SL4966-2020 — Corte Suprema

SL4966-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 446 de 1998Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para disfrutar la pensión de jubilación por aportes reconocida con base en la Ley 71 de 1988 es necesaria la desafiliación del sistema Tesis: «En ese orden, no son materia de debate los siguientes hechos: que el accionante nació el 5 de febrero de 1950 y cumplió 60 años en la misma fecha de 2010; que era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que reunió las exigencias legales para acceder a la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 y que hizo cotizaciones hasta el 31 de julio de 2012. Sobre el tema objeto de censura, esto es, a partir de cuándo ha de concederse el disfrute de la pensión, en la sentencia CSJ SL15091-2015, traída a colación por el ad quem y reiterada en la CSJ SL3111-2020, se expone con claridad que: “El artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, reproducido por la censura, establece varias eventualidades: la primera, que la pensión de vejez debe reconocerse a solicitud de parte una vez reunidos los requisitos mínimos exigidos; la segunda, que para poder entrar a disfrutar de la pensión, es necesaria la desafiliación del sistema, y la tercera, que para liquidar la pensión debe tenerse en cuenta la última semana efectivamente cotizada para el riesgo de vejez. En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado -que continúa cotizando- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, cuya lectura, gramatical, sistemática, teleológica o finalista, no admite excepciones, pues en términos generales la condición de pensionado y de afiliado simultáneamente son incompatibles, sobre todo cuando de una u otra condición se pretende la misma prestación de vejez. Ese propósito normativo, está reiterado en el artículo 35 del citado acuerdo, que dispone el pago de las pensiones por mensualidades vencidas, “previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso”, previsión que no contenía el Acuerdo 224 de 1966. El artículo 17 inicial de la Ley 100 de 1993 igualmente ilustra al respecto, pues dispone la cesación de la obligación de cotizar para el afiliado que reúne los requisitos de la pensión de vejez, o cuando se pensione anticipadamente, resaltando que el artículo 33 de la misma ley, en su redacción original, le permitía al trabajador, si lo estimara conveniente, seguir trabajando y cotizando durante cinco años, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso, pero no para ser pensionado, recibir el importe de la pensión y seguir cotizando para obtener reajuste de su pensión, intención que sin equívoco era la misma del Acuerdo 049 de 1990”. En la misma forma, a través de providencia CSJ SL4073-2020, la Sala expuso: “[…] la discrepancia jurídica de la censura radica en dos puntuales aspectos, el primero, en que para el disfrute de la pensión, sólo se requiere la desafiliación del Sistema General de Pensiones sin que en ese aspecto, milite en contra del asegurado el tener un vínculo laboral vigente para la época en la que presenta la solicitud del reconocimiento de la prestación. Sobre el particular, manifiesta la Sala que asiste la razón a la impugnación, como quiera que el alcance que se le ha dado a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en conjunto con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4.° de la Ley 797 de 2003, se ha venido morigerando con el tiempo, al paso que hoy se considera que el retiro del régimen, en tratándose de trabajadores del sector privado, es comprobable de más de una manera, expresa o tácita, deducible en uno u otro caso del comportamiento adoptado por el destinatario de la prestación. Así lo viene asentando la Corte, entre otras en la sentencia CSJ SL5541-2019, 27 nov. 2019, rad. 79370: Pues bien, la controversia planteada en ambos cargos, se concreta a determinar la fecha de desafiliación del sistema, a partir de la cual se habilita el disfrute de la pensión de vejez, según lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, […] […] Sobre la figura de la desafiliación, esta Sala ha considerado que aquella acontece cuando el afiliado exterioriza su voluntad de no continuar amparado para los riesgos IVM en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, manifestación que bien puede ser expresa, reportando la novedad de retiro, o tácita, mediante actos que así lo den a entender. En esa medida, sobre el alcance y sentido de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, la Sala ha adoctrinado que cuando no se cuente con el acto formal de desafiliación, deben examinarse las circunstancias fácticas del caso a fin de determinar en qué momento debe entenderse que el afiliado desiste de su afiliación al sistema pensional y se hace exigible la mesada causada. Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL9036-2017, reiterada, entre otras, en la CSJ SL900-2018: De conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. Esos preceptos resultan aplicables al sub lite, por tratarse aquí de una prestación concedida bajo esos reglamentos, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, lo anterior, esta Sala de la Corte en varias de sus jurisprudencias ha morigerado el alcance de esas disposiciones, entre ellas, cuando del comportamiento del asegurado se deriva la intención inequívoca de retirarse del sistema, así formalmente no exista novedad de desafiliación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016). En sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación precisó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, “admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido”. (Subrayas de la Sala) Es suficiente lo aquí anotado, para sentar claridad respecto de la aserción del juez plural en el caso bajo estudio, al establecer el reconocimiento y liquidación de la pensión pedida por Carlos Ariel Giraldo Duque, es a partir del 1º de agosto de 2012, dado que éste a pesar de haber reunido los requisitos el 5 de febrero de 2010, continuó cotizando y vinculado al sistema hasta julio de aquel año, en acatamiento estricto a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Ahora, el argumento de la censura, por el que discute que el hecho de que, el 7 de marzo de 2012 hubiera pedido la suspensión del trámite pensional, que había iniciado el 17 de agosto de 2010, no se desvirtuó la mora del ISS para resolver la pensión, resulta inane frente a la circunstancia de que el disfrute de la prestación sólo podía darse con la desafiliación del sistema y no se demostró, si eso fue lo que se quiso insinuar, que la mora en resolver la prestación, motivó que siguiera cotizando o que esa tardanza fuera una presión encaminada al mismo fin, máxime que cuando pidió detener esa gestión, lo hizo motivando razones de tipo personal y laboral, no el retardo de la pensión (f.° 104 y 106 cuaderno 1). Dado que no incurrió en yerro el Tribunal, los cargos no prosperan».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4966-2020 Radicación n.° 74772 Acta 45 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ARIEL GIRALDO DUQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el veintinueve (29) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Carlos Ariel Giraldo Duque llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se declarara el derecho y la condenara, al Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a partir del 5 de febrero de 2010, en cuantía inicial del 75% del IBL, calculado sobre el promedio cotizado al sistema durante los últimos 10 años, actualizado anualmente con base en la variación del IPC e incluidas las mesadas adicionales y los reajustes legales anuales.

