SL4965-2020 — Corte Suprema

SL4965-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 2633 de 1994Ley 100 de 1993Ley 361 de 1997Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Cuando además de la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, se presenta el incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de la prestación a los afiliados o sus beneficiar Tesis: «[...] la Sala definirá lo relacionado con la mora patronal y su efecto en los derechos de los trabajadores y el pago de aportes con posterioridad a la estructuración de la invalidez. Sobre el primer ítem, nada en la argumentación del censor da lugar a un cambio de criterio, puesto que, si bien la obligación de efectuar las cotizaciones es del empleador conforme se anota en los artículos 17 y 22 de la ley de seguridad social, no es cierto que el 24 ejusdem no le imponga a las administradoras de fondos pensionales de ambos regímenes el deber de cobrar los aportes impagados, pues de su texto no se está dando una simple facultad sino un mandato, un imperativo legal de que inicie acciones de cobro, al efecto puede consultarse el artículo 5º del Decreto 2633 de 1994 que reglamentó el canon antes citado. De modo que la Sala reiterará lo expuesto en la sentencia CSJ SL4340-2020, sobre el particular: “En efecto, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que, ante la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable. En torno a este tema, se refirió la jurisprudencia de esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios. Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL 907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 15718-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL 13266-2016, CSJ SL 15980-2016, CSJ SL20917-2017, CSJ SL3399-2018, CSJ SL4021-2019, CSJ SL1691-2019, CSJ SL1787-2019 y CSJ SL1795-2019”. En cuanto al pago de aportes correspondientes a períodos posteriores a la estructuración de la invalidez, basta con remitirse a lo dicho al resolver los cargos de la demanda de casación presentada por Seguros Bolívar». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - La fecha para efectos de contabilizar las semanas a fin de obtener la pensión de invalidez, en el caso de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas, es aquella que corresponde a la última cotización válida, la calificación de dicho estado o la fecha de solicitud de reconocimiento pensional al considerar el concepto de capacidad laboral residual Tesis: «Con todo, si la Sala revisara el argumento expuesto por el Colegiado, tampoco lo encontraría desatinado, porque sobre ese tema, en un caso similar al que nos ocupa, en sentencia CSJ SL5601-2019, expresó que es perfectamente posible que los afiliados que padecen este tipo de enfermedades, a pesar de su gravedad, conserven capacidades laborales residuales que les permitan ingresar o mantenerse en el mercado de trabajo y, por esa vía, afiliarse y cotizar al sistema de seguridad social, en condiciones normales, de manera que agencian por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, como lo dedujo el Tribunal. “Expuso en aquella oportunidad, En estos casos, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, contrario a lo defendido por la censura, sí resulta necesario establecer excepciones puntuales a las reglas de determinación de la fecha de estructuración de la invalidez y su estipulación técnica, en función de la naturaleza de la enfermedad, de manera que es posible identificarla con la “…fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico…”, todo con fundamento en criterios claros, razonables y suficientemente informados, encaminados a la visualización de una clara capacidad laboral residual y no un fraude al sistema. En la reciente decisión CSJ SL3275-2019 se explicó al respecto: Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas en situacón de discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos. Ahora bien, en aras de evitar el fraude al sistema general de pensiones y, a su vez, garantizar su sostenibilidad fiscal, es necesario, en cada caso, ponderar varias aristas del asunto a dilucidar, tales como el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras, pues precisamente en razón a que el afiliado puede trabajar y, producto de ello, cotizar al sistema durante el tiempo que su condición se lo permita, es necesario corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de ellos resultantes de una actividad laboral efectivamente ejercida. Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado, y no, que se hicieron con el único fin de defraudar al sistema de seguridad social. Debe advertirse que lo anterior no implica que sea válido alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes, sin razón justificativa alguna o sin medio probatorio que así lo permita. De lo que se trata, es de llevar a cabo un análisis que incluye el supuesto fáctico que regula la normativa aplicable al asunto, a fin de determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las semanas legalmente exigidas. En resumen, se deben analizar las condiciones del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera establecer el punto de partida para realizar el conteo de aportes que imponga la ley. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la citada providencia explicó que tanto las administradoras de pensiones como las autoridades judiciales deben verificar: (i) que la invalidez se estructuró como consecuencia de una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa y, (ii) que existen aportes realizados al sistema por parte del solicitante en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, debe determinar el momento desde el cual verificará el cumplimiento del supuesto establecido en la Ley 860 de 2003, es decir que la persona cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Por lo tanto, para determinar el momento real desde el cual se debe realizar el conteo, las distintas Salas de Revisión han tenido en cuenta la fecha de calificación de la invalidez o la fecha de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento económico, inclusive, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional. 31.4. Esta Corte, en un principio, resolvió casos similares aplicando la excepción de inconstitucionalidad a la regla legal fijada en la Ley 860 de 2003- contabilizar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Sin embargo, con posterioridad, las distintas Salas de Revisión de esta Corporación han afirmado que lo que deben hacer, tanto las Administradores de Fondos de Pensiones, como el Juez constitucional, es analizar las condiciones del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las 50 semanas. Lo anterior, no implica alterar la fecha de estructuración que fue asignada por la autoridad médico laboral. En otras palabras, se trata de adelantar un análisis que permita establecer el supuesto fáctico que regula el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue modificado por la Ley 860 de 2003. Se trata de reglas claras y pacíficas que son, entonces, reiteradas por esta sentencia de unificación. Al respecto, la Sala Plena recuerda que los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003 buscan evitar el fraude al sistema y garantizar su sostenibilidad fiscal. Sin embargo, frente a la existencia de aportes importantes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, la sostenibilidad del sistema no se ve amenazada, en tanto ésta (sic) sea clara y así se determine en cada caso en concreto. En estos casos, no existe la pretensión de defraudar, sino que el fin legítimo de la solicitud es el reconocimiento de un derecho prestacional, que se encontraba asegurado y para lo cual se cotizó durante un tiempo, pues el propósito de la pensión de invalidez no es otro diferente que garantizar un mínimo vital y, en esa medida, una vida en condiciones de dignidad de personas que, debido a una enfermedad o un accidente, se encuentran en situación de discapacidad. Por todo lo anterior, se trata de una interpretación inspirada en los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad, así como en el deber de garantizar el acceso al trabajo por parte de las personas en situacón de discapacidad, el cual, se encuentra consignado en la Carta y fue desarrollado por la Ley 361 de 1997, ya que como se estableció en párrafos anteriores, no parece lógico que el Estado propenda por la inclusión laboral de estas personas, pero impida que accedan a las garantías propias de los trabajadores, desconociendo entonces, la capacidad laboral residual con la cual cuentan. En síntesis, en dicha decisión la Corte Constitucional, validó tener en cuenta la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico, decisión que, en todo caso, debe fundamentarse en criterios razonables, previo análisis de la situación en particular y en garantía de los derechos del peticionario. En esa medida, se tiene que en el sub lite el Juzgador de segundo grado no se equivocó al no acudir a la regla general contenida en la norma aplicable al asunto -Ley 860 de 2003- según la cual las semanas de cotización se contabilizan hasta la fecha de estructuración de la invalidez, tal como lo propone el censor, pues aquel evidenció que se trató de una especial circunstancia que hacía viable una excepción dado el padecimiento de una enfermedad “crónica y progresiva”, como se explicó a espacio y, por tanto, era viable que tuviera en cuenta para ello la data en que la actora reclamó dicha prestación”. El criterio jurisprudencial vigente admite la posibilidad de contabilizar los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, siempre que se demuestre que aquellos se hicieron en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral remanente, el cual fue ratificado por esta Sala de Casación en sentencias CSJ SL3275-2019, CSJ SL3992-2019; CSJ SL5601-2019; CSJ SL5603-2019; CSJ SL4567-2019 y recientemente en el CSJ SL4643-2020. En el sub examine, si bien los aportes que se hicieron solo corresponden a un ciclo, en julio de 2007, su pago se hizo dentro del término para ello, dos años antes de su calificación, cuando aún no podía saber el accionante sería declarado inválido, pues ese trámite no había dado inicio, de modo que no puede anotarse que obrara de mala fe o con el ánimo de defraudar al sistema». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de una pensión de invalidez tratándose de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas corresponde al juez en aras de evitar el fraude al sistema general de pensiones examinar, analizar las condiciones específicas del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera establecer el punto de partida para realizar el conteo de aportes que imponga la ley -no implica que sea válido alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes, sin razón justificativa o sin medio probatorio que así lo permita- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «De manera reiterada ha dicho la Sala, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales de nuestro ordenamiento laboral, debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso. Igualmente, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al proferirla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto. Respecto al acatamiento de los requerimientos enunciados, ha reiterado la Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL5817-2014, CSJ SL8330-2016 y CSJ SL1375-2017, en la que se señaló: […] la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos. Se dice lo anterior, por cuanto el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del embate propuesto y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar:[...]». