Radicación n.° 72029 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4969-2019 Radicación n.° 72029 Acta 040 Bogotá, DC, trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 11 de mayo de 2011, en el proceso que en su contra y de CERRO MATOSO SA, promovió LUIS MIGUEL OCHOA LEGUÍA. I.

ANTECEDENTES Luis Miguel Ochoa Leguía demandó al ISS y a Cerro Matoso SA pretendiendo que se condenara al primero, al reconocimiento y pago de la pensión especial por exposición a actividades de alto riesgo, de conformidad con el Decreto 758 de 1990 o con fundamento en el Decreto 1281 de 1994, desde los 50 años de edad, o de los 55 años de edad, o de la fecha de la última cotización realizada, o en subsidio, que se condenara a la segunda, al pago de dicha pensión. Así mismo, que se condenara al pago de la indexación de las sumas objeto de condena, los intereses moratorios y las costas del proceso.

En forma subsidiaria solicitó que se condenara a Cerro Matoso SA a reconocer y pagarle retroactivamente las cotizaciones especiales, en los montos establecidos en los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, con sus respectivos intereses moratorios; y que se condenara al ISS a reconocer y pagarle la pensión especial por exposición a actividades de alto riesgo; los intereses moratorios; y, las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones adujo en el libelo introductorio y en su reforma, que prestó sus servicios a Cerro Matoso SA desde el 15 de marzo de 1982 hasta el 27 de julio de 2007, fecha en la cual celebró conciliación con la empresa para dar por terminado su contrato de trabajo por mutuo acuerdo; que al momento de su retiro presentaba problemas bronquiales de asma y bronquitis leve, así como dermatitis; que está afiliado al ISS en pensiones, y a la fecha de presentación de la demanda contaba con 1521 semanas cotizadas; que la actividad desarrollada por la empresa está clasificada como de alto riesgo laboral «Extracción de Níquel », en el nivel 5 código 1331 del Decreto 1295 de 1994 reglamentado por el Decreto 1607 de 2002, art. 2; que la empresa fue clasificada por la ARP en tres riesgos, clase de riesgo V; que de conformidad con estudio realizado por Colmena ARP «Diversos estudios de la literatura reportan que el níquel inorgánico presenta mayor afinidad por el tejido pulmonar, respiratorio alto (fosas nasales, rinofaringe, senos paranasales) y piel, aumentando la incidencia de sintomatología respiratoria benigna y/o maligna, y las alteraciones dermatológicas dentro de los trabajadores expuestos a ambientes de trabajo con altas concentraciones de Níquel inorgánico»; que dentro de los objetivos del estudio realizado, estaba el de sentar las bases para la implementación de un programa de vigilancia epidemiológica que permitiera la cuantificación y el control de riesgo, así como la definición de oficios susceptibles de pensión especial de vejez por exposición a níquel.

Señaló que según estudio previo realizado en los años 1993 y 1994, en la empresa existía riesgo alto de contaminación por polvo, en la mina de 0.128-0.203, y de conformidad con el estudio, el mínimo permitido era del 9.5 de níquel metal elemental y compuestos solubles del 0.05 y compuestos insolubles 0.1.; que dentro del estudio realizado se encontró que el 55% de la población tenía problemas nasales, 22.5% pulmonares y 22.9% de pie, también se encontraron muestras con lesiones de tabique nasal como erosión, ulcus o perforación, así como problemas dermatológicos, presentando mayor riesgo en trabajadores de bodega de materiales y mantenimiento de mina; que las patologías de piel encontradas, no muestran relación directa con los sitios de trabajo, distribuyéndose homogéneamente entre todos los trabajadores; que de conformidad con estudio realizado por la Universidad Eafit en octubre de 1993, se concluyó que para el material articulado el 57% superó los valores límites permisibles fijados en 0.1%; que los estudios realizados muestran que Cerro Matoso SA está en mora de cancelar el 6% adicional por todos los trabajadores que laboran en planta de proceso, para obtener la pensión especial por salud; que teniendo en cuenta tales resultados, el sindicato realizó consultas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien realizó visita técnica a la empresa, concluyendo: « En cuanto a la presencia de material particulado, el cual es general en toda la empresa, y constituido puesto (sic) por otros elementos además del mineral de ferroníquel, en concentraciones diferentes, según el área y las condiciones ambientales, se hace imprescindible que la empresa controle este factor de riesgo en todos los niveles y en forma prioritaria«.