Así mismo, el retroactivo pensional causado entre el 5 de febrero de 2010 y el 31 de julio de 2012; los intereses de mora a la máxima tasa permitida por la ley sobre el retroactivo de la pensión, desde el 31 de julio de 2012 y a partir del 1° de agosto del mismo año. En subsidio de la pretensión anterior, que se condene a Colpensiones, a la indexación o ajuste de las sumas adeudadas entre la fecha de causación y la fecha del pago, en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Además, condenarla al reajuste de la «pensión de vejez a favor del actor a partir del 1° de agosto del 2012 en la diferencia que resulte entre la pensión liquidada» y la pedida, junto con las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, en que, nació el 5 de febrero de 1950 y cumplió 60 años en la misma data de 2010; que prestó sus servicios a las siguientes entidades públicas y por el tiempo que se relaciona a continuación: Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 3 Informó, que el tiempo prestado al sector público asciende a 5.725 días; que estuvo afiliado e hizo aportes al Instituto de Seguros Sociales como trabajador particular, «no simultáneos con los realizados como empleado público, hasta 30 de noviembre 2009, equivalentes a 212.03 semanas contabilizadas en la historia laboral, equivalentes a 1484 días»; que el tiempo de servicios prestado y acumulado, tanto en el sector público como en el privado, hasta el 5 de febrero de 2010, asciende a 7.209 días, es decir, más de 20 años de servicios; que para el 1º de abril de 1994 contaba más de 40 años y al 29 de julio de 2005 superaba las 750 semanas cotizadas.

Adujo, que cumplió los requisitos para la pensión de jubilación por aportes el 5 de febrero de 2010, cuando llegó a los 60 años y acreditaba más de 20 de servicios cotizados; que radicó petición al ISS, para la pensión de vejez el día 17 de agosto 2010; que mediante Resolución n.° 219403 del 29 de agosto de 2013, Colpensiones le reconoció la prestación por vejez, a partir del 1° de agosto de 2012, con el 75 % del Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 4 IBL, calculado hasta el 31 de julio de 2012 en $1.949.259; que, por escrito del 9 de octubre de 2013, interpuso los recursos de reposición y de apelación subsidiaria contra el citado acto administrativo, basado en que no se contabilizaron todos los servicios, con lo se establecía que el derecho se causaba desde el 5 de febrero de 2010, al cumplimento de la edad.