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar los argumentos verdaderos y esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Los cargos no atacan la totalidad de los supuestos del fallo. La demanda contiene dos cargos, en el primero se atacan los aspectos fácticos de la decisión y, en el segundo, los jurídicos, que incluso estudiados en su conjunto resultan insuficientes para quebrar la decisión. El Tribunal se fundamentó en que i) el actor se encontraba afiliado a la AFP demandada; ii) fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de 78.25 %, estructurada el 5 de julio de 2007; iii) para dicha data contaba menos de 20 años; iv) la norma que gobierna la situación es el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, la cual exige 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la invalidez o su declaratoria; v) hasta el momento de la configuración del estado de invalidez tenía cotizadas 27.57 semanas conforme extrae de los documentos de folios 155 y 268 del cuaderno principal; vi) son admisibles las cotizaciones efectuadas con posterioridad al 5 de julio de 2007, con base en los criterios expuestos en las sentencias CC T-710-2009 y CC T-432-2011, habida cuenta la protección especial de que gozan los portadores de VIH y la capacidad laboral residual que permite continuar laborando y realizando aportes. En la primera acusación, Seguros Bolívar aduce la existencia de un error en la contabilización de las semanas de cotización, pues para el mes de junio de 2007, pese a que los documentos expedidos por la administradora de pensiones indican que se reportan 30 días, lo cierto es que la prueba debía analizarse en conjunto con los otros medios de convicción allegados, en la medida que, de haber observado en debida forma los folios 155 y 269 ib., habría observado que el IBC fue de solo $14.000, en tanto que la cotización fue de $1.540 y ello corresponde no a un mes sino a 1 día; lo que es coincidente con el reporte de novedad realizado por el empleador, donde solo se cancela un día del mes de junio (f.° 99 y 100, ibidem) y con lo manifestado en la contestación de la demanda por Nases EST SAS, de que la vinculación solo se extendió hasta el 27 de mayo de 2007 y se pagó en agosto del mismo año, un día de junio para poder realizar la novedad de retiro. En el segundo cargo, estima el censor que hubo error al incluir los días cotizados con posterioridad a la estructuración de la invalidez porque interpretó que conforme con el parágrafo 1° del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, es posible “cotizar las 26 semanas en cualquier momento, lo cual evidentemente es incorrecto pues la norma es clara al establecer que tales semanas se deben acreditar como cotizadas en un determinado periodo”, con lo que no alcanzaría la densidad indicada por el fallador, ni podría concretar el derecho pensional. La recurrente deja libre de ataque los aspectos relacionados con la calidad de la enfermedad padecida por el accionante; que en virtud de ella goza de especial protección del Estado y que por ello es posible sumar los períodos cotizados con posterioridad a la estructuración de la invalidez. De modo que, aún si se encontrara que debían descontarse de las 27.57 semanas encontradas por el ad quem, los 29 días equivalentes a 4.14 semanas, quedarían 24.14 (23.43 + 0.71), seguirían en pie los aportes de julio que realizó en forma independiente el demandante y cuya validez no objetó en debida forma el censor, es decir 25 días correspondientes a 3.57 semanas, que al adicionarlas a las 24.14 anteriores dan un total de 27.71. Al quedar en firme un pilar fundamental del fallo, este debe permanecer incólume, como reiteradamente ha dicho esta Corporación, por ejemplo, en la Sala en sentencia CSJ SL5156-2018, explicó: “Las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque. Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado”. Y en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, dijo: “[...] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto”. No ataca los verdaderos motivos de la decisión. Ahora bien, se anotó atrás que el recurso no es efectivo para derruir la conclusión del Tribunal de que se debían tener en cuenta los aportes efectuados con posterioridad a la estructuración porque, el argumento de la censura iba encaminado a discutir que, lo asentado por el sentenciador en este punto fue que eran válidas para completar las 26 semanas exigidas por la norma para la configuración del derecho pensional, podían cotizarse en cualquier tiempo, cuando la correcta lectura de la norma era que se estimaba dicha densidad si los aportes se hacían en el año anterior a la estructuración o a la determinación de la invalidez. No obstante, este no fue el razonamiento empleado por el juzgador para darle valor al pago efectuado por el demandante, que correspondía a julio de 2007, porque lo que éste alegó fue que en virtud de la capacidad laboral residual una persona podía seguir laborando y cotizando por un tiempo, que debía tenerse en cuenta, aunque fuera posterior a la estructuración del estado de invalidez. También ha enseñado esta Sala que para rebatir la sentencia deben confrontarse los reales fundamentos del fallo y si bien el impugnante no erró al señalar el correcto sentido del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, no es cierto que el fallador indicara que cualquier cotización en cualquier período era válido para completar las 26 semanas necesarias para configurar el derecho pensional; además, este no fue el motivo de la decisión, mal puede dar lugar al quiebre de la decisión» CONSIDERACIONES I: De manera reiterada ha dicho la Sala, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales de nuestro ordenamiento laboral, debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso. Igualmente, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al proferirla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto. Respecto al acatamiento de los requerimientos enunciados, ha reiterado la Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL5817-2014, CSJ SL8330-2016 y CSJ SL1375-2017, en la que se señaló: […] la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos. Se dice lo anterior, por cuanto el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del embate propuesto y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: Los cargos no atacan la totalidad de los supuestos del fallo. La demanda contiene dos cargos, en el primero se atacan los aspectos fácticos de la decisión y, en el segundo, los jurídicos, que incluso estudiados en su conjunto resultan insuficientes para quebrar la decisión. El Tribunal se fundamentó en que i) el actor se encontraba afiliado a la AFP demandada; ii) fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de 78.25 %, estructurada el 5 de julio de 2007; iii) para dicha data contaba menos de 20 años; iv) la norma que gobierna la situación es el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, la cual exige 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la invalidez o su declaratoria; v) hasta el momento de la configuración del estado de invalidez tenía cotizadas 27.57 semanas conforme extrae de los documentos de folios 155 y 268 del cuaderno principal; vi) son admisibles las cotizaciones efectuadas con posterioridad al 5 de julio de 2007, con base en los criterios expuestos en las sentencias CC T-710-2009 y CC T-432-2011, habida cuenta la protección especial de que gozan los portadores de VIH y la capacidad laboral residual que permite continuar laborando y realizando aportes. En la primera acusación, Seguros Bolívar aduce la existencia de un error en la contabilización de las semanas de cotización, pues para el mes de junio de 2007, pese a que los documentos expedidos por la administradora de pensiones indican que se reportan 30 días, lo cierto es que la prueba debía analizarse en conjunto con los otros medios de convicción allegados, en la medida que, de haber observado en debida forma los folios 155 y 269 ib., habría observado que el IBC fue de solo $14.000, en tanto que la cotización fue de $1.540 y ello corresponde no a un mes sino a 1 día; lo que es coincidente con el reporte de novedad realizado por el empleador, donde solo se cancela un día del mes de junio (f.° 99 y 100, ibidem) y con lo manifestado en la contestación de la demanda por Nases EST SAS, de que la vinculación solo se extendió hasta el 27 de mayo de 2007 y se pagó en agosto del mismo año, un día de junio para poder realizar la novedad de retiro. En el segundo cargo, estima el censor que hubo error al incluir los días cotizados con posterioridad a la estructuración de la invalidez porque interpretó que conforme con el parágrafo 1° del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, es posible «cotizar las 26 semanas en cualquier momento, lo cual evidentemente es incorrecto pues la norma es clara al establecer que tales semanas se deben acreditar como cotizadas en un determinado periodo», con lo que no alcanzaría la densidad indicada por el fallador, ni podría concretar el derecho pensional. La recurrente deja libre de ataque los aspectos relacionados con la calidad de la enfermedad padecida por el accionante; que en virtud de ella goza de especial protección del Estado y que por ello es posible sumar los períodos cotizados con posterioridad a la estructuración de la invalidez. De modo que, aún si se encontrara que debían descontarse de las 27.57 semanas encontradas por el ad quem, los 29 días equivalentes a 4.14 semanas, quedarían 24.14 (23.43 + 0.71), seguirían en pie los aportes de julio que realizó en forma independiente el demandante y cuya validez no objetó en debida forma el censor, es decir 25 días correspondientes a 3.57 semanas, que al adicionarlas a las 24.14 anteriores dan un total de 27.71. Al quedar en firme un pilar fundamental del fallo, este debe permanecer incólume, como reiteradamente ha dicho esta Corporación, por ejemplo, en la Sala en sentencia CSJ SL5156-2018, explicó: las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque. Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado. Y en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, dijo: [...] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto. No ataca los verdaderos motivos de la decisión. Ahora bien, se anotó atrás que el recurso no es efectivo para derruir la conclusión del Tribunal de que se debían tener en cuenta los aportes efectuados con posterioridad a la estructuración porque, el argumento de la censura iba encaminado a discutir que, lo asentado por el sentenciador en este punto fue que eran válidas para completar las 26 semanas exigidas por la norma para la configuración del derecho pensional, podían cotizarse en cualquier tiempo, cuando la correcta lectura de la norma era que se estimaba dicha densidad si los aportes se hacían en el año anterior a la estructuración o a la determinación de la invalidez. No obstante, este no fue el razonamiento empleado por el juzgador para darle valor al pago efectuado por el demandante, que correspondía a julio de 2007, porque lo que éste alegó fue que en virtud de la capacidad laboral residual una persona podía seguir laborando y cotizando por un tiempo, que debía tenerse en cuenta, aunque fuera posterior a la estructuración del estado de invalidez. También ha enseñado esta Sala que para rebatir la sentencia deben confrontarse los reales fundamentos del fallo y si bien el impugnante no erró al señalar el correcto sentido del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, no es cierto que el fallador indicara que cualquier cotización en cualquier período era válido para completar las 26 semanas necesarias para configurar el derecho pensional; además, este no fue el motivo de la decisión, mal puede dar lugar al quiebre de la decisión. Con todo, si la Sala revisara el argumento expuesto por el Colegiado, tampoco lo encontraría desatinado, porque sobre ese tema, en un caso similar al que nos ocupa, en sentencia CSJ SL5601-2019, expresó que es perfectamente posible que los afiliados que padecen este tipo de enfermedades, a pesar de su gravedad, conserven capacidades laborales residuales que les permitan ingresar o mantenerse en el mercado de trabajo y, por esa vía, afiliarse y cotizar al sistema de seguridad social, en condiciones normales, de manera que agencian por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, como lo dedujo el Tribunal. Expuso en aquella oportunidad, En estos casos, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, contrario a lo defendido por la censura, sí resulta necesario establecer excepciones puntuales a las reglas de determinación de la fecha de estructuración de la invalidez y su estipulación técnica, en función de la naturaleza de la enfermedad, de manera que es posible identificarla con la «…fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico…», todo con fundamento en criterios claros, razonables y suficientemente informados, encaminados a la visualización de una clara capacidad laboral residual y no un fraude al sistema. En la reciente decisión CSJ SL3275-2019 se explicó al respecto: Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos. Ahora bien, en aras de evitar el fraude al sistema general de pensiones y, a su vez, garantizar su sostenibilidad fiscal, es necesario, en cada caso, ponderar varias aristas del asunto a dilucidar, tales como el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras, pues precisamente en razón a que el afiliado puede trabajar y, producto de ello, cotizar al sistema durante el tiempo que su condición se lo permita, es necesario corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de ellos resultantes de una actividad laboral efectivamente ejercida. Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado, y no, que se hicieron con el único fin de defraudar al sistema de seguridad social. Debe advertirse que lo anterior no implica que sea válido alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes, sin razón justificativa alguna o sin medio probatorio que así lo permita. De lo que se trata, es de llevar a cabo un análisis que incluye el supuesto fáctico que regula la normativa aplicable al asunto, a fin de determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las semanas legalmente exigidas. En resumen, se deben analizar las condiciones del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera establecer el punto de partida para realizar el conteo de aportes que imponga la ley. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la citada providencia explicó que tanto las administradoras de pensiones como las autoridades judiciales deben verificar: (i) que la invalidez se estructuró como consecuencia de una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa y, (ii) que existen aportes realizados al sistema por parte del solicitante en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, debe determinar el momento desde el cual verificará el cumplimiento del supuesto establecido en la Ley 860 de 2003, es decir que la persona cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Por lo tanto, para determinar el momento real desde el cual se debe realizar el conteo, las distintas Salas de Revisión han tenido en cuenta la fecha de calificación de la invalidez o la fecha de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento económico, inclusive, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional. 31.4. Esta Corte, en un principio, resolvió casos similares aplicando la excepción de inconstitucionalidad a la regla legal fijada en la Ley 860 de 2003– contabilizar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Sin embargo, con posterioridad, las distintas Salas de Revisión de esta Corporación han afirmado que lo que deben hacer, tanto las Administradores de Fondos de Pensiones, como el Juez constitucional, es analizar las condiciones del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las 50 semanas. Lo anterior, no implica alterar la fecha de estructuración que fue asignada por la autoridad médico laboral. En otras palabras, se trata de adelantar un análisis que permita establecer el supuesto fáctico que regula el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue modificado por la Ley 860 de 2003. Se trata de reglas claras y pacíficas que son, entonces, reiteradas por esta sentencia de unificación. Al respecto, la Sala Plena recuerda que los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003 buscan evitar el fraude al sistema y garantizar su sostenibilidad fiscal. Sin embargo, frente a la existencia de aportes importantes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, la sostenibilidad del sistema no se ve amenazada, en tanto ésta (sic) sea clara y así se determine en cada caso en concreto. En estos casos, no existe la pretensión de defraudar, sino que el fin legítimo de la solicitud es el reconocimiento de un derecho prestacional, que se encontraba asegurado y para lo cual se cotizó durante un tiempo, pues el propósito de la pensión de invalidez no es otro diferente que garantizar un mínimo vital y, en esa medida, una vida en condiciones de dignidad de personas que, debido a una enfermedad o un accidente, se encuentran en situación de discapacidad. Por todo lo anterior, se trata de una interpretación inspirada en los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad, así como en el deber de garantizar el acceso al trabajo por parte de las personas en situación de discapacidad, el cual, se encuentra consignado en la Carta y fue desarrollado por la Ley 361 de 1997, ya que como se estableció en párrafos anteriores, no parece lógico que el Estado propenda por la inclusión laboral de estas personas, pero impida que accedan a las garantías propias de los trabajadores, desconociendo entonces, la capacidad laboral residual con la cual cuentan. En síntesis, en dicha decisión la Corte Constitucional, validó tener en cuenta la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico, decisión que, en todo caso, debe fundamentarse en criterios razonables, previo análisis de la situación en particular y en garantía de los derechos del peticionario. En esa medida, se tiene que en el sub lite el Juzgador de segundo grado no se equivocó al no acudir a la regla general contenida en la norma aplicable al asunto –Ley 860 de 2003- según la cual las semanas de cotización se contabilizan hasta la fecha de estructuración de la invalidez, tal como lo propone el censor, pues aquel evidenció que se trató de una especial circunstancia que hacía viable una excepción dado el padecimiento de una enfermedad «crónica y progresiva», como se explicó a espacio y, por tanto, era viable que tuviera en cuenta para ello la data en que la actora reclamó dicha prestación. El criterio jurisprudencial vigente admite la posibilidad de contabilizar los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, siempre que se demuestre que aquellos se hicieron en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral remanente, el cual fue ratificado por esta Sala de Casación en sentencias CSJ SL3275-2019, CSJ SL3992-2019; CSJ SL5601-2019; CSJ SL5603-2019; CSJ SL4567-2019 y recientemente en el CSJ SL4643-2020. En el sub examine, si bien los aportes que se hicieron solo corresponden a un ciclo, en julio de 2007, su pago se hizo dentro del término para ello, dos años antes de su calificación, cuando aún no podía saber el accionante sería declarado inválido, pues ese trámite no había dado inicio, de modo que no puede anotarse que obrara de mala fe o con el ánimo de defraudar al sistema. Conforme a lo primeramente dicho, los cargos se desestiman. Las costas en este recurso estarán a cargo de la Compañía de Seguros Bolívar S. A. y sólo a favor de la parte activa opositora, pues la demandada Nases EST SAS no realizó una verdadera réplica. Se fija la suma de $8.480.000 como agencias en derecho, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. RECURSO DE CASACIÓN LA DEMANDADA AFP PROTECCIÓN Presentado por la administradora de pensiones demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case el fallo impugnado y, al constituirse en sede de instancia, sea confirmado el pronunciamiento de primer grado y se provea en costas como haya lugar (f.° 51, del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por el demandante. CONSIDERACIONES II: Formula la demandada AFP Protección dos acusaciones con las que persigue la casación de la sentencia, que, en síntesis, aluden los siguientes aspectos: En primer lugar, que se aceptaron los aportes pagados extemporáneamente; para ello llama la atención a que el ciclo correspondiente al mes de junio de 2007 se canceló el 13 de agosto de esa anualidad y, por tanto, deben ser descontadas al menos cuatro semanas de las 27.57 que halló el sentenciador para configurar el derecho, con lo que se desquicia la sentencia. Además, en la acusación por vía directa, desaprueba la concepción de que la mora del empleador da lugar al reconocimiento de las prestaciones en favor del afiliado, porque considera que se sanciona al ente de seguridad social por la omisión del empleador y porque los artículos 17, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993 no le imponen la obligación de realizar acciones de cobro, sino que le dan la potestad de hacerlo. En segundo lugar, se queja que se hayan contabilizado períodos cotizados con posterioridad a la estructuración de la invalidez, porque el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 señala que las 26 semanas de cotización deben efectuarse «en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria», que en su entender, esa expresión no deja duda sobre la improcedencia de admitir jurídicamente aportes pagados luego de estructurada la invalidez, sea porque el empleador incurrió en mora y solo pagó después de la invalidez o sea, porque el inválido siguió trabajando y cotizando luego de estructurada su condición de tal. Y, en el segundo cargo, dice que al cancelarse el 13 de agosto de 2007 ya no se encuentran dentro del año inmediatamente anterior a ésta, cuya génesis se fijó el 5 de julio del mismo año. Por lo que la Sala definirá lo relacionado con la mora patronal y su efecto en los derechos de los trabajadores y el pago de aportes con posterioridad a la estructuración de la invalidez. Sobre el primer ítem, nada en la argumentación del censor da lugar a un cambio de criterio, puesto que, si bien la obligación de efectuar las cotizaciones es del empleador conforme se anota en los artículos 17 y 22 de la ley de seguridad social, no es cierto que el 24 ejusdem no le imponga a las administradoras de fondos pensionales de ambos regímenes el deber de cobrar los aportes impagados, pues de su texto no se está dando una simple facultad sino un mandato, un imperativo legal de que inicie acciones de cobro, al efecto puede consultarse el artículo 5º del Decreto 2633 de 1994 que reglamentó el canon antes citado. De modo que la Sala reiterará lo expuesto en la sentencia CSJ SL4340-2020, sobre el particular: En efecto, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que, ante la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable. En torno a este tema, se refirió la jurisprudencia de esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios. Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL 907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 15718-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL 13266-2016, CSJ SL 15980-2016, CSJ SL20917-2017, CSJ SL3399-2018, CSJ SL4021-2019, CSJ SL1691-2019, CSJ SL1787-2019 y CSJ SL1795-2019. En cuanto al pago de aportes correspondientes a períodos posteriores a la estructuración de la invalidez, basta con remitirse a lo dicho al resolver los cargos de la demanda de casación presentada por Seguros Bolívar. Las costas en este recurso estarán a cargo de ING Pensiones y Cesantías hoy, AFP Protección S. A. y a favor del demandante opositor. Se fija la suma de $8.480.000 como agencias en derecho, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4965-2020 Radicación n.° 67376 Acta 45 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró JAIR ANDRÉS TALERO RINCÓN, a las recurrentes y a NASES EST SAS.