Indicó que en comunicación enviada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a la empresa Cerro Matoso SA, se expresó, que todas las actividades que se adelantan en la compañía minera, son consideradas de alto riesgo por la actividad económica; que de conformidad con el concepto enviado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Dirección de Riesgos Profesionales al Sindicato de Trabajadores, el 27 de junio de 2003 «2.

El níquel es una sustancia comprobadamente cancerígena, conforme a la última revisión realizada por la International Agency for Reseach of cáncer»; que en el régimen de prima media con prestación definida reglamentado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se consagraba en su art. 15, las pensiones especiales de vejez; que el sindicato elevó múltiples derechos de petición ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sobre la obligación de cotización especial por parte de Cerro Matoso SA, a favor de sus trabajadores, por ser una empresa de alto riesgo ocupacional, obteniendo respuesta favorable, en el sentido de que estaba en la obligación de cotizar el 6% adicional, y de manera retroactiva, conforme lo establecía el Decreto 1281 de 1994 y demás normas concordantes; que realizó trámites ante el ISS tendientes a obtener la pensión especial de vejez por exposición a actividades de alto riesgo laboral, como la extracción del níquel, la cual le fue negada por no acreditar las cotizaciones adicionales para el efecto; que el Decreto 758 de 1990 no exigía cotizaciones especiales, pero sí requería una investigación administrativa por parte de la ARP del ISS con el fin de verificar el alto riesgo al que estuvo expuesto, lo cual no se realizó en su caso, porque la Seccional Cundinamarca no contaba con el personal capacitado para ello, y la Seccional Atlántico no realizó la investigación administrativa; que el ISS en la Resolución n.° 1014 del 29 de abril de 2009, reconoció que es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 8 del Decreto 1281 de 1994, por lo que le asiste derecho a la aplicación del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990; que el art. 17 de la Ley 100 de 1993, impone la obligación de cotizaciones por parte de empleadores y afiliados, con base en el salario devengado, y el 22 ibidem, la obligación del empleador de responder por el pago de sus aportes y el de los trabajadores a su servicio, dentro de los plazos estipulados; que estuvo expuesto por más de 20 años a sustancias comprobadamente cancerígenas como níquel, en la mina explotadora de níquel Cerro Matoso SA, en forma continua, por lo que le asiste derecho a la pensión especial de vejez, en consideración de las actividades desarrolladas; y, que el ISS no efectuó estudios epidemiológicos de salud ocupacional de conformidad con la normatividad, a los trabajadores expuestos a altas temperaturas y sustancias cancerígenas, descartando las recomendaciones de la OMS y la OIT con respecto a la salud ocupacional y laboral de los trabajadores expuestos a actividades de alto riesgo ocupacional.

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación del señor Ochoa Leguía para los riesgos de IVM. Expresó que Cerro Matoso SA no ha efectuado la cancelación de los puntos adicionales del 6% y del 10%, estipulados en los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003; y, que en la Resolución n.° 1014 de 2009, manifestó que el actor no es beneficiario del régimen de transición Como medios exceptivos formuló los que denominó prescripción de la acción judicial, buena fe y cobro de lo no debido.

Cerro Matoso SA al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó los servicios prestados por el señor Ochoa Leguía, los extremos temporales, su afiliación al ISS para los riesgos de IVM y el riesgo en el que se clasificó la empresa por la ARP. Señaló que el Decreto 1295 de 1994 que regula lo atinente al Sistema de Riesgos Profesionales, establece unas categorías de empresas y unos grados para cada empleado, y con base en esa información se cotiza al sistema, dependiendo de los riesgos a que se encuentra expuesto cada uno; que es la exposición individual a alguna de las actividades de alto riesgo contempladas en el Acuerdo 049 de 1990 (Decretos 1281 de 1994 y Decreto 2090 de 2003), la que da derecho a la pensión especial de vejez, y no la sola clasificación de la empresa; y que no le asiste derecho al demandante a dicha pensión, porque no estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas durante el periodo en que estuvo vinculado a la empresa, laboró en la unidad de mantenimiento Mina, desempeñando el cargo de mecánico, ejecutando labores que consistieron en el mantenimiento de los equipos utilizados en el proceso de extracción. Agregó que en la empresa se aplican permanentemente las medidas técnicas ambientales y de salud ocupacional, tendientes a minimizar el impacto de los polvos minerales y sus consecuencias en la salud, y de hecho, es solamente quien ocupa el cargo de operador de colada de metal, el trabajador que está expuesto a una actividad de alto riesgo para la salud, lo que conlleva al cumplimiento de la obligación legal por parte de la empresa de realizar las cotizaciones adicionales a la seguridad social.