Aclaró que la pensión de vejez la reclamó con el 75 % de lo cotizado en los 10 años anteriores. Dijo, que a través de la Resolución n.° GNR 275088 del 2 de agosto de 2014, la demandada, al decidir el recurso de reposición, declaró que el número de semanas cotizadas «ascendía a 1.089, equivalentes a 7.629 días y no sólo 7.495 como se había estimado en la resolución impugnada», pero que, como para el reconocimiento de la pensión debía tenerse en cuenta hasta la última cotización, no era posible darla desde el 5 de febrero de 2010 como fue solicitado; que no obstante, ordenó incrementar la pensión de vejez a partir del 1° de agosto de 2012 a $1.556.208 y cancelar por retroactivo la suma de $1.472.044; que luego, por Resolución n.° VPB 35731 del 21 de abril de 2015 resolvió la apelación y señaló «que el número de semanas cotizadas por el actor asciende a 7630 días, equivalentes a 1080 semanas incrementando la pensión de $1.556.028 a $1.556.413».

Aludió, que la demandada no le contabilizó todo el tiempo de servicios prestado al sector público, entre el 16 de febrero de 1979 y el 25 de septiembre de 2008; que así mismo, no le reconoció la pensión desde el 5 de febrero de 2010, fecha en la cual cumplió íntegramente los requisitos Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 5 para el efecto; que el no reconocimiento de la pensión desde el 5 de febrero de 2010, como fue solicitado, «le permitió a la demandada liquidar el IBL hasta el 31 de julio 2012, el cual obviamente resulta inferior al calculado hasta la fecha de cumplimiento de los requisitos de status de pensionado, como fue reclamado».

Anotó, que si se retrotrae el IBL correspondiente a los aportes de 3600 días anteriores al 5 de febrero 2010, resulta superior al calculado por la entidad demandada; que para el mismo, debe tenerse en cuenta el tiempo de aportes simultáneos como médico al servicio del departamento de Risaralda, con la Caja Nacional de Previsión Social y con el Instituto de Seguros Sociales, cotizado a CASERIS, CAJANAL e ISS respectivamente; que para la obtención de ese índice, esos 3600 días efectivamente cotizados, corresponden a aportes hechos entre el 30 de noviembre de 2009 y el 28 de febrero de 1990, retrospectivamente (f.° 3 a 22, cuaderno 1).

Al dar respuesta, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, los servicios prestados a las diferentes instituciones relacionadas en la demanda, así como los tiempos de servicios, las semanas cotizadas a la entrada en vigencia el Acto Legislativo n.° 1 de 2005, la solicitud pensional, respuesta y recursos.

De los demás, dijo que no le constaban o no eran ciertos. Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 6 Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses de mora y prescripción (f.° 81 a 93, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 25 de enero de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante (f.° 111 CD, min. 22:31 a 22:50, ibídem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por Carlos Ariel Giraldo Duque, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2016, a través de la cual confirmó la decisión de primer grado. (f.° 17 y 17 A CD, cuaderno 2). Planteó como problema jurídico el siguiente interrogante: «A partir de qué fecha tiene derecho el demandante al disfrute de la pensión de jubilación por aportes?».

Para darle respuesta, partió de que no era materia de discusión la fecha de nacimiento del actor, su condición de beneficiario del régimen de transición y que la pensión de jubilación por aportes le fue reconocida, a partir del 1º de agosto del 2012, mediante Resolución GNR n.° 219403 del 29 de agosto del 2013, notificada personalmente al interesado el 27 de septiembre del 2013 en cuantía de $1.519.358, luego de recursos.

Dicho lo anterior, manifestó Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 7 que la discusión quedó reducida a establecer la fecha desde la cual tenía derecho el actor a disfrutar de la prestación, bien desde cuando fue causada o, a partir del momento en el que «manifestó querer acceder» a ella. Manifestó, que la Corte ha decantado el tema en lo relacionado con la fecha en que un afiliado puede disfrutar del derecho causado, en que, «como primer momento», debe existir manifestación de querer acceder a la prestación solicitada y como segundo, cuando exista la desafiliación al sistema, es decir, cuando ha dejado de realizar aportes, debido a que la condición de pensionado y afiliado son incompatibles.

