SL4964-2018 — Corte Suprema

SL4964-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 2709 de 1994Decreto 656 de 1994Ley 100 de 1993Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » RECUPERACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar válida y eficaz la afiliación y el traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin advertir que el fondo privado no cumplió con el procedimiento para proporcionarle la asesoría suficiente sobre su derecho pensional, específicamente sobre el traslado de régimen Tesis: «Pues bien, lo primero que hay que advertir, es que contrario a lo afirmado por el juzgador de segundo grado, en el expediente sí aparece a folio 87 del cuaderno principal, el formulario de solicitud de vinculación al fondo Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. del 30 de marzo de 2000, el cual está suscrito por el actor, marcándose en este de manera expresa que ello corresponde a “traslado de régimen”, el cual fue aportado por la propia demandada, y por ende, tiene plena validez al tenor del artículo 54 A del CPTSS; lo anterior deja en evidencia entonces que el Tribunal dejó de apreciar este elemento probatorio incurriendo así en un error fáctico. [...] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. En ese orden, el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte del actor, cuando resulta claro que la información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio; de contera además, el juzgador desconoció el artículo 11 de la Ley 100/93, en donde se establece el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos a quienes estén pensionados o hayan cumplido los requisitos, así como el literal b) del precepto 13 ibídem que trata sobre la selección libre y voluntaria de régimen. En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias, para tener por ineficaz la afiliación y traslado del actor al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibídem, esto es que "el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente". Asimismo, tal disposición prevé las consecuencias en la infracción de la información veraz cual es, que "La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes Tesis: «Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así, que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, y en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido se pronunció esta Sala, de tiempo atrás, en decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 en la que explicó: "Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. (…) No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña." [...] Para la Sala la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia imponen aplicar sus consecuencias. Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe "y de servicio a los intereses sociales" en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que "Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado". Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que "en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante", es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los efectos del traslado de régimen pensional es indicativa de que la decisión no estuvo precedida de información suficiente, y menos de real consentimiento -la información suficiente comprende no solo los beneficios del régimen al que se pretende el traslado, sino el proyecto del monto de la pensión en cada régimen- Tesis: «De igual forma, ha puntualizado la Sala, que la información que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado. En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL12136-2014, asentó: "Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa. Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada." Acorde con el criterio doctrinal anterior, resulta claro el engaño del que fue víctima el actor, el cual proviene de la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa decisión, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó al solicitante sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos de ese cambio de sistema pensional, como era en este caso en particular, que perdería los beneficios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93; tampoco se le dio a conocer las prerrogativas que le reportaría la afiliación al fondo privado, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro, por tanto no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Retomando lo dicho en sede de casación, resulta claro que la administradora de Pensiones BBVA Horizonte S.A., incumplió con su deber de información sobre las incidencias, ventajas o desventajas que podría conllevar el cambio al RAIS que se surtió con la suscripción del formulario por el asegurado el 30 de marzo de 2003, puesto que el solicitante debía ser consiente sobre su real situación y conocer los riesgos que asumía con esa decisión, máxime si se tiene en cuenta, que el asegurado es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100/93, y con su traslado al fondo privado, perdería esa prerrogativa, sin que se evidencie que se le haya dado a conocer de tan importante consecuencia adversa, y por ende, el perjuicio que ello le acarreaba para efectos pensionales; y en esa medida, no es dable argumentar que existió una decisión informada y consciente, y por ende una manifestación libre y voluntaria por parte del afiliado para trasladarse de régimen, exigencia que no pueda considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en él la correspondiente firma del trabajador, puesto que es obligación del fondo de pensiones dar cuenta de que lo documentaron de manera clara y suficientemente y los efectos que puede ello acarrear, omisión que conduce inexorablemente a la declaratoria de ineficacia del traslado, tal y como lo de manera pacífica ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL17595-2017, en donde su puntualizó: "[…] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989). De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen. " Conforme a lo discurrido, fuerza concluir entonces, que debe declararse la nulidad de la afiliación del demandante al sistema pensional de ahorro individual, como acertadamente lo había dispuesto en juzgador de primer grado, debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiera producido, lo cual trae como consecuencia, que el actor jamás perdió el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, y de igual forma, que BBVA Horizonte S.A. deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, aspecto sobre el cual ya la Sala se ha pronunciado en oportunidades anteriores, pudiéndose traer a colación la sentencia CSJ SL17595-2017, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: "Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C."». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde a Colpensiones el pago de la pensión contemplada en la Ley 71 de 1988, tras la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «Asimismo, tal declaratoria de ineficacia de cambio de régimen pensional, conlleva a que sea la administradora de pensiones Colpensiones la obligada a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes, prevista en la Ley 71/88 al señor Pinedo Vidal, como atinadamente lo dispuso el juez de primer grado. Por lo dicho, se confirmará la sentencia proferida el 24 de junio de 2010, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, en cuanto al reconocimiento de la aludida prestación, adicionándola en el sentido de autorizar a Colpensiones para que del retroactivo pensional descuente los aportes por salud». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «Conforme a lo dicho en precedencia, para la Sala resulta claro que si bien la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del hoy demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, ello no constituía una razón para que la administradora de pensiones BBVA Horizonte S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, que es precisamente lo que se echa de menos en el expediente, carga probatoria que en manera alguna corresponde al actor como equivocadamente lo entendió y afirmó el juez de apelaciones al concluir que este no demostró el engaño. Contrario a ello, para esta Sala de la Corte es claro, que es la AFP a quien incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se sostuvo por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54814 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4964-2018 Radicación n.° 54814 Acta 43 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIEL PINEDO VIDAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el catorce (14) de julio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario que el recurrente le promovió al BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN como Litis consorcio necesario.