En su defensa formuló las excepciones que denominó prescripción; conciliación - cosa juzgada; e inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería mediante sentencia del 30 de mayo de 2014, declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por Cerro Matoso SA, y la de cobro de lo no debido formulada por Colpensiones; absolvió a las demandadas de las pretensiones; y condenó al demandante a pagar las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería a través de sentencia del 11 de mayo de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, revocó la providencia de primer grado, y en su lugar declaró no probadas las excepciones propuestas por el ISS, y condenó a dicha entidad a reconocer y pagar al demandante la pensión especial de vejez por alto riesgo, fijando como mesada pensional la suma de $2.443.117.76, con el retroactivo de las mesadas dejadas de pagar desde que se hizo exigible el derecho - 20 de noviembre de 2007, y los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993; así mismo, absolvió a Cerro Matoso SA de todas las pretensiones.

El tribunal partió de analizar, si se configuró la excepción de cosa juzgada respecto de la conciliación celebrada entre el demandante y Cerro Matoso SA ante el inspector del trabajo; frente a lo cual concluyó, que como el derecho pensional solicitado por el primero, ya se encontraba dentro de su patrimonio, no era susceptible de negociación alguna, por lo que no era posible renunciar a un derecho cierto e indiscutible.

Luego se detuvo y analizó las demás excepciones de falta de competencia, prescripción de la acción, y buena fe del demandado, las cuales dio por no probadas. Señaló que la pensión especial de vejez encuentra sustento en el Decreto 2090 de 2003: […] la cual cobija a los trabajadores que desarrollan actividades de alto riesgo, que genera en su propio entorno la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, permitiendo entonces que se incremente en 10 puntos la cotización a pensión, pero si el empleador no cotiza ese valor adicional, el trabajador no pierde el derecho a la denominada pensión especial, como lo ha dejado sentado la jurisprudencia nacional, que el trabajador afiliado no puede verse afectado por la omisión negativa de su empleador de no cotizar los puntos adicionales, por lo que la administradora de pensiones una vez satisfechos los demás requisitos legales, debe reconocer la pensión especial de vejez.

Transcribió apartes de la sentencia de esta corporación CSJ SL 44996, 21 ag. 2003; y señaló que las actividades de alto riesgo que dan derecho a dicha pensión están señaladas en el art. 2 del Decreto 2090 de 2003, luego expresó: No existe discusión en que el actor laboró para la empresa CERROMATOSO S.A. desde el 15 de marzo de 1982 hasta el 27 de julio de 2007, en el cargo de Operador PD, tal como quedó plasmado en el acta de conciliación realizada por las partes, por lo que no hay discusión que estuvo expuesto a las radiaciones ionizantes y sustancias cancerígena (sic), durante éste periodo, pues según el informe de inspección visible a folios No. 28-34 realizado a las instalaciones de la empresa CERROMATOSO S.A. por los profesionales especializados AMALIA HOYOS OROZOCO (sic) y SILVIO SANTAMARIA CASTELLANOS, se concluye que la actividad comercial que ejerce la empresa demandada es precisamente la explotación del mineral hierro y níquel para la producción de ferroníquel, la cual es altamente riesgosa, y además se sugiere a la empresa que deberá cotizar el 6% adicional para aquellos trabajadores expuestos a este riesgo ya que la empresa presenta material articulado proveniente del níquel. […] Se observa también en el interrogatorio de parte rendido por el actor que este se desempeñaba como mecánico de los equipos de operación mina, hecho confirmado por los testigos JAIRO ANDRES MENDOZA, EMILIO MIGUEL SOTO VEGA, AMAURIS JOSE NAVARRO MEZA, quienes eran sus compañeros de trabajo y sin contradicción alguna manifestaron, que el señor OCHOA LEGIAU (sic) era quien reparaba los equipos, maquinas dañadas y le tocaba llegar hasta donde las mismas estaban ubicadas cerca del lugar en donde se encontraba el horno, además circulaba por toda la planta viéndose expuesto a níquel y sus derivados, por lo que para la sala existen pruebas suficientes para tener por probada la exposición del actor a sustancias cancerígenas, tal como lo exige el decreto 2090 de 2003.