Al respecto, aludió a las sentencias CSJ SL15091-2015 y CSJ SL, 2 oct. 2013, rad. 44362 y un precedente horizontal del mismo Tribunal, (en el orden presentado), de las que reprodujo apartes relacionados con lo que aquí se discute. Con estas citas, derivó que «para poder acceder a la pensión de vejez se necesita la manifestación de voluntad del afiliado y la posterior desafiliación del sistema general de pensiones y que para la liquidación de la pensión se debe tener en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por el riesgo de vejez».

Descendió al caso concreto y expuso que, de acuerdo con la demanda, el accionante afirma que cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez el 5 de febrero del 2010; que su última cotización antes de cumplir los requisitos fue en noviembre del 2009; que en el año que los verificó, para acceder a la prestación, manifestó su voluntad de pensionarse; que si bien, siguió cotizando para efecto del Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 8 riesgo de vejez, lo hizo por inducción a error de parte de la demandada.

Con ello, pidió la pensión por aportes desde el 5 de febrero del 2010, al cumplir los requisitos para acceder a ella. Hecha la anterior síntesis del reclamo presentado por el actor, consideró que el a quo no se equivocó al absolver a la parte demandada, pues de conformidad con lo dicho por esta Sala, la fecha en que se debe empezar a disfrutar la pensión solicitada es aquella en la que efectivamente se dejó de cotizar, esto es, el 31 de julio del 2012, de acuerdo con la historia laboral válida para prestaciones sociales aportada por la entidad demandada, es decir, que la pensión debía ser reconocida a partir del 1º de agosto de 2012 como lo decidió la primera instancia. De igual forma, sentó que, […] el señor Carlos Ariel Giraldo Duque de manera voluntaria radicó ante el ISS hoy Colpensiones el 7 de marzo del 2012 solicitud de suspensión de trámite de la pensión de vejez, folio 104, aduciendo expectativa laboral a lo que mediante auto de archivo No. 023, folio 106, proferido por la entidad ordenó archivar el expediente contentivo de la pensión de vejez del demandante mientras que el 6 de junio de las mismas calendas presenta solicitud de reanudación de trámite de la pensión tal como se evidencia a folio 107 del plenario.

Sobre la inducción a error que alegó la parte activa, evidenció que esta excepción no fue presentada y que hasta la fecha en que el demandante solicitó la suspensión del trámite pensional, no se había resuelto la solicitud de pensión y que, el expediente administrativo brindó «certeza de lo dicho en tanto se anexó el bosquejo que el ISS hoy Colpensiones tenía preparado para proferir con una respuesta Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 9 favorable para la [prestación] del actor».

Lo anterior, culminó el ad quem, impuso confirmar el fallo de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentado según el siguiente tenor literal (f.° 13 a 15, cuaderno de la Corte): Con este recurso extraordinario se pretende que la Honorable Sala de Casación Laboral CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el día 29 de marzo de 2016 en cuanto confirma integralmente la sentencia de primera instancia y condena en costas a la parte recurrente.

Como consecuencia de lo anterior se solicita que la Honorable Sala se constituya en Tribunal de instancia y en reemplazo de la sentencia acusada revoque la de primer grado, para en su lugar disponer lo siguiente: Declárase que la pensión de jubilación por aportes a favor del señor CARLOS ARIEL GIRALDO DUQUE debe ser liquidada en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado por éste en los últimos diez (10) años contados retroactivamente desde el 05 de febrero de 2010, incluyendo para el efecto los aportes efectuados a las distintas entidades de previsión y de manera simultánea bien como empleado público en varias entidades ora como empleado público y empleado privado.

Como consecuencia de la declaración anterior condénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes a favor del señor CARLOS ARIEL GIRALDO DUQUE a partir del 5 de febrero de 2010, en cuantía inicial del 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre el promedio de lo cotizado al sistema durante los últimos diez (10) años, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 10 incluidas las mesadas adicionales y los reajustes legales anuales.

Como alcance de impugnación subsidiario a lo expresado en párrafo anterior se solicita se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, a reconocer y reajustar la pensión de jubilación por aportes a favor del señor CARLOS ARIEL GIRALDO DUQUE, a partir del 5 de febrero de 2010, en cuantía inicial del 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre el promedio de lo cotizado al sistema durante los últimos 10 años, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, incluidas las mesadas adicionales y los reajustes legales anuales, aunque con efectos fiscales a partir del 1° de agosto de 2012, día siguiente al de la última cotización (negrillas del texto original).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados conjuntamente y en esta misma forma se estudiarán, debido a que tienen identidad temática y de propósito e invocan la misma proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada «de violar, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 17, 21 y 36 modificada por la Ley 797 de 2003.