Se acepta impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena. AUTO Reconózcase al doctor CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, identificado con T.P. 6491 del C.S. de la J., como apoderado de la parte opositora CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 75 a 78 del cuaderno de la Corte.

Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ya liquidado, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013/2012, en armonía con el 60 del C.P.C., hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión de la normativa 145 del C.P.T. y S.S., en los términos del memorial obrante a folios 69 y 70 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES Gabriel Pinedo Vidal, demandó al BBVA Horizonte-Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., y al Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que cumple con los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que es beneficiario del régimen de transición, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como petición subsidiaria, de no ser condenado el ISS al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, asuma la carga pensional la Administradora de Fondos de Pensiones BBVA Pensiones y Cesantías S.A., tomando como base para su liquidación, el bono pensional, el cual a 1° de mayo de 2000, tenía un valor de $218.469.915, más su reajuste anual, según la variación del IPC hasta que se dicte sentencia, más el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, debidamente actualizado, incluyendo su última asignación como Subdirector de Gestión y Desarrollo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira; intereses moratorios y costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, expuso que laboró desde 1 de marzo de 1973 al 31 de julio de 2007, es decir, por más de 34 años y 5 meses, tanto en el sector privado como en el público así: del 1 de marzo de 1973 al 24 de junio de 1976, en Inversiones Agropecuaria DOIMA LTDA.; del 14 de enero de 1980 al 25 de septiembre de 1981 en el SENA; desde el 24 de noviembre de 1983 al 1 de agosto de 1986 en la Hacienda San Joaquín; del 11 de marzo de 1987 al 1 de agosto de 1987, en la Secretaría de Agricultura del Magdalena; del 1 de octubre de 1988 al 30 de septiembre de 1990, en la Asamblea Departamental del Magdalena; del 2 de diciembre de 1991 al 31 de diciembre de 1993, en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; del 1 de enero de 1992 al 21 de septiembre de 1998, en la Red de Solidaridad Social; del 1 de marzo al 30 de septiembre de 2000, como Secretario de Gobierno del Magdalena; a partir del 19 de enero de 2004 y hasta junio de 2006, en la Corporación Autónoma Regional de la Guajira; y del 6 de octubre de 2006 al 2 de junio de 2007, en Corpoguajira.

Agrega, que comenzó cotizando al Sistema General de Pensiones del ISS, pero posteriormente por disposición del empleador fue afiliado a la Caja del Departamento del Magdalena entre 1987 y 1990; que por exigencias del Gobierno Nacional, para fortalecer la Caja de Previsión, realizó aportes en pensión entre los años 1991 a 1998; que el « 30 de marzo de 2000», se vinculó al Fondo de Pensiones Obligatorias, administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; que por haber cotizado 946 semanas a 30 de junio de 1992, es beneficiario del régimen de transición; que por encontrarse en la edad forzada de jubilación, en razón a su natalicio 23 de abril de 1944, solicitó el traslado de todas la cotizaciones al Sistema General de Pensiones del BBVA al ISS, el que le fue negado; que el 22 de enero de 2009, presentó derecho de petición al BBVA con el fin de efectuar el cambio de régimen, siéndole resuelto el 20 de febrero del mismo año, informándosele, que no ha diligenciado el formulario de vinculación; que el 11 de febrero de 2009 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión, la que le fue negada, debido a que figuraba registrado y pensionado por un fondo privado.

Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó que el actor estuvo afiliado al ISS, pero que sumado los tiempos de servicio del sector público y privado, arrojan un total de 1256 semanas; que después de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, tomó la decisión de afiliarse al Fondo Privado de Pensiones Horizonte S.A., entidad que está tramitando lo relacionado con el bono pensional.

Propuso como excepción previa de falta de integración del contradictorio respecto CAJANAL, y de fondo prescripción, falta de causa para demandar y buena fe. En