No obstante, de las actuaciones vertidas en el proceso se avizoran varios oficios en el cual el juez de conocimiento solicitaba la realización de la práctica de la prueba denominada «TEST DE MELISA» a efectos de determinar el grado de exposición del trabajador con relación a sustancias cancerígenas mientras laborara en la empresa demandada, empero, es del caso acotar que dicha prueba no tiene un efecto directo y determinante sobre las pretensiones de la demanda, pues el supuesto determinante sobre si el empleado estuvo expuesto a sustancias cancerígenas se infiere del tipo de funciones desempeñadas y los equipos utilizados indistintamente del nivel de contaminación que dichas sustancias generan sobre la persona, por lo que el ultimas (sic) dicho test no tiene la utilidad suficiente frente al objeto del debate que se plantea en el proceso, pues en todo caso una cosa es la exposición y otra es el nivel de incidencia sobre la salud de la persona.

Y en todo caso demostrada la exposición, exigir la prueba del test al trabador (sic) se le estaría endilgando una carga probatoria que no le corresponde, dado que se itera que sólo basta acreditar la mera exposición a las sustancias que ocasionen enfermedades cancerígenas, lo que ya viene determinado en el proceso según el informe de la ARL que señala precisamente la presencia de sustancias como el níquel a que se encuentran expuestas los trabajadores (sic) de la empresa demandada por el hecho de desarrollar actividades al interior de la misma.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia del tribunal, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado. Con tal propósito formuló un cargo, que fue oportunamente replicado por el demandante.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones: « […] los artículos: 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2090 de 2003; 12, 13 y 15 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993». Indicó que el tribunal incurrió en los siguientes manifiestos errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante en el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 1982 al 27 de julio de 2007, se expuso (sic) radiaciones ionizantes y (sic) sustancias cancerígenas. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, ni de manera directa, ni indirecta estuvo de manera continua expuesto a sustancias cancerígenas en el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 1982 al 27 de julio de 2007.

Señaló que dichos errores tuvieron lugar, por la indebida apreciación de las siguientes pruebas: 1. Informe de Inspección, obrante de folios 28 a 34 del Cuaderno principal. 2. Testimonio de Jairo Andrés Mendoza (folio 373) 3. Testimonio de Emilio Miguel Soto Vega (folios 373 a 376) 4. Testimonio de Amauris José Navarro Meza (375 a 379) De otro parte, como pruebas no valoradas acusó las siguientes: 1.

Misiva de COLMENA - RISGOS (sic) PROFESIONALES (folio 201, cuaderno principal)

2. CONCEPTO DE HIGIENE OCUPACIONAL, (Folios 209 y 210, cuaderno principal) 3. Estudio de COLMENA riesgos profesionales (folio 131). En su desarrollo afirmó que en el cargo se censura que el tribunal haya concluido que el demandante durante la vinculación a la empresa Cerro Matoso SA entre el 15 de marzo de 1982 hasta el 27 de julio de 2007, supuestamente hubiese estado expuesto a sustancias cancerígenas, como el níquel, a pesar de que de las pruebas citadas no podía derivar exposición alguna a las mismas en aquel periodo.

Dijo que se equivocó de manera grave el sentenciador de segundo grado, al aducir que del «INFORME TÉCNICO DE LA VISITA DE INSPECCIÓN A LA EMPRESA CERROMATOSO», que milita a folios 28 a 34, podía supuestamente derivarse la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas, cuando dicha prueba es genérica, y no hace referencia de manera concreta a ningún trabajador, mucho menos, al demandante.

Sostuvo que del aludido informe se aprecia, especialmente a folio 34 del cuaderno principal, que figura un párrafo resaltado, que al parecer fue de donde derivó el sentenciador su conclusión, según el cual: CONCLUSIÓN La empresa con las condiciones actuales, no está en capacidad de corregir el riesgo proporcionado por las altas temperaturas, por tal motivo deberá cotizar el 6% adicional para aquellos trabajadores expuestos a este riesgo y complementar, de acuerdo con los diagnósticos elaborados, su Programa de Salud Ocupacional.

En cuanto a la presencia de material particulado, el cual es general en toda la empresa, y constituido por otros elementos además del mineral de ferroníquel, en concentraciones diferentes, según el área y las condiciones ambientales, se hace imprescindible que la empresa controle este factor de riesgo en todos los niveles y en forma prioritaria.