Manifiesta que no es objeto de debate que es beneficiario del régimen de transición, destinatario de la Ley 71 de 1988 y cumplió los requisitos para la pensión al amparo de esta normativa el 05 de febrero de 2010, con 60 años y 20 de aportes o de servicios; que radicó solicitud de pensión de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales, desde el 17 de agosto de 2010; que el 7 de marzo de 2012, solicitó la suspensión provisional del trámite por razones personales y laborales; que el 12 de junio siguiente pidió reanudar el Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 11 trámite y que, hizo contribuciones hasta el 31 de julio de 2012.

Frente a las consideraciones del Tribunal, expone que si bien, la jurisprudencia ha señalado que para percibir la pensión es necesaria la desafiliación del sistema, no es cierto que haya sido partidaria de determinar que una pensión se causa desde el momento del retiro del sistema y, mucho menos, «que puedan utilizarse aportes o cotizaciones efectuadas por el afiliado luego de acreditados los requisitos mínimos, cuando esos aportes adicionales, reducen el ingreso base de liquidación de la pensión y por ende su cuantía real», pues la pensión de vejez se origina desde la fecha en que el afiliado cumple los requisitos de edad y tiempo de servicios, en respeto por los derechos adquiridos.

Agrega, que el nacimiento de la pensión fue regulada en el inciso 8º artículo 48 de la CN modificado por el Acto Legislativo n.° 1 de 2005, «cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento»; que cumplió estos desde el 5 de febrero de 2010 y, por ello, el derecho no pudo ser producido en fecha distinta; que si bien solicitó la suspensión provisional del trámite de la pensión, lo hizo después de 18 meses y como en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la 797 de 2003, el ISS tenía cuatro meses para reconocer la pensión, el plazo se venció el 17 de diciembre de 2010; que no podía interpretarse, que por esa razón a la entidad no le era dable reconocer el derecho, porque sería patrocinarle su propia incuria.

Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 12 Reitera, que la generación del beneficio no se modifica por hacer aportes adicionales o por solicitarse tardíamente la prestación; que la pensión se adquiere cuando se verifican las exigencias; que la causa del mismo es la consumación de los presupuestos fácticos, no el retiro del sistema, independiente de sus efectos fiscales; que puede aceptarse que el usufructo se da al producirse el retiro, pero ello no implica cambio en el origen de la prestación y, aunque las cotizaciones posteriores a la consecución de los requisitos para el reconocimiento pensional corresponden a la carga de solidaridad con el sistema, no pueden ser empleados para afectar el IBL.

Expresa, que no era viable interpretar literalmente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, para negar la germinación pensional desde el cumplimiento de los requisitos mínimos y la obtención del IBL, porque hacerlo propone una descontextualización con la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, pues antes de su expedición existía la obligación de cotizar al sistema mientras se tuviera una relación laboral; que no obstante, el art. 1º de la Ley 797 de 2003 varió esta obligación; que, a pesar de que cotizó hasta el 31 de julio de 2012, esas contribuciones no eran indispensables para la pensión de jubilación por aportes o de vejez y, por esa razón, no pueden ser utilizados para restringir la fecha en que se causa el derecho, menos para reducir el IBL.

Afirma, que lo anterior es afín a lo dicho por la Corte en Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 13 sentencia CSJ SL, 7 sep. 2004, rad. 22630 cuando dijo que De tal modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entro en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda», […] así se procederá. Por lo que, en su sentir, fue equivocada «la hermenéutica del Tribunal y desvirtúa el efecto útil de los aportes o cotizaciones del afiliado, en cuanto resulta un contrasentido al espíritu de los mismos para el caso concreto, en razón a que esos aportes adicionales, esa mayor carga que se impuso el afiliado de manera innecesaria». restringe el usufructo de la pensión y reduce su cuantía efectiva (f.° 15 a 26 ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, «por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 17, 18, 21 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003; 48 y 53 la Constitución Política», por la incursión en los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo que el Instituto de Seguros Sociales superó con creces el término con que contaba para reconocer la pensión al demandante a partir de la solicitud inicial. 2.- No haber dado por demostrado estándolo que el ingreso base de liquidación del actor contado retroactivamente al 05 de febrero de 2010, fecha en que cumplió los requisitos para la pensión, resulta superior al obtenido por la entidad recurrida con aportes hasta el 31 de julio de 2012. 3.- No dar por demostrado estándolo que los aportes realizados Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 14 por el actor con posterioridad al 05 de febrero de 2010, resultan inferiores al promedio de lo cotizado dentro de los diez años anteriores.