ANTECEDENTES Jair Andrés Talero Rincón llamó a juicio a ING Pensiones y Cesantías hoy Administradora de Fondos de Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a Nases EST SAS, con el fin de que se le reconociera pensión de invalidez, a partir del 5 de julio de 2007, retroactivo pensional, intereses moratorios y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue trabajador dependiente en empresa privada y estuvo afiliado al fondo de pensiones demandado; que la Compañía de Seguros Bolívar le calificó la pérdida de capacidad laboral y fijó un porcentaje del 78.25 %, estructurada el 5 de julio de 2007; que la pensión le fue negada bajo el argumento que no reunía 26 semanas de aportes; que su empleador en el mes de junio, Nases EST SAS, tenía conocimiento de su enfermedad y no efectuó oportunamente la cotización de dicho mes; que el pago de este, solo se dio el 13 de agosto de 2007 y ello condujo a la negativa de la prestación (f.° 52 a 63, del cuaderno principal).

Al dar respuesta, las accionadas se opusieron a las pretensiones y sobre los hechos, manifestaron: Nases EST SAS, aceptó la existencia de la vinculación laboral del trabajador en misión, pero fijó que los extremos de la relación corrieron entre el 31 de marzo y el 27 de mayo de 2007, los restantes los negó o dijo que no le constaban En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, inexistencia de derechos por parte del demandante, prescripción de las acciones, cobro de Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 3 lo no debido, buena fe, falta de título y causa (f.° 77 a 93, ibidem).

El fondo de pensiones demandado aceptó los supuestos referentes a la afiliación, calificación, porcentaje de pérdida de capacidad laboral, fecha de estructuración y la negativa de la prestación; los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su favor formuló las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas y compensación. Igualmente, invocó la previa de integración del litis consorcio necesario con la Compañía de Seguros Bolívar, a la cual, también llamó en garantía (f.° 125 a 141, ibidem).

Por auto del 10 de agosto de 2012 se admitió el llamamiento (f.° 164 a 166, ib.), quien compareció al proceso y se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo y a que se le imponga obligación alguna por mérito de la convocatoria realizada por la AFP. De los hechos, dio por ciertos los mismos que el fondo de pensiones y que no le constaban los restantes.

Adujo las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido por la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley aplicable para acceder a la pensión de invalidez, imposibilidad de condenar a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. como litis consorcio necesario o de manera solidaria, ausencia de cobertura de Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 4 los riesgos pactados en la póliza de seguro en caso de no ser condenada la administradora por carecer el demandante de los requisitos exigidos en la ley para acceder a la pensión de invalidez, ausencia de cobertura de los riesgos pactados en la póliza de seguro en caso de no ser necesario adicionar para financiar la pensión de invalidez, prescripción y genérica (f.° 182 a 193, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de mayo de 2013 (f.° CD 249, 250 a 252, cuaderno principal), absolvió a las demandadas de todos los pedimentos y condenó en costas al actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de septiembre de 2013, decidió (f.° 293 CD y 294, ibidem).

PRIMERO. REVOCAR parcialmente el ordinal primero del fallo apelado; y, en consecuencia, condenar a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías a reconocer a Jair Andrés Talero Rincón la pensión de invalidez, a partir del 5 de julio 2007, en cuantía equivalente al 100% del salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo dispuesto en esta audiencia, confirmando la absolución a la empresa Nases EST.

SEGUNDO. CONFIRMAR el ordinal segundo de la sentencia apelada en cuanto declaró probada la inexistencia de la obligación en cuanto a la empresa Nases EST se refiere.

TERCERO. CONDENAR a la Compañía de Seguros Bolívar a aportar a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías la suma que corresponda para completar el capital que Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 5 financia la pensión de acuerdo con la póliza suscrita o la vigente en el momento de la estructuración de la invalidez, de conformidad también con expuesto en esta sentencia CUARTO. Las costas de ambas instancias estarán a cargo de las demandas condenadas y vencidos en juicio.

En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que había constancia que el demandante se encontraba afiliado a la administradora de fondos pensionales demandada; que según el dictamen expedido por Seguros Bolívar, presentaba una pérdida de capacidad laboral de 78.25 %, estructurada el 5 de julio de 2007 y que, de acuerdo con el documento de identidad, para dicha data contaba menos de 20 años.

En atención a lo anterior, señaló que la norma aplicable era el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó al 39 de la Ley 100 de 1993, que exige 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior a la invalidez o su declaratoria. Constató, con los documentos de folios 155 y 268 del cuaderno principal, que contabilizaba 27.57 semanas en el lapso referido y puntualizó que, aún si se aceptara que en el año anterior, el actor solo aportó 24 semanas y que no se podía tomar en cuenta el aporte del mes de junio por haberse cancelado fuera de término, al verificar la documental aportada por la compañía de Seguros Bolívar, complementada con la prueba que decretó, relacionada con las circunstancias que originaron la invalidez del actor, estableció que la enfermedad que padece el demandante, según lo establecido por el artículo 117 de la Resolución 5261 de 1994, es de tipo catastrófico, razón por la cual ha sido Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 6 cobijada con una protección especial plasmada en sentencias tales como la CC T-432-2011, cuyos apartes destacó y la CC T-710-2009, donde el accionante padecía VIH SIDA y señaló que es posible tener en cuenta incluso las cotizaciones realizadas con posterioridad a la estructuración de la invalidez con base en el precedente jurisprudencial.