Afirmó que del referido concepto no puede derivarse que el señor Ochoa Leguía durante todo el tiempo en que prestó sus servicios, haya estado expuesto a sustancias cancerígenas, toda vez, que el informe es claro en distinguir que aunque el material particulado «[…] es general en toda la empresa […]», por ninguna parte señala, que en el puesto que desempeñaba aquel se encontrara exposición a alguna sustancia cancerígena, ni que se superara el tope permitido de determinada sustancia, sino que por el contrario, aclara que el referido material se encontraba en «[…] concentraciones diferentes […]» en las áreas de la empresa.

Agregó que para que del aludido informe se pudiera derivar alguna condena, éste no debía ser genérico, sino que debía referirse de manera particular al caso del actor, y dejar constancia de su exposición a alguna sustancia cancerígena, no obstante, lo único que se colige del mismo, es, que algunos trabajadores estaban expuestos a altas temperaturas; y que en la empresa existía material particulado, pero sin que se definiera qué porcentaje existía en el puesto de trabajo del señor Ochoa Leguía, y sin tampoco especificar, si aquel era o no de tipo cancerígeno. Expresó que por lo anterior, no podía el colegiado, de un informe tan genérico, derivar que el demandante estuvo expuesto durante su vínculo con Cerro Matoso SA a sustancias cancerígenas.

Señaló que contrario a lo manifestado por el sentenciador, del folio 201 del cuaderno principal, correspondiente a la misiva de Colmena Riesgos Profesionales, puede apreciarse que no era posible determinar el grado de exposición ocupacional de los trabajadores; por ende, era imposible afirmar que el demandante tuvo una exposición a sustancias cancerígenas, ello se corrobora con la prueba de folios 209 a 210 del cuaderno principal, de la cual se deriva nuevamente, que para el caso de Cerro Matoso SA no era posible determinar el grado de «exposición ocupacional » de los trabajadores, por cuanto el documento «Estudio Descriptivo de la Exposición Ocupacional a Níquel y sus Compuestos […] no se considera suficiente […]».

Adujo que a folio 131 del cuaderno principal reposa el «ESTUDIO DESCRIPTIVO DE LA EXPOSICIÓN OCUPACIONAL A NÍQUEL Y SUS COMPUESTOS EN TRABAJADORES DE LA EMPRESA CERROMATOSO», que muestra, que se tomó a Jairo Cárdenas, quien laboraba en el mismo sitio que el demandante (como se deduce de su testimonio), y arrojó en lo relativo a la contaminación por níquel, una concentración de «0.0000», es decir, con esta muestra y estudio específico, queda más que acreditado, que quienes trabajaban en el taller no se exponían al níquel.

Indicó que como con lo anterior se acreditan los errores de hecho con las pruebas calificadas, deben examinarse la prueba testimonial, de la cual se desprende que de la declaración de Jairo Andrés Cárdenas Mendoza, se deriva, que de forma clara señaló, que él y el demandante, en virtud de su trabajo no tenían contacto directo con el níquel; por su parte, de la declaración de Emilio Miguel Soto Vega, se debe destacar, que de manera directa en el puesto de trabajo no había un contacto con el níquel, sino que el testigo defendiendo su propia posición, trata de argumentar que el contacto era derivado de las máquinas y de la cercanía que afirma, existía con «la planta de recuperación y con un botadero de escoria», sin embargo, de allí no emerge, que en virtud de su cargo de mecánico, el actor tuviera contacto con las sustancias cancerígenas, y que de igual manera, el que en ocasiones tuviera que acudir el médico a realizar reparaciones en el horno, ello no quiere decir que se desempeñara en altas temperaturas, pues de la declaración se deduce que solo era en ocasiones, cuando alguna máquina cerca del horno se dañaba, lo cual no implicaba que constantemente estuviera expuesto a altas temperaturas.

Señaló que finalmente la declaración de Amauris José Navarro Meza, de manera similar a lo expuesto, da cuenta de que el contacto con el calor era esporádico, solo cuando tenían que cumplir alguna función de reparación al horno, pero sin que la función del trabajador consistiera en estar de manera continua prestando servicios en aquel. Expuso que de los testimonios no podía el fallador concluir, que en virtud de la función desempeñada, tuvieran un contacto directo con las sustancias cancerígenas, pues las tres versiones tratan de defender que el barro o la tierra de las máquinas venía contaminado de níquel, sin embargo tal aseveración correspondería más a un estudio técnico, que no a prueba testimonial, máxime cuando no existen estudios al respecto; por lo que concluyó, que quedó acreditado, que el demandante en virtud de su puesto de trabajo, no tuvo de manera continua entre el 15 de marzo de 1982 al 27 de julio de 2007, contacto permanente con sustancias cancerígenas, ni mucho menos, fue sometido a altas temperaturas.