Yerros a los que se llegó por la indebida apreciación de las siguientes pruebas: 1.- Comprobante de radicación de la solicitud de pensión de vejez efectuada por el demandante ante el Instituto de Seguros Sociales el 17 de agosto de 2010. 2.- Auto de archivo 023 del 18 de mayo de 2012 emitido por el Instituto de Seguros Sociales. 3.- Historia laboral del recurrente. 4.- Certificados de tiempos de servicios expedidos por el Departamento de Risaralda;

Caja Nacional de Previsión Social; Instituto de Seguros Sociales; municipio de Pereira. 5.- Liquidación presentada con la demanda (fl. 79). En la demostración, se refiere a la petición de suspender el trámite pensional que había iniciado y argumenta que ella no desvirtuó la tardanza del Instituto de Seguros Sociales en resolver sobre el reconocimiento de la prestación, porque para la fecha de aquella solicitud, habían transcurrido 18 meses desde cuando la reclamó, superando el termino máximo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º.

Arguye, que si el Tribunal hubiera observado el excesivo tiempo superado, para solucionar la petición pensional, habría decidido que los aportes adicionales se ocasionaron por la mora de la entidad en resolver la prestación y ello lo indujo a efectuar más aportes que resultaron inferiores «a los del promedio de los últimos años anteriores a la fecha de Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 15 cumplimiento de los requisitos mínimos» y en este caso no sería válido de un pronunciamiento hecho por ese mismo colegiado que prohíja su posición y calificó de evidente el error del ad quem, al no examinar que su tardanza en reconocer la pensión le resultaron nefastos, porque no pudo usufructuarla oportunamente y al quedar «prácticamente conminado a seguir cotizando» y no tener recursos suficientes, los aportes resultaron claramente inferiores a los de los últimos años.

Después de citar su historia laboral en términos generales y describir las condiciones laborales como trabajador dependiente, independiente, además de prestación de servicios médicos en forma simultánea a varias entidades públicas y en varios periodos, considera que si el Juez plural «hubiera estudiado correctamente las pruebas citadas para establecer el ingreso base de liquidación con aportes anteriores al 5 de febrero de 2010, […], habría entendido que el IBL restringido hasta la fecha en que cumplió los requisitos mínimos», superior al establecido por la entidad demandada al reconocer el derecho tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumplió los requisitos para la pensión, como lo citó la Corte en sentencia CSJ SL, 22 abr. 2015, rad. 44461, «haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior».

Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 16 Asegura, que una decisión como la del ad quem, induce a la entidad a demorar los trámites de las pensiones para recibir el doble beneficio de no pagar el retroactivo y valerse de los aportes adicionales, «que fueron bajos, para reducir el ingreso base de liquidación, con lo cual se permite la vulneración de principios mínimos fundamentales como el de la primacía de la realidad y de favorabilidad incorporados en el artículo 53 de la Carta» (f.° 26 a 36, ibidem).

VIII. RÉPLICA Alega la existencia de fallas técnicas en ambos cargos, tales como hacer uso simultáneo de las dos vías de ataque siendo independientes, autónomas y excluyentes entre sí; enrostrarle al fallo, errores sin puntualizar sobre los mismos ni señalar cómo debió proceder acertadamente la segunda instancia; no atacar los pilares de la providencia lo que hace que el recurso se asimile a un alegato de instancia. Por lo demás, dice que la decisión fue acertada porque no era procedente reconocer y cancelar la pensión de vejez desde febrero de 2010, sin demostrar para esa fecha la desafiliación del sistema, requisito indispensable para el disfrute de la pensión de vejez, para descartar que el trabajador que cumpla con los requisitos para pensionarse, continúe efectuando cotizaciones a efectos de aumentar el monto de su prestación (f.° 74 a 77 ibidem).

IX. CONSIDERACIONES Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 17 Si bien asoman en el escrito de sustentación del recurso extraordinario, falencias de orden técnico, en especial por mezclar las vías de ataque en ambas acusaciones, como lo señaló la entidad opositora, no existe contundencia que impida el estudio de los cargos porque, a pesar de estar encaminados por los distintos senderos, se refieren al mismo tema y se apoyan en similar argumentación; luego si se extraen los cuestionamientos y sustentos fácticos en el de la vía jurídica y los de derecho en el de la fáctica, se subsumen en un mismo campo de estudio y constituyen verdadero ataque a la decisión impugnada, luego no impiden su análisis por la Sala.