Fijó que, pese a que el dictamen efectuado el 23 de junio de 2009 declaró la calidad de inválido al demandante desde el 5 de julio de 2007, realizó cotizaciones en forma independiente, que no pueden ser desconocidas y que, al sumarse a las 27 ya determinadas suman 31.29, suficientes para acceder a la prestación. Estudió la excepción de prescripción a la luz de los artículos 488 y 151 de los códigos sustantivo y procedimental del trabajo y definió que la reclamación fue elevada el 1º de julio de 2009, la demanda presentada el 22 de noviembre de 2011, por lo que no había lugar a extinguir mesada alguna.

De los intereses moratorios, aseguró que se debían reconocer y pagar porque la entidad estaba obligada al reconocimiento de la prestación y no lo hizo en el término de 4 meses que el legislador le concede, por lo que ordenó su pago a partir del 1º de noviembre de 2009. A la llamada en garantía le impuso el pago de la suma adicional que se requiriera para completar el capital necesario para financiar la pensión. Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 7 En consecuencia, revocó la absolución que sobre estas dos empresas decretó el a quo y las conminó a pagar la pensión de invalidez al actor, desde el 5 de julio de 2007, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente para esa anualidad, los intereses moratorios y las costas en ambas instancias.

A la empleadora Nases EST SAS le mantuvo la absolución conferida en primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA LLAMADA EN GARANTÍA SEGUROS BOLÍVAR S. A. Interpuesto por la Compañía de Seguros Bolívar, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 19, del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fue replicado por la activa y Nases EST SAS presentó escrito que no constituye oposición. VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 8 Acusa la sentencia del Tribunal, por vía indirecta y por indebida aplicación del artículo 69 y el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y de los artículos 40 y 70 de la Ley 100 de 1993.

Le enrostra a la decisión de segundo grado, la comisión de los siguientes errores de hecho que calificó de evidentes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Jair Andrés Talero Rincón al momento de la fecha de estructuración de su estado de invalidez había cotizado 27,57 semanas. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Jair Andrés Talero Rincón al momento de la estructuración de su estado de invalidez, tenía cotizadas solamente 24,14 semanas. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante cotizó 30 días al sistema general de pensiones, por el periodo de junio de 2007. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cotizó sólo un (l) día al sistema general de pensiones, por el periodo de junio de 2007. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante cotizó hasta el 30 de julio de 2007, un total de 31,29 semanas. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante NO cotizó hasta el 30 de julio de 2007, un total de 31,29 semanas. Asegura que hubo defectos en la valoración de la prueba: PRUEBAS MAL APRECIADAS Documentales: • Certificado de cotizaciones previsionales pagadas, emitido por ING Fondo de Pensiones Obligatorias Fondo Moderado, obrante a folios 155 y 156 del cuaderno principal. • Historia laboral del afiliado para AFP, obrante a folio 268 del cuaderno principal.

Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 9 PRUEBAS NO APRECIADAS Documentales: • Formulario de autoliquidación de aportes — Aportes a Fondos de Pensiones, obrante a folios 99 y 100 del expediente. • Consulta realizada a Cafesalud E.P.S. en donde aparece la fecha de inicio y finalización de la afiliación del demandante por la empresa Nases E.S.T„ que obra a folio 104 del plenario. • Certificado de aportes Fondo de Pensiones Obligatorias, obrante a folio 150.

Confesión judicial • Confesión de NASES E.S.T. S.A.S. contenida en la contestación de la demanda y consistente en que cotizó al sistema de seguridad social un solo día por el mes de junio de 2007 en favor del demandante, y solamente para poder reportar la novedad de retiro del trabajador. Dice, que se observó con error la casilla correspondiente al período cotizado en el mes de junio de 2007, al revisar los folios 155 y 268 del cuaderno principal, pues en ellos se reporta un pago con un IBC de $14.000 y una cotización obligatoria del $1.564, que equivale a un día de aportes para dicha mensualidad; que si bien la certificación consigna que hay 30 días, bajo las reglas de la sana crítica es posible desmentir esa información, tomando los dos datos ya mencionados; que de haber cotizado 30 días, el IBC y la cotización obligatoria serían de $434.000 y $47.764.

Afirma, que las pruebas deben analizarse en su conjunto, para tener un conocimiento real de los hechos, lo cual no ocurrió en el sub lite, porque de haberlo hecho así, se habría llegado al convencimiento de que no había lugar a condenar por la prestación; ello, porque de las documentales de folios 99 y 100 ib., se observa que el empleador Nases EST SAS reportó la novedad de retiro del sistema para el período de junio de 2007 y, llama la atención que en la casilla de días cotizados no parecen 30, sino uno (1), lo cual coincide con la Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 10 consulta efectuada a Cafesalud EPS donde aparece como finalización de la vinculación el 1º de junio de 2007, lo que demuestra que solo estuvo afiliado y cotizando hasta ese día. Al revisar el folio 150 insiste en que evidencia el pago de un salario base de $14.000 por el mes de junio y con fecha de pago el 13 de agosto de 2007, aunque aparezcan 30 días de cotización, solo se realizó uno. Adiciona, que al contestar el libelo, el empleador confesó «que por el período de junio de 2007, cotizó al sistema general de pensiones en favor del demandante un solo día y como consecuencia de no haber reportado la novedad de retiro del trabajador al momento de la terminación de la relación laboral».

Considera, que el error mecanográfico en que se incurrió en las certificaciones no puede llevar a concluir que se demostró la densidad de semanas requerida para configurar la pensión de invalidez, cuando la realidad evidencia todo lo contrario. De las pruebas denunciadas extrajo que, en el año anterior a la estructuración de la invalidez, el demandante realizó los siguientes aportes: PERIODO DIAS COTIZADOS oct-06 oct-06 5 nov06 19 Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 11 dic-06 19 15 feb-07 26 mar-07 mar-07 abr-07 30 may-07 30 jun-07 jul-07 5 TOTAL DIAS 169 Que los 169 días divididos entre 7 arrojan 24.14 semanas, por lo que no se completó el tiempo mínimo para adquirir el derecho pensional y tampoco para ordenar el pago de la suma adicional, consideraciones que pidió extender a la apreciación del ad quem con relación a las 31 semanas que le atribuyó al actor (f.° 20 a 26, del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA El señor Talero Rincón se opone a la prosperidad de la casación, pues considera que no solo está demostrado su carácter de inválido, sino que tiene las 26 semanas de aportes exigidas por la ley, conforme las documentales visibles a folios 268 y 292 del cuaderno principal y que el Colegiado dio estricto cumplimiento al artículo 252 del CPC, en armonía con el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, garantizando el debido proceso, la cual no fue tachada de falsa y las disquisiciones del recurrente no desquician su contenido (f.° 35 a 36, ibídem).

Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 12 Nases EST SAS coadyuvó el ataque, por cuanto el demandante solo tiene cotizado un día del mes de junio de 2007, a cuya mora se allanó la administradora de pensiones, en tanto no efectuó acciones de cobro (f.° 41, ibidem). VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa por interpretación errónea del artículo 69 y el parágrafo del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 40 y 70 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta, que acertó el Tribunal al tomar como punto de partida para resolver el conflicto el canon 39 con la modificación establecida por la Ley 860 de 2003, pero que la interpretó con error, porque señaló que, aún si en gracia de discusión se aceptara que solo había realizado 24 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, conforme a las posturas jurisprudenciales de la Corte Constitucional que citó, porque asevera, éstas no se ciñen al texto legal, con lo que incluyó en el cálculo de las semanas necesarias para la causación de la pensión de invalidez, las cotizadas con posterioridad al 5 de julio de 2007, esto es, después de la declaratoria de invalidez del demandante.

Expone, que a juicio del Juzgador, Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 13 […] las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez deben ser tenidas en cuenta para el cálculo de las semanas de cotización para la causación del derecho pensional no obstante que éstas no se efectuaron dentro del año anterior a la fecha de declaratoria.