RÉPLICA Aseguró el demandante que la demanda de casación presenta deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo, y que no es dable subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, a saber: existe equivocación en cuanto a la senda escogida, pues señala la recurrente la aplicación indebida de los arts. 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2090 de 2003, 12, 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 141 de la Ley 100 de 1993, cuando son las normas que regulan el presente asunto, cosa distinta es que aquellas puedan resultar erróneamente apreciados; la proposición jurídica en que se expresa la acusación es incompleta e inapropiada, porque se habla de la aplicación indebida de las citadas disposiciones, pero en su demostración se pretende por la senda del puro derecho, que la corte verifique la exposición a sustancias ionizantes y cancerígenas, y el nivel de que fue objeto el demandante durante la relación laboral; se introduce un medio nuevo, ya que al formular el alcance de la impugnación, se relacionan excepciones distintas a las ofrecidas en la contestación de la demandada; el discurso es de instancia; y, no se atacaron las razones aducidas por el ad quem, por lo que la sentencia acusada debe permanecer incólume.

Señaló que aun dejando de lado los anteriores defectos de técnica, de adentrarse en el fondo del asunto, encontraría que la recurrente no puede alegar su propia culpa, ya que aquella se opuso a las pretensiones señalando «INEXISTENCIA DE ESTUDIO TECNICO (sic) QUE DETERMINE LA ACTIVIDAD DESEMPEÑADA POR EL DEMANDANTE COMO DE ALTO RIESGO, POR PARTE DEL ISS Y CERRO MATOSO S.A, FALTA DE LAS COTIZACIONES POR PUNTOS ADICIONALES EXIGIDOS POR LA LEY POR PARTE DEL EMPLEADOR ANTE EL ISS», ya que lo uno como lo otro obedeció a su actuar negligente; que inició labores el 15 de marzo de 1982, por lo que desde dicha fecha hasta la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, es decir, el 23 de junio de 1994, era al ISS al que le correspondía a través de las dependencias de salud ocupacional, calificar la actividad, sin que hubiera obligación del empleador de efectuar cotización especial, y en vigencia del citado decreto, era obligación del empleador declarar la actividad y de paso efectuar las cotizaciones especiales, y del ISS, recuperarlas, bajo el cobro coactivo.

CONSIDERACIONES De manera preliminar debe advertirse que no se evidencian las falencias técnicas planteadas por el opositor frente a la demanda de casación; por el contrario, se observa un cargo único formulado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, con sus elementos estructurales, siendo el submotivo referido, el propio de aquella.

Acusó la recurrente la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2090 de 2003, y 12, 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. A pesar de que el cargo está dirigido por la vía indirecta, debe decirse que en las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que Luis Miguel Ochoa Leguía prestó sus servicios a Cerro Matoso SA a través de un contrato de trabajo desde el 15 de marzo de 1982 hasta el 27 de julio de 2007;

(ii) que la actividad desarrollada por la empresa está clasificada como de alto riesgo laboral, concretamente: «[…] la exploración, explotación y beneficios de minas de níquel, la producción de níquel, ferroníquel y otros productos con contenido de níquel […]»; (iii) que el señor Ochoa Leguía desempeñaba el cargo de mecánico; (iv) que el trabajador fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM; y, (v) que aquel era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 8 del Decreto 1281 de 1994, toda vez que contaba con más de 15 años de cotizaciones.

Como la recurrente funda su cargo en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga de manera evidente de alguna de los medios calificados, esto es, de prueba documental, de una confesión judicial o de la inspección judicial.

Cuando el ataque se encauza por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.

Los dos errores enrostrados en el cargo a la sentencia recurrida, versan sobre haberse dado por demostrado, sin estarlo, que el demandante en el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 1982 al 27 de julio de 2007, estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, lo que determinó la condena a la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo.

Esta sala debe precisar, que la definición sobre el ejercicio de actividades de alto riesgo en una empresa, depende de los hechos que logren acreditarse en cada caso en particular, aun tratándose del mismo empleador, pues existen variables como el sitio específico donde se ejecuta cada cargo, los oficios asignados, el tiempo de permanencia en cada área, las materias primas utilizadas, entre otras, que condicionan la exposición o no a sustancias cancerígenas o que pongan en riesgo la salud del trabajador.