El Tribunal encaminó su labor de análisis del caso, en la resolución del único interrogante planteado en virtud del principio de consonancia, cual fue el de establecer a partir de qué fecha, el señor Carlos Ariel Giraldo Duque tiene derecho al disfrute de la pensión por aportes reclamada, si desde que fue causada o desde el momento en que manifestó querer acceder a ella.

Para solucionar tal cuestionamiento, recordó que, de acuerdo con lo decantado por la jurisprudencia de la Sala, existen dos momentos para ello: la petición pensional como manifestación del deseo de alcanzar la prestación y la desafiliación del sistema en razón de que la condición de pensionado es incompatible con la de afiliado y que, para su liquidación, ha de tenerse en cuenta hasta la última semana cotizada.

Entonces, con vista en las condiciones fácticas concretas del actor, según la prueba recaudada, halló Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 18 acertada la decisión de la Juez de primer grado, al absolver a la demandada de las pretensiones invocadas en su contra, pues dio cumplimiento a estos lineamientos. El demandante, por su parte, insiste en los cargos, con los mismos argumentos de la apelación y los alegatos en las instancias, referentes a que por reunir los requisitos para pensionarse, hizo la solicitud en agosto de 2010 y le fue reconocida en marzo de 2012; que no es cierta la exigencia de desafiliación del sistema para percibir el beneficio ni que puedan utilizarse aportes o cotizaciones luego de acreditadas las exigencias para obtener el derecho, porque la pensión se causa con ese cumplimiento de requisitos, luego es en esa fecha, no en otra, cuando nace tal potestad.

También dijo, que a pesar de que cotizó hasta el 31 de julio de 2012, tales tributos no eran indispensables para la pensión por aportes; que corresponden a la carga de solidaridad del sistema y no pueden ser empleados para afectar el IBL. Finalmente, que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 no puede interpretarse de manera dogmática o literal, porque hacerlo, «propone una descontextualización con la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, por cuanto esta normativa, por ejemplo, determinó hasta cuando se tiene la obligación de cotizar» y no sería lógico «que la ley solo exija cotizar hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos, pero supedite el pago de la pensión más allá de los aportes que si bien se hicieron, los mismos antes de beneficiar al afiliado lo perjudican».

Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 19 Corresponde entonces a la Sala, determinar si erró el Tribunal al confirmar el fallo de primer grado, que dio por verificado en legal forma el otorgamiento de la pensión a Carlos Ariel Giraldo desde la última cotización y tuvo en cuenta la misma para liquidarla. En ese orden, no son materia de debate los siguientes hechos: que el accionante nació el 5 de febrero de 1950 y cumplió 60 años en la misma fecha de 2010; que era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que reunió las exigencias legales para acceder a la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 y que hizo cotizaciones hasta el 31 de julio de 2012.

Sobre el tema objeto de censura, esto es, a partir de cuándo ha de concederse el disfrute de la pensión, en la sentencia CSJ SL15091-2015, traída a colación por el ad quem y reiterada en la CSJ SL3111-2020, se expone con claridad que: El artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, reproducido por la censura, establece varias eventualidades: la primera, que la pensión de vejez debe reconocerse a solicitud de parte una vez reunidos los requisitos mínimos exigidos; la segunda, que para poder entrar a disfrutar de la pensión, es necesaria la desafiliación del sistema, y la tercera, que para liquidar la pensión debe tenerse en cuenta la última semana efectivamente cotizada para el riesgo de vejez.

En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 20 a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, cuya lectura, gramatical, sistemática, teleológica o finalista, no admite excepciones, pues en términos generales la condición de pensionado y de afiliado simultáneamente son incompatibles, sobre todo cuando de una u otra condición se pretende la misma prestación de vejez.