La anterior interpretación está completamente alejada del texto de la norma transcrita líneas arriba, toda vez que de manera clara la ley ha fijado como condición para acceder a la pensión haber cotizado 26 semanas no en cualquier tiempo, sino en el año inmediatamente anterior al momento en que se estructuró el estado de invalidez o cuando éste se declaró. En otras palabras, para tener derecho a la pensión de invalidez el demandante debía acreditar haber cotizado 26 semanas en cualquiera de los siguientes momentos a saber, (i) en el año anterior a la fecha en que se estructuró el estado de invalidez o lo que es lo mismo la fecha del dictamen de calificación o (íi) en el año anterior a la fecha en que se declaró tal estado.

Ahora bien, en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez el demandante solo cotizó 24 semanas y no 26 como lo exige la ley, y en el año anterior a la fecha en que se declaró tal situación, esta es el 23 de junio de 2009, el actor no cotizó ni una sola semana por lo cual es evidente que, contrario a lo concluido por el A-quo, quien equivocadamente contabilizó las semanas independientemente del momento en que se cotizaron, el derecho jamás nació. El error del Tribunal en este punto consistió en concluir que, para efectos de acceder a la pensión, el parágrafo 1° del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 permite cotizar las 26 semanas en cualquier momento, lo cual evidentemente es incorrecto pues la norma es clara al establecer que tales semanas se deben acreditar como cotizadas en un determinado periodo.

Por último, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 37902, que reiteró la CSJ SL, 14 jun. 2005, rad. 24566, sobre la invalidez de las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de salud (f.° 26 a 29, del cuaderno de la Corte). IX. RÉPLICA Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 14 Alude el demandante, que no le asiste razón a la entidad, porque «la prueba documental obrante en el proceso es conducente, clara y precisa, no admite el más mínimo reparo, para afirmar que se dio indebida aplicación al artículo 40 -monto de la pensión -y 70 de la Ley 100 de 1993 mediante el cual establece la pensión con conmutación pensional renta vitalicia inmediata».

Considera, que el fallo está enmarcado en las leyes sustantivas que consagran el derecho a la pensión de invalidez y el debido proceso para el caso y a las muchas decisiones de la Corte Constitucional que citó el sentenciador; que la demanda debe contener como un silogismo, en donde sea plantee la violación, se diga en qué consiste o por qué se da en el proceso y la consecuencia lógica; sin embargo, lo esbozado por el recurrente es un alegato de instancia que no alcanza a quebrar la condena (f.° 36 a 37, ibidem).

Nases EST SAS dijo que no formularía oposición alguna, por cuanto el tema se trata del mismo, únicamente relacionado con el conteo de semanas cotizadas después de la fecha de estructuración de invalidez del demandante, lo cual es del resorte de las entidades de seguridad social y no la afecta, en la medida que fue absuelta de todas las pretensiones (f.° 41 a 42, ibidem).

X. CONSIDERACIONES Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 15 De manera reiterada ha dicho la Sala, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales de nuestro ordenamiento laboral, debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Igualmente, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al proferirla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Respecto al acatamiento de los requerimientos enunciados, ha reiterado la Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL5817-2014, CSJ SL8330-2016 y CSJ SL1375-2017, en la que se señaló: […] la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos.

Se dice lo anterior, por cuanto el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 16 técnicas que comprometen la prosperidad del embate propuesto y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: Los cargos no atacan la totalidad de los supuestos del fallo.

La demanda contiene dos cargos, en el primero se atacan los aspectos fácticos de la decisión y, en el segundo, los jurídicos, que incluso estudiados en su conjunto resultan insuficientes para quebrar la decisión. El Tribunal se fundamentó en que i) el actor se encontraba afiliado a la AFP demandada; ii) fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de 78.25 %, estructurada el 5 de julio de 2007; iii) para dicha data contaba menos de 20 años; iv) la norma que gobierna la situación es el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, la cual exige 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la invalidez o su declaratoria; v) hasta el momento de la configuración del estado de invalidez tenía cotizadas 27.57 semanas conforme extrae de los documentos de folios 155 y 268 del cuaderno principal; vi) son admisibles las cotizaciones efectuadas con posterioridad al 5 de julio de 2007, con base en los criterios expuestos en las sentencias CC T-710-2009 y CC T-432-2011, habida cuenta la protección especial de que gozan los portadores de VIH y la capacidad laboral residual que permite continuar laborando y realizando aportes.

Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 17 En la primera acusación, Seguros Bolívar aduce la existencia de un error en la contabilización de las semanas de cotización, pues para el mes de junio de 2007, pese a que los documentos expedidos por la administradora de pensiones indican que se reportan 30 días, lo cierto es que la prueba debía analizarse en conjunto con los otros medios de convicción allegados, en la medida que, de haber observado en debida forma los folios 155 y 269 ib., habría observado que el IBC fue de solo $14.000, en tanto que la cotización fue de $1.540 y ello corresponde no a un mes sino a 1 día; lo que es coincidente con el reporte de novedad realizado por el empleador, donde solo se cancela un día del mes de junio (f.° 99 y 100, ibidem) y con lo manifestado en la contestación de la demanda por Nases EST SAS, de que la vinculación solo se extendió hasta el 27 de mayo de 2007 y se pagó en agosto del mismo año, un día de junio para poder realizar la novedad de retiro.

En el segundo cargo, estima el censor que hubo error al incluir los días cotizados con posterioridad a la estructuración de la invalidez porque interpretó que conforme con el parágrafo 1° del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, es posible «cotizar las 26 semanas en cualquier momento, lo cual evidentemente es incorrecto pues la norma es clara al establecer que tales semanas se deben acreditar como cotizadas en un determinado periodo», con lo que no alcanzaría la densidad indicada por el fallador, ni podría concretar el derecho pensional.

Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 18 La recurrente deja libre de ataque los aspectos relacionados con la calidad de la enfermedad padecida por el accionante; que en virtud de ella goza de especial protección del Estado y que por ello es posible sumar los períodos cotizados con posterioridad a la estructuración de la invalidez. De modo que, aún si se encontrara que debían descontarse de las 27.57 semanas encontradas por el ad quem, los 29 días equivalentes a 4.14 semanas, quedarían 24.14 (23.43 + 0.71), seguirían en pie los aportes de julio que realizó en forma independiente el demandante y cuya validez no objetó en debida forma el censor, es decir 25 días correspondientes a 3.57 semanas, que al adicionarlas a las 24.14 anteriores dan un total de 27.71.

Al quedar en firme un pilar fundamental del fallo, este debe permanecer incólume, como reiteradamente ha dicho esta Corporación, por ejemplo, en la Sala en sentencia CSJ SL5156-2018, explicó: las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque.

Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado. Y en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, dijo: Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 19 [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

No ataca los verdaderos motivos de la decisión. Ahora bien, se anotó atrás que el recurso no es efectivo para derruir la conclusión del Tribunal de que se debían tener en cuenta los aportes efectuados con posterioridad a la estructuración porque, el argumento de la censura iba encaminado a discutir que, lo asentado por el sentenciador en este punto fue que eran válidas para completar las 26 semanas exigidas por la norma para la configuración del derecho pensional, podían cotizarse en cualquier tiempo, cuando la correcta lectura de la norma era que se estimaba dicha densidad si los aportes se hacían en el año anterior a la estructuración o a la determinación de la invalidez.

No obstante, este no fue el razonamiento empleado por el juzgador para darle valor al pago efectuado por el demandante, que correspondía a julio de 2007, porque lo que éste alegó fue que en virtud de la capacidad laboral residual una persona podía seguir laborando y cotizando por un tiempo, que debía tenerse en cuenta, aunque fuera posterior a la estructuración del estado de invalidez.

Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 20 También ha enseñado esta Sala que para rebatir la sentencia deben confrontarse los reales fundamentos del fallo y si bien el impugnante no erró al señalar el correcto sentido del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, no es cierto que el fallador indicara que cualquier cotización en cualquier período era válido para completar las 26 semanas necesarias para configurar el derecho pensional; además, este no fue el motivo de la decisión, mal puede dar lugar al quiebre de la decisión. Con todo, si la Sala revisara el argumento expuesto por el Colegiado, tampoco lo encontraría desatinado, porque sobre ese tema, en un caso similar al que nos ocupa, en sentencia CSJ SL5601-2019, expresó que es perfectamente posible que los afiliados que padecen este tipo de enfermedades, a pesar de su gravedad, conserven capacidades laborales residuales que les permitan ingresar o mantenerse en el mercado de trabajo y, por esa vía, afiliarse y cotizar al sistema de seguridad social, en condiciones normales, de manera que agencian por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, como lo dedujo el Tribunal.

Expuso en aquella oportunidad, En estos casos, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, contrario a lo defendido por la censura, sí resulta necesario establecer excepciones puntuales a las reglas de determinación de la fecha de estructuración de la invalidez y su estipulación técnica, en función de la naturaleza de la enfermedad, de manera que es posible identificarla con la Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 21 «…fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico…», todo con fundamento en criterios claros, razonables y suficientemente informados, encaminados a la visualización de una clara capacidad laboral residual y no un fraude al sistema.

En la reciente decisión CSJ SL3275-2019 se explicó al respecto: Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

Ahora bien, en aras de evitar el fraude al sistema general de pensiones y, a su vez, garantizar su sostenibilidad fiscal, es necesario, en cada caso, ponderar varias aristas del asunto a dilucidar, tales como el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras, pues precisamente en razón a que el afiliado puede trabajar y, producto de ello, cotizar al sistema durante el tiempo que su condición se lo permita, es necesario corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de ellos resultantes de una actividad laboral efectivamente ejercida.

Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado, y no, que se hicieron con el único fin de defraudar al sistema de seguridad social. Debe advertirse que lo anterior no implica que sea válido alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes, sin razón justificativa alguna o sin medio probatorio que así lo permita.

De lo que se trata, es de llevar a cabo un análisis que incluye el supuesto fáctico que regula la normativa aplicable al asunto, a fin de determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las semanas legalmente exigidas. Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 22 En resumen, se deben analizar las condiciones del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera establecer el punto de partida para realizar el conteo de aportes que imponga la ley.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en la citada providencia explicó que tanto las administradoras de pensiones como las autoridades judiciales deben verificar: (i) que la invalidez se estructuró como consecuencia de una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa y, (ii) que existen aportes realizados al sistema por parte del solicitante en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, debe determinar el momento desde el cual verificará el cumplimiento del supuesto establecido en la Ley 860 de 2003, es decir que la persona cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Por lo tanto, para determinar el momento real desde el cual se debe realizar el conteo, las distintas Salas de Revisión han tenido en cuenta la fecha de calificación de la invalidez o la fecha de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento económico, inclusive, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional. 31.4.

Esta Corte, en un principio, resolvió casos similares aplicando la excepción de inconstitucionalidad a la regla legal fijada en la Ley 860 de 2003– contabilizar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Sin embargo, con posterioridad, las distintas Salas de Revisión de esta Corporación han afirmado que lo que deben hacer, tanto las Administradores de Fondos de Pensiones, como el Juez constitucional, es analizar las condiciones del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual, para de esta manera determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las 50 semanas.

Lo anterior, no implica alterar la fecha de estructuración que fue asignada por la autoridad médico laboral. En otras palabras, se trata de adelantar un análisis que permita establecer el supuesto fáctico que regula el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue modificado por la Ley 860 de 2003. Se trata de reglas claras y pacíficas que son, entonces, reiteradas por esta sentencia de unificación. Al respecto, la Sala Plena recuerda que los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003 buscan evitar el fraude al sistema y garantizar su sostenibilidad fiscal.

Sin embargo, frente a la existencia de aportes importantes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, la sostenibilidad del sistema no se ve amenazada, en tanto ésta (sic) sea clara y así se determine en Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 23 cada caso en concreto.

En estos casos, no existe la pretensión de defraudar, sino que el fin legítimo de la solicitud es el reconocimiento de un derecho prestacional, que se encontraba asegurado y para lo cual se cotizó durante un tiempo, pues el propósito de la pensión de invalidez no es otro diferente que garantizar un mínimo vital y, en esa medida, una vida en condiciones de dignidad de personas que, debido a una enfermedad o un accidente, se encuentran en situación de discapacidad.

Por todo lo anterior, se trata de una interpretación inspirada en los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad, así como en el deber de garantizar el acceso al trabajo por parte de las personas en situación de discapacidad, el cual, se encuentra consignado en la Carta y fue desarrollado por la Ley 361 de 1997, ya que como se estableció en párrafos anteriores, no parece lógico que el Estado propenda por la inclusión laboral de estas personas, pero impida que accedan a las garantías propias de los trabajadores, desconociendo entonces, la capacidad laboral residual con la cual cuentan.

En síntesis, en dicha decisión la Corte Constitucional, validó tener en cuenta la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico, decisión que, en todo caso, debe fundamentarse en criterios razonables, previo análisis de la situación en particular y en garantía de los derechos del peticionario.

En esa medida, se tiene que en el sub lite el Juzgador de segundo grado no se equivocó al no acudir a la regla general contenida en la norma aplicable al asunto –Ley 860 de 2003- según la cual las semanas de cotización se contabilizan hasta la fecha de estructuración de la invalidez, tal como lo propone el censor, pues aquel evidenció que se trató de una especial circunstancia que hacía viable una excepción dado el padecimiento de una enfermedad «crónica y progresiva», como se explicó a espacio y, por tanto, era viable que tuviera en cuenta para ello la data en que la actora reclamó dicha prestación. El criterio jurisprudencial vigente admite la posibilidad de contabilizar los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, siempre que se demuestre que aquellos se hicieron en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral remanente, el cual fue Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 24 ratificado por esta Sala de Casación en sentencias CSJ SL3275-2019, CSJ SL3992-2019;

CSJ SL5601-2019; CSJ SL5603-2019; CSJ SL4567-2019 y recientemente en el CSJ SL4643-2020. En el sub examine, si bien los aportes que se hicieron solo corresponden a un ciclo, en julio de 2007, su pago se hizo dentro del término para ello, dos años antes de su calificación, cuando aún no podía saber el accionante sería declarado inválido, pues ese trámite no había dado inicio, de modo que no puede anotarse que obrara de mala fe o con el ánimo de defraudar al sistema.

Conforme a lo primeramente dicho, los cargos se desestiman. Las costas en este recurso estarán a cargo de la Compañía de Seguros Bolívar S. A. y sólo a favor de la parte activa opositora, pues la demandada Nases EST SAS no realizó una verdadera réplica. Se fija la suma de $8.480.000 como agencias en derecho, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. RECURSO DE CASACIÓN LA DEMANDADA AFP PROTECCIÓN Presentado por la administradora de pensiones demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 25 XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case el fallo impugnado y, al constituirse en sede de instancia, sea confirmado el pronunciamiento de primer grado y se provea en costas como haya lugar (f.° 51, del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por el demandante. XIII. CARGO PRIMERO Acusa, la violación por vía directa, por interpretación errónea del artículo 38 de la Ley 100 de 1993; por infracción directa de los artículos 17, 22, 24 de la Ley 100 de 1993; por aplicación indebida de los artículos 39, 40, 141 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 860 de 2003; 29, 48, 53 de la Constitución Política.

Expone, que la discusión se ubica en que el demandante cotizó, en el último año anterior a la invalidez, para el cubrimiento del riesgo correspondiente y en su condición de menor de 20 años, un total de 27.57 semanas, pero contabilizando 30 días de cotización que realizó su empleador, en el mes de agosto de 2007, después de estructurada la invalidez.

Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 26 Se duele que el Tribunal haya aceptado los aportes extemporáneos y, además unas cotizaciones adicionales realizadas después de estructurada la invalidez sin que hubiera mora en ellas; que con esto cometió dos errores jurídicos, pues […] en la aceptación de pagos realizadas con posterioridad a la consolidación del riesgo, en este caso el de invalidez, como son admitir que el empleador en su condición de obligado al pago de los aportes al sistema de salud, cancele con mora unos aportes sin que se genere consecuencia jurídica para él con el agravante de ser pagados luego de ocurrido el siniestro, para hablar en los términos del régimen jurídico de los seguros, y, complementariamente, el de permitir que luego de estructurado y declarado el riesgo de invalidez, el afiliado continúe cotizando para cubrir el mismo, bajo el argumento de haberse presentado una enfermedad progresiva y degenerativa.

Discute, que el soporte de la validación de las semanas extemporáneas, que el Juzgador fincó en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y el repetido criterio favorable que sobre este punto ha tenido esta Corporación cuando la entidad no adelanta acciones de cobro, porque considera que ni los artículos 17, 22 o el 24 ibidem, han estipulado que sea responsable la AFP por el no pago de aportes, esto es, por el incumplimiento del empleador, que el último precepto mencionado le da una competencia para perseguir las cotizaciones insolutas, lo cual es una facultad, pero que la norma no contiene una consecuencia frente al reconocimiento de la prestación, la cual debe estar expresamente consignada en ejecución de los postulados de sostenibilidad financiera y de la condición de régimen contributivo al que obedece la seguridad social.

Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 27 Puntualiza, que la responsabilidad derivada del no pago de aportes se le asigna a los fondos de pensiones para brindar mayor garantía a los afiliados, pero que ese postulado no es legal y, por el contrario, es castigado por la omisión en el pago del deudor. Agrega, El otro aspecto conceptual se ubica en una asimilación errada que hace el Tribunal cuando asocia el estado de invalidez con el de estar físicamente impedido para laborar.

Muchas personas que han perdido más del 50% de su capacidad laboral y que en consecuencia y según el artículo 38 de la ley 100 de 1993 son inválidos, continúan trabajando. La condición de inválido se adquiere legalmente cuando se pierde el 50% o más de la capacidad laboral aunque el individuo continúe trabajando. La ley 100 de 1993 en su artículo 38 dice tajantemente y sin campo para interpretaciones que es inválida la persona que "hubiere perdido el 50% o más de capacidad laboral".

No dice que sea inválida únicamente la persona que quede físicamente impedido para laborar que fue el concepto que asumió el Ad quem para poder imponer las condenas que finalmente dispuso, No hay discusión sobre la fecha de estructuración de la invalidez, que lo fue el 5 de julio de 2007, pese a lo cual el Tribunal argumenta como refuerzo de su posición conceptual para admitir el pago de cotizaciones luego de estructurada la invalidez, que el inválido puede seguir cotizando para estructurar el derecho a la pensión correspondiente, lo cual es claramente errado porque el parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003 perentoriamente señala que las 26 semanas de cotización deben efectuarse “en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria” expresión que no deja duda sobre la improcedencia de admitir jurídicamente cotizaciones luego de estructurada la invalidez, sea porque el empleador incurrió en mora y solo pagó después de la invalidez o sea porque el inválido siguió trabajando y cotizando luego de estructurada su condición de tal.

Alega, debido a lo anterior, que no se deben contabilizar los aportes irregularmente efectuados (f.° 51 a 55, cuaderno de la Corte). Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 28 XIV. RÉPLICA El demandante, revisa los argumentos de la decisión controvertida y advierte que la misma está acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se cimentó y expresó que el criterio allí consignado protege los derechos de una población en condición de debilidad, que la entidad recibió los aportes y ahora pretende desconocer el riesgo asegurado (f.° 65 a 69, ibidem).

XV. CARGO SEGUNDO Lo presenta así: La violación normativa que ahora se denuncia se produce por la vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos 17, 22, 24, 38, 39, 40, 141 de la ley 100 de 1993; 1º de la ley 860 de 2003; 29, 48 y 53 de la Constitución Política. Como errores evidentes de hecho, señala: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante cotizó en el año anterior a la estructuración de su invalidez, 27,57 semanas. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cotizó en el año anterior a la estructuración de su invalidez, menos de 26 semanas. Y, como pruebas mal apreciadas: 1. Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas expedido por ING, hoy PROTECCIÓN. (f. 155). 2. Historia Laboral del Afiliado para AFP expedida por la demandada (f. 268).

Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 29 En la demostración del cargo, asevera: Para el Tribunal el demandante cotizó en el año anterior a la fecha que fue declarada como la de estructuración de su invalidez, 27,57 semanas y con ello tuvo por cumplido el requisito señalado en el parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003. Para ello se apoyó en el contenido de los documentos que aparecen en los folios 155 y 268.

Pero no reparó en que en ambas documentales aparece que 30 de los días cotizados que el Tribunal contabilizó se hicieron el "13/08/2007" lo que significa que no fueron realizadas en el año anterior a la fecha en que se estructuró la invalidez, dado que esa fecha sin que haya polémica sobre el particular fue el 5 de julio de 2007. Luego, esos 30 días que aparecen pagados en Agosto de tal año, que equivalen por lo menos a 4 semanas, reducen a menos de 26 las semanas legalmente admisibles para la definición sobre la configuración del derecho a la pensión de invalidez que ahora se reclama.

No se ignora que el Tribunal destaca que la declaratoria del estado de invalidez se produjo en el año 2009 aunque con el natural efecto retroactivo en cuanto al momento en que realmente se configura la invalidez, pero la realidad es que las normas no contemplan ninguna consideración sobre la fecha del dictamen y solamente toman como parámetro para contabilizar el año anterior a la invalidez en el que deben completarse las 26 semanas de cotización, la fecha en la que el correspondiente dictamen indique que se estructura la invalidez ese parámetro es imparcial pues de igual manera puede presentarse el caso inverso al que tuvo en cuenta el Tribunal cuando aceptó las cotizaciones posteriores a la fecha en que se configura la invalidez, pues una persona puede tener las 26 semanas cotizadas (en el caso del menor de 20 años) en el año anterior a la estructuración de la invalidez y no tener las suficientes en la fecha en que se declara la fecha de tal estructuración y en tal caso, lo favorece la aplicación literal de lo previsto en la ley.

Por eso debe adoptarse un único criterio de aplicación de los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993 y 1° de la ley 860 de la ley 860 de 2003 para que no quede sometido a su utilización según las conveniencias de cada demandante y ese criterio único es el de contabilizar las semanas cotizadas en el año anterior a la fecha en que se declaró como estructurada la invalidez (f.° 55 a 57, ibidem).

XVI. CONSIDERACIONES Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 30 Formula la demandada AFP Protección dos acusaciones con las que persigue la casación de la sentencia, que, en síntesis, aluden los siguientes aspectos: En primer lugar, que se aceptaron los aportes pagados extemporáneamente; para ello llama la atención a que el ciclo correspondiente al mes de junio de 2007 se canceló el 13 de agosto de esa anualidad y, por tanto, deben ser descontadas al menos cuatro semanas de las 27.57 que halló el sentenciador para configurar el derecho, con lo que se desquicia la sentencia. Además, en la acusación por vía directa, desaprueba la concepción de que la mora del empleador da lugar al reconocimiento de las prestaciones en favor del afiliado, porque considera que se sanciona al ente de seguridad social por la omisión del empleador y porque los artículos 17, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993 no le imponen la obligación de realizar acciones de cobro, sino que le dan la potestad de hacerlo.

En segundo lugar, se queja que se hayan contabilizado períodos cotizados con posterioridad a la estructuración de la invalidez, porque el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 señala que las 26 semanas de cotización deben efectuarse «en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria», que en su entender, esa expresión no deja duda sobre la improcedencia de admitir jurídicamente aportes pagados luego de estructurada la invalidez, sea porque el empleador incurrió en mora y solo pagó después de la invalidez o sea, porque el inválido siguió trabajando y cotizando luego de estructurada Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 31 su condición de tal.

Y, en el segundo cargo, dice que al cancelarse el 13 de agosto de 2007 ya no se encuentran dentro del año inmediatamente anterior a ésta, cuya génesis se fijó el 5 de julio del mismo año. Por lo que la Sala definirá lo relacionado con la mora patronal y su efecto en los derechos de los trabajadores y el pago de aportes con posterioridad a la estructuración de la invalidez.

Sobre el primer ítem, nada en la argumentación del censor da lugar a un cambio de criterio, puesto que, si bien la obligación de efectuar las cotizaciones es del empleador conforme se anota en los artículos 17 y 22 de la ley de seguridad social, no es cierto que el 24 ejusdem no le imponga a las administradoras de fondos pensionales de ambos regímenes el deber de cobrar los aportes impagados, pues de su texto no se está dando una simple facultad sino un mandato, un imperativo legal de que inicie acciones de cobro, al efecto puede consultarse el artículo 5º del Decreto 2633 de 1994 que reglamentó el canon antes citado.

De modo que la Sala reiterará lo expuesto en la sentencia CSJ SL4340-2020, sobre el particular: En efecto, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que, ante la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 32 En torno a este tema, se refirió la jurisprudencia de esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL 907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 15718-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL 13266-2016, CSJ SL 15980-2016, CSJ SL20917-2017, CSJ SL3399-2018, CSJ SL4021-2019, CSJ SL1691-2019, CSJ SL1787-2019 y CSJ SL1795-2019.

En cuanto al pago de aportes correspondientes a períodos posteriores a la estructuración de la invalidez, basta con remitirse a lo dicho al resolver los cargos de la demanda de casación presentada por Seguros Bolívar. Las costas en este recurso estarán a cargo de ING Pensiones y Cesantías hoy, AFP Protección S. A. y a favor del demandante opositor.

Se fija la suma de $8.480.000 como agencias en derecho, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 67376 SCLAJPT-10 V.00 33 XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), por la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIR ANDRÉS TALERO RINCÓN contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y NASES EST SAS, en la que fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.