Además, no puede perderse de vista, que en cada asunto, debe partirse del razonamiento efectuado en la sentencia impugnada y los argumentos en que se funda su cuestionamiento en casación, para determinar si la decisión acusada transgrede o no la ley sustancial. Esto, como quiera que el recurso extraordinario no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues no es una tercera instancia, por el contrario, al juez de la casación solo le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, dado que «se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte» (CSJ SL4281-2017).

En efecto, el tribunal partiendo del informe de inspección que obra a folios 28 a 34 del cuaderno principal, concluyó, que: « […] la actividad comercial que ejerce la empresa demandada es precisamente la explotación del mineral hierro y níquel para la producción de ferroníquel, la cual es altamente riesgosa, y además se sugiere a la empresa que deberá cotizar el 6% adicional para aquellos trabajadores expuestos a este riesgo ya que toda empresa presenta material articulado proveniente del níquel», y en forma posterior expresó que «[…] existen pruebas suficientes para tener por probada la exposición del actor a sustancias cancerígenas, tal como lo exige el decreto 2090 de 2003».

Como prueba indebidamente valorada por el tribunal, acusó la recurrente, el informe técnico sobre la visita de inspección realizada a la empresa Cerro Matoso SA por parte del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social (f.° 29 a 343 del cuaderno principal), realizada por los profesionales especializados Amalia I. Hoyos Orozco y Silvio Santamaría Castellanos, en fecha por lo menos anterior al 26 de abril de 1999, que es la data en la cual se le envió la copia del mismo por parte del Director Técnico de Riesgos Laborales a la junta directiva de la empresa; en aquel se consignó que la actividad económica de Cerro Matoso SA es la explotación mineral de hierro y níquel, para la producción de ferroníquel, y se concluyó: En cuanto a la presencia de material particulado, el cual es general en toda la empresa, y constituido puesto (sic) por otros elementos además del mineral de ferroníquel, en concentraciones diferentes, según el área y las condiciones ambientales, se hace imprescindible que la empresa controle este factor de riesgo en todos los niveles y en forma prioritaria.

Para la sala, contrario a lo señalado por el ad quem, aquel no es concluyente de que el demandante hubiere estado expuesto a sustancias cancerígenas durante el tiempo que prestó sus servicios a Cerro Matoso SA, no solo porque dicho informe data de fecha anterior al 26 de abril de 1999, y la relación laboral del señor Ochoa Leguía tuvo lugar hasta el 27 de julio de 2007, por lo que no podría generar certeza de la exposición del trabajador durante por lo menos un tiempo razonable en que tuvo lugar la relación laboral, sino además, porque si bien se afirma la presencia de material particulado en general en toda la empresa, también se señala, que aquel se encuentra en concentraciones diferentes según el área y las condiciones ambientales.

Téngase en cuenta que el hecho de que Cerro Matoso SA tenga como actividad comercial la explotación de níquel para la producción de ferroníquel, y ello implique su clasificación como de alto riesgo, no supone que todos sus trabajadores desempeñen labores catalogadas como tales, por lo que, en cada caso deberá acreditarse la exposición y valorarse la situación particular del trabajador.

En sentencia CSJ SL11248-2015, mencionada posteriormente en decisión CSJ SL7861-2016, se concluyó: […] Así lo ha considerado esta Sala de la Corte, que en sentencia CSJ SL 3963 – 2014, en un proceso contra la misma empresa Monómeros Colombo Venezolanos, precisó: Si bien el Tribunal no se refirió a este documento, no se puede inferir de su contenido que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez, pues de acuerdo a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, aquél debió haber laborado o manipulado sustancias cancerígenas, resultando inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa.

La exposición a las sustancias dañinas referidas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado. En otras palabras, las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales, no puede confundirse con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.

No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud.

(Ver sentencia CSJ SL- 10031-2014). Significa lo anterior, que es menester acreditar en cada caso el cumplimiento de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que es la hipótesis que interesa en el sub lite, y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo […]. Igualmente acusó la recurrente como prueba no apreciada, el concepto de higiene ocupacional, realizado por Orlando Baute Céspedes y José M. López Camargo, con el objetivo de «[…] Determinar, con base en el informe del estudio, si éste cumple con los requisitos técnicos de Higiene Industrial que permita calificar el grado de exposición personal a níquel y sus compuestos en Cerro Matoso» (f.° 209 a 210 del cuaderno principal), en el cual se concluyó: Desde el punto de vista técnico de Higiene industrial, el documento: «Estudio Descriptivo de La Exposición Ocupacional a Níquel y sus Compuestos en Trabajadores de la Empresa Cerro Matoso», elaborado por: Dra. Sandra E. Gallegos - Dra. Alba I. Rodríguez - Dr. Enrique Guerrero - Ing.

Ruth Vanessa Rueda en enero de 1997, no se considera suficiente para determinar el grado de sobre exposición ocupacional o no de los trabajadores de Cerro Matoso, por presentar deficiencias fundamentales en esta materia. Aunado a ello, la comunicación del 24 de septiembre de 2008, dirigida por Colmena Riesgos Profesionales a Cerro Matoso SA, en la cual le manifiesta que comparte la conclusión del informe, relacionada en forma precedente (f.° 201 del cuaderno principal).

Tales documentos si bien se refieren a otro informe diferente al de la visita de inspección realizada a la empresa Cerro Matoso SA por parte del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, uno realizado en enero de 1997 por Colmena, lo que informan, es que a través del mismo no es posible determinar el grado de sobre exposición ocupacional o no de los trabajadores de Cerro Matoso.

De la valoración de tales documentos se concluye el error de hecho en que incurrió el ad quem, porque básicamente partiendo de que la actividad comercial desarrollada por Cerro Matoso SA, era la explotación del mineral hierro y níquel para la producción de ferroníquel, consideró la exposición del señor Ochoa Leguía a sustancias cancerígenas durante toda la relación, que tuvo lugar desde el 15 de marzo de 1982 hasta el 27 de julio de 2007, cuando se repite, el informe en que se sustentó la decisión el tribunal, no solo corresponde a fecha anterior al 26 de abril de 1999, sino que además indica, que la exposición depende del área y las condiciones ambientales, por lo que tampoco genera certeza de la exposición efectiva del trabajador al níquel, atendiendo a su cargo y puesto de trabajo, por su parte, la otra prueba documental relacionada, lo que ratifica, es que no es posible determinar el grado de exposición ocupacional de los trabajadores de Cerro Matoso SA.

Una vez establecido un error a través de prueba calificada en casación, se adentra la sala en analizar la no calificada acusada por la recurrente, a saber, las declaraciones de Jairo Andrés Mendoza, Emilio Miguel Soto Vega y Amauris José Navarro Meza, quienes según el tribunal, manifestaron que el demandante «[…] era quien reparaba los equipos, máquinas dañadas y le tocaba llegar hasta donde las mismas estaban ubicadas cerca del lugar donde se encontraba el horno, además circulaba por toda la planta viéndose expuesto a níquel y sus derivados […]».

Dichos testimonios, que obran a folios 370 a 373, 373 a 376 y 376 a 379 del cuaderno principal, respectivamente, dan cuenta de que en efecto el actor no tenía un contacto directo con el níquel y sus derivados, sino que lo hacía cuando manipulaba los equipos. Así las cosas, concluye la sala que se configuró el error de hecho de dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante en el período comprendido del 15 de marzo de 1982 hasta el 27 de julio de 2007, estuvo expuesto a sustancias cancerígenas; dislate con la connotación de evidente, en la medida en que llevó a concluir el supuesto de hecho que configura el derecho a la pensión de vejez de que trata el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo que consecuencialmente condujo a una aplicación indebida de las normas relacionadas en la proposición jurídica.

Por lo expuesto, el cargo está llamado a prosperar. Sin costas en el recurso extraordinario ante su prosperidad. IX. SEDE DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión en instancia, ya que al concluirse que el demandante no acreditó su exposición a sustancias cancerígenas durante el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 1982 hasta el 27 de julio de 2007, en que se desarrolló la relación laboral con la empresa Cerro Matoso SA, no se configura el derecho a la pensión de vejez especial de que trata el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el 8 del Decreto 1281 de 1994.

Así las cosas, se impone confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería el 30 de mayo de 2014, aunque por razones diferentes, como las aquí planteadas. Costas en las instancias a cargo del demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el once (11) de mayo de dos mil once (2011), en el proceso promovido por LUIS MIGUEL OCHOA LEGUÍA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y CERRO MATOSO SA.

En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería el 30 de mayo de 2014, aunque por razones diferentes. Costas en las instancias a cargo del demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00