Ese propósito normativo, está reiterado en el artículo 35 del citado acuerdo, que dispone el pago de las pensiones por mensualidades vencidas, «previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso», previsión que no contenía el Acuerdo 224 de 1966. El artículo 17 inicial de la Ley 100 de 1993 igualmente ilustra al respecto, pues dispone la cesación de la obligación de cotizar para el afiliado que reúne los requisitos de la pensión de vejez, o cuando se pensione anticipadamente, resaltando que el artículo 33 de la misma ley, en su redacción original, le permitía al trabajador, si lo estimara conveniente, seguir trabajando y cotizando durante cinco años, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso, pero no para ser pensionado, recibir el importe de la pensión y seguir cotizando para obtener reajuste de su pensión, intención que sin equívoco era la misma del Acuerdo 049 de 1990.

En la misma forma, a través de providencia CSJ SL4073-2020, la Sala expuso: […] la discrepancia jurídica de la censura radica en dos puntuales aspectos, el primero, en que para el disfrute de la pensión, sólo se requiere la desafiliación del Sistema General de Pensiones sin que en ese aspecto, milite en contra del asegurado el tener un vínculo laboral vigente para la época en la que presenta la solicitud del reconocimiento de la prestación. Sobre el particular, manifiesta la Sala que asiste la razón a la impugnación, como quiera que el alcance que se le ha dado a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en conjunto con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4.° de la Ley 797 de 2003, se ha venido morigerando con el tiempo, al paso que hoy se considera que el retiro del régimen, en tratándose de trabajadores del sector privado, es comprobable de más de una manera, expresa o tácita, deducible en uno u otro caso del comportamiento adoptado por el destinatario de la prestación. Así lo viene asentando la Corte, entre otras en la sentencia CSJ SL5541-2019, 27 nov. 2019, rad. 79370: Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 21 Pues bien, la controversia planteada en ambos cargos, se concreta a determinar la fecha de desafiliación del sistema, a partir de la cual se habilita el disfrute de la pensión de vejez, según lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, […] […] Sobre la figura de la desafiliación, esta Sala ha considerado que aquella acontece cuando el afiliado exterioriza su voluntad de no continuar amparado para los riesgos IVM en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, manifestación que bien puede ser expresa, reportando la novedad de retiro, o tácita, mediante actos que así lo den a entender.

En esa medida, sobre el alcance y sentido de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, la Sala ha adoctrinado que cuando no se cuente con el acto formal de desafiliación, deben examinarse las circunstancias fácticas del caso a fin de determinar en qué momento debe entenderse que el afiliado desiste de su afiliación al sistema pensional y se hace exigible la mesada causada.

Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL9036-2017, reiterada, entre otras, en la CSJ SL900-2018: De conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. Esos preceptos resultan aplicables al sub lite, por tratarse aquí de una prestación concedida bajo esos reglamentos, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, lo anterior, esta Sala de la Corte en varias de sus jurisprudencias ha morigerado el alcance de esas disposiciones, entre ellas, cuando del comportamiento del asegurado se deriva la intención inequívoca de retirarse del sistema, así formalmente no exista novedad de desafiliación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016).

En sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación precisó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, «admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido».

(Subrayas de la Sala) Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 22 Es suficiente lo aquí anotado, para sentar claridad respecto de la aserción del juez plural en el caso bajo estudio, al establecer el reconocimiento y liquidación de la pensión pedida por Carlos Ariel Giraldo Duque, es a partir del 1º de agosto de 2012, dado que éste a pesar de haber reunido los requisitos el 5 de febrero de 2010, continuó cotizando y vinculado al sistema hasta julio de aquel año, en acatamiento estricto a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

Ahora, el argumento de la censura, por el que discute que el hecho de que, el 7 de marzo de 2012 hubiera pedido la suspensión del trámite pensional, que había iniciado el 17 de agosto de 2010, no se desvirtuó la mora del ISS para resolver la pensión, resulta inane frente a la circunstancia de que el disfrute de la prestación sólo podía darse con la desafiliación del sistema y no se demostró, si eso fue lo que se quiso insinuar, que la mora en resolver la prestación, motivó que siguiera cotizando o que esa tardanza fuera una presión encaminada al mismo fin, máxime que cuando pidió detener esa gestión, lo hizo motivando razones de tipo personal y laboral, no el retardo de la pensión (f.° 104 y 106 cuaderno 1).

Dado que no incurrió en yerro el Tribunal, los cargos no prosperan. Las costas en casación, estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la entidad opositora. Se fija la suma Radicación n.° 74772 SCLAJPT-10 V.00 23 de $4.240.000 como agencias en derecho, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el veintinueve (29) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que CARLOS ARIEL GIRALDO DUQUE instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.