta de título y de causa, y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de mayo de 2016, absolvió a la enjuiciada de todas las pretensiones, y condenó en costas al accionante.

Radicación n.° 75385 SCLAJPT-10 V.00 3 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 15 de junio de 2016, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada proferida por el Juzgado Noveno (9°) Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en audiencia pública celebrada el día 27 de mayo de 2016, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia, para en su lugar, CONDENAR a COLVANES S.A.S. a reintegrar a EDILMER PINZÓN LUQUE al mismo cargo que desempeñaba al momento de la desvinculación o uno de igual o superior categoría, y al pago de los salarios dejados de percibir a razón de setecientos veinte mil pesos ($720.000) mensuales con los respectivos aumentos legales que hayan tenido lugar, así como el pago de prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social, todo lo anterior causado desde el 17 de enero de 2013 y hasta cuando se haga efectivo el reintegro; sumas que deberán pagarse debidamente indexadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que no existió solución de continuidad en el contrato de trabajo y AUTORIZAR a COLVANES S.A.S. descontar de lo ordenado pagar, los valores que hubiese reconocido a favor del accionante al momento de su desvinculación.

TERCERO: ABSOLVER de las demás pretensiones.

CUARTO: COSTAS. Se revoca la condena en costas impuesta por el A-quo, para que en su lugar lo estén a cargo de la parte demandada, tásense en primera instancia. Sin costas en esta instancia dado el resultado de la alzada. El ad quem sostuvo que la controversia no versó frente a la existencia de un contrato de trabajo, ni sus extremos, pues estos hechos fueron aceptados en la contestación de la demanda.

El problema jurídico por resolver lo centró en definir si al momento de la desvinculación, el accionante gozaba o no de estabilidad laboral reforzada. Para los fines que interesan al recurso, el Tribunal sostuvo que, si bien el Código Sustantivo del Trabajo Radicación n.° 75385 SCLAJPT-10 V.00 4 estableció que la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante 180 días, es justa causa para dar por terminado el contrato, dicha normativa fue modulada por la Corte Constitucional, y por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que establece que ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de ello, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.

Explicó: […] la H. Sala de Casación Laboral ha sido diáfana en fijar los criterios de aplicación de la norma antes relatada, manifestando que para ser beneficiarias de la consecuencia normativa establecida, se requiere demostrar "a) con una limitación “moderada", que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa", mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora, o c) “profunda" cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física" y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social" No obstante, esta Sala de Decisión ha considerado la posibilidad de morigerar dicho criterio en parangón con lo enseñado por la H. Corte Constitucional y de la interpretación que deriva de una lectura del artículo 1° de la ley ejusdem, al señalar los principios que inspiran la protección laboral de las personas «con limitación en sus derechos fundamentales» y de las personas «con limitaciones severas y profundas», considerándose la viabilidad de proteger tanto aquellos trabajadores con calificación laboral por entes de seguridad social, como para aquellos que presentan una clara disminución en su salud.

Al punto, la Corporación de cierre de la Jurisdicción Constitucional en sentencia T - 521 de 2008, reiteró que el concepto de estabilidad laboral reforzada conduce a la guarda del trabajador discapacitado y la necesidad de elevar solicitud ante el Ministerio del Trabajo, para que medie autorización para la desvinculación; indicación que conjuga los mandatos constitucionales vistos en los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución Nacional, y de los cuales se puede concluir la prohibición asignada a los empleadores de fenecer el vínculo laboral cuando se está en presencia de trabajadores enfermos o incapacitados.

Radicación n.° 75385 SCLAJPT-10 V.00 5 De suerte que, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 debe ser desentrañado al tenor de la exequibilidad condicionada relatada en la sentencia C - 531 de 2000 y C - 458 de 2015 en el entendido que así se efectúe pago por concepto de indemnización, ello no convierte en eficaz el despido si con antelación no medió el trámite ante el ministerio del ramo.

De manera que, la indemnización prevista constituye una sanción para el empleador, pero en manera alguna es una opción para desvincular sin justa causa a quien presenta una situación de discapacidad, y sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones que emanaran de tal declaración. Frente al acervo probatorio, observó que: […] en desarrollo de la relación contractual de carácter laboral que existía entre las partes, la ARL Seguros Bolívar para el 12 de diciembre de 2012, folio 3, emitió misiva señalando que «se ha recibido solicitud de la EPS CAFESALUD para estudio de su caso, toda vez que han calificado los diagnósticos DISCOPATIA LUMBAR;

HERNIA DISCAL L5-S1; LUMBALGIA CON RADICULOPATIA de origen enfermedad profesional. Por lo anterior, esta Administradora de Riesgos Laborales procedió a revisar el expediente remitido por la EPS, y después del análisis del historial clínico, valoraciones médicas, exámenes de diagnóstico, estudio de puesto de trabajo, y teniendo en cuenta el concepto del comité médico laboral, manifestamos nuestro acuerdo con la calificación realizada por la EPS y determina que el diagnostico;

DISCOPATIA LUMBAR; HERNIA DISCAL L5 – S1; LUMBALGIA CON RADICULOPATIA es enfermedad de origen PROFESIONAL» Documento que fue conocido por la convocada a juicio como deriva de la misiva militante a folio 3, como quiera que la administradora de riesgos laborales constata haber remitido copia de la calificación a la empresa «COLVANES SAS ENVÍA SAS O ENVÍA COLVANES SAS» a la dirección «CL 13 # 84 60», misma dirección que registra en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá como dirección de notificación judicial y comercial (folio 6 de las diligencias.) En ese orden de ideas, encuentra la Sala que al fenecer el vínculo laboral sin justa causa por parte de la demandada el 17 de enero de 2013, folios 2 y 59, donde aluden conocer que para las fechas «29 de junio de 2012 hasta el 29 de diciembre de 2012» el accionante presentaba recomendaciones médicas laborales, es que se colige, sin lugar a dudas, que el señor Edilmer Pinzón Luque, al momento del despido, era sujeto de especial protección, en la medida que la enfermedad diagnosticada por la EPS y que fuere objeto de calificación, se encontraba en proceso de tratamiento, como fluye de la manifestación realizada por la ARL SEGUROS BOLÍVAR, al aducir «el tratamiento para la (s) patología Radicación n.° 75385 SCLAJPT-10 V.00 6 (s) aceptada (s) como de origen profesional estará bajo la cobertura de esta Administradora de Riesgos Laborales.

Para ello debe comunicarse al centro médico Bolívar ( ) y programar la cita con la especialidad de FISIATRIA»; surgiendo evidente que la pasiva, dado el estado de salud que presentaba el actor, debió solicitar autorización ante el Ministerio del Trabajo para dar por terminado el contrato de trabajo. Concluyó el Tribunal que, al estar demostrado que a la terminación del contrato la pasiva conocía que el accionante padecía discopatía lumbar, hernia discal L5 – S1, y lumbalgia con radiculopatía, no era necesario contar con la calificación de la pérdida de capacidad laboral para ordenar su reintegro.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colvanes S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y una vez constituida en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos, que son replicados por la parte demandante, y que se resuelven conjuntamente, dado que persiguen el mismo propósito, y se fincan en similar argumentación. VI.

CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, 4 y 8 de la Ley 776 de 2002. Radicación n.° 75385 SCLAJPT-10 V.00 7 Anticipa que no controvierte las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, y enseguida apunta que el colegiado incurrió en la transgresión normativa al considerar que bastaba con que un trabajador esté en espera para calificársele su estado de discapacidad, o que sus dolencias emanen de una enfermedad laboral, para estar abrigado por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Indica que para que un trabajador goce de la protección en mención, necesariamente debe ser calificado en los términos señalados por el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, es decir con una pérdida de capacidad laboral entre el 15% y el 50%. Como sustento de su dicho, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, y menciona también las providencias CSJ SL, 29 jun. 2016, rad. 10538, CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207 y CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25130.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía del derecho, denuncia la infracción directa de los artículos 7° del Decreto 2463 de 2001, 5 y 8 de la Ley 776 de 2002, lo que a su vez condujo a la aplicación indebida de los preceptos 1° de la misma normatividad, y 26 de la Ley 361 de 1997. Denuncia que los quebrantos normativos se produjeron porque: […] El Ad quem decidió apartarse de la normativa, hacer caso omiso a ella y decidió que por cuestiones de morigerar la ley, y Radicación n.° 75385 SCLAJPT-10 V.00 8 sin más preámbulo concluyó que el actor tiene la protección que tienen los trabajadores en estado de incapacidad o debilidad manifiesta, en los términos de la Ley 361 de 1997, cuando los amparados en esta Ley son aquellos que tienen limitaciones de discapacidad calificada bien sea de moderada, ora de severa o profunda, como lo exige y define en el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, donde además de señalar los tipos de limitación hace referencia expresa a la Ley 361 de 1997 y concretamente a su artículo 5o, que señala el campo de aplicación. Indica que no cualquier persona en estado de discapacidad puede beneficiarse de los amparos que consagra la Ley 361 de 1997.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los mismos preceptos señalados en el embate anterior. Manifiesta que el ad quem aplicó los artículos 7 del Decreto 2463 de 2001 y 26 de la Ley 361 de 1997 al caso bajo examen, pero les hizo producir efectos que no contemplan, toda vez que, sin calificación de la discapacidad, concedió el amparo.

IX. RÉPLICA El demandante indica que la recurrente cometió un error de orden formal en la demanda de casación, pues no atacó el artículo 13 de la CP, el cual fue pilar fundamental en la argumentación y decisión del ad quem. Aduce que se presenta también un defecto de orden sustancial, toda vez que no demuestra la existencia de un error protuberante en la interpretación del ordenamiento jurídico, y que, por el contrario, la sentencia del fallador de Radicación n.° 75385 SCLAJPT-10 V.00 9 alzada contiene argumentos lógicos y con sustento constitucional.

X. CONSIDERACIONES El recurso no incurre en la impropiedad de orden técnico que le endilga el opositor, pues ya desde hace un tiempo viene sosteniendo la Corte que basta con señalar como violada cualquiera de las normas de carácter sustantivo que constituya base esencial del fallo impugnado, o que haya debido serlo, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa (CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 36388), y en este caso, el censor aludió a varias disposiciones de este tenor, por ejemplo, los artículos 26 de la Ley 361 de 1997 y, 4 y 8 de la Ley 776 de 2002, ello, por citar algunas.

No es materia de discusión en el proceso lo siguiente: i) el actor laboró para la demandada del 17 de noviembre de 2010 al 17 de enero de 2013; ii) fue diagnosticado con discopatía lumbar, hernia discal L5-S1, y lumbalgia con radiculopatía, como enfermedades de origen laboral, y la empresa lo sabía; iii) desde el 29 de junio de 2012 hasta el 29 de diciembre de ese año, aquel presentaba recomendaciones médicas laborales; iv) al momento del retiro no existía calificación con porcentaje de pérdida de capacidad laboral; y v) la enjuiciada no solicitó autorización al Ministerio de Trabajo para dar por terminado el contrato.

Pues bien, en relación con el problema jurídico planteado, se advierte que le asiste razón al impugnante, ya que, de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Radicación n.° 75385 SCLAJPT-10 V.00 10 Suprema de Justicia ha establecido que, para que se otorgue la protección de estabilidad laboral reforzada de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente, por sí sola cualquier afectación en la salud del trabajador, que este estuviera en tratamiento médico o que le hubieran otorgado incapacidades, en la medida en que dicha garantía está condicionada «[…] a la acreditación de una situación de discapacidad relevante o significativa, efecto para el cual, tradicionalmente, la Sala ha estimado pertinente identificarla con limitaciones en grados «moderado», «severo» o «profundo», en los términos del artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001» (CSJ SL3145-2021).

Lo anterior implica que para que proceda la protección estudiada, el trabajador deberá demostrar que tiene afectaciones de salud en niveles significativos o un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%. Así lo indicó recientemente la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL4825-2020, en la que expuso: En este orden, como la referida normatividad no determina los extremos en que se encuentra los distintos grados de severidad de la discapacidad, debe acudirse al artículo 7º del Decreto 2463 de 2001, que sí señala los citados parámetros, en los términos del canon 5º de la Ley 361 de 1997, de la siguiente manera: discapacidad «moderada» es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%; «severa», la que es mayor al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y «profunda» cuando el grado de invalidez supera el 50% (CSJ SL5163-2017).

Acorde con lo anterior, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral; cuya acreditación no depende de una prueba especial o forma Radicación n.° 75385 SCLAJPT-10 V.00 11 instrumental determinada, ya que lo importante para que opere la estabilidad reforzada en favor de dichos trabajadores, es que se pueda demostrar esa situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocido por el empleador, lo cual puede darse con los diferentes medios de prueba habilitados por el legislador, incluso, con el dictamen de las Juntas de Calificación, realizado con posterioridad a la terminación del vínculo, que confirme la situación de limitación (CSJ SL5181- 2019).

Así las cosas, conforme a la jurisprudencia actual y consolidada de la Sala, es claro que la desvinculación sin justa causa de un trabajador que padezca una situación de salud que no le represente una pérdida en su capacidad laboral superior al 15%, no es susceptible del amparo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Lo anterior quiere decir que el error del Tribunal fue trascendente y da lugar a la casación de la sentencia recurrida, en la medida en que, a pesar de que en el expediente obra prueba del diagnóstico del actor «Discopatía Lumbar, Hernia Discal L5 – S1 y Lumbalgia con radiculopatía», enfermedades de origen laboral según la comunicación de la ARL Seguros Bolívar del 12 de diciembre del 2012 (f.º 3), no se logró acreditar de manera certera que estas circunstancias le representaran una situación de discapacidad en los términos entendidos por la jurisprudencia, o una limitación al menos en un grado moderado, esto es, una disminución del 15% de su capacidad laboral.

En suma, los cargos prosperan. Sin costas, debido al éxito del recurso. Radicación n.° 75385 SCLAJPT-10 V.00 12 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones expuestas en precedencia son suficientes para confirmar en su integridad la decisión del a quo, habida cuenta de que, se itera, no se probó en el proceso que la situación de salud del trabajador a la fecha en que fue despedido le representara una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos previstos en el Decreto 2463 de 2001.

Las costas en las instancias estarán a cargo del demandante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDIMER PINZÓN LUQUE contra COLVANES S.A.S. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar en su integridad la decisión de primera instancia proferida el 27 de mayo de 2016 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: Costas como se señaló en la parte motiva. Radicación n.° 75385 SCLAJPT-10 V.00 13 Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL4969-2021 Radicación n.° 75385 Acta 040 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por COLVANES S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de junio de 2016, en el proceso que EDILMER PINZÓN LUQUE le sigue a aquella.

La aclaración se orienta en que el Tribunal amparó la protección de estabilidad laboral reforzada, pues consideró suficiente el conocimiento que tenía la empresa demandada sobre el estado de salud del accionante, por hallarse en curso la calificación de la pérdida de capacidad laboral; argumento que no fue controvertido en los tres cargos propuestos en la demanda de casación conforme la vía de derecho escogida.

Radicación n.° 75385 SCLAJPT-04 V.00 2 Siendo el anterior, el fundamento principal, del recurso de apelación presentado por la parte demandante, y de la sentencia impugnada; este punto merecía pronunciamiento en sede de instancia, una vez se casará la sentencia del ad quem, y no solo tener como suficientes los argumentos esbozados en la parte considerativa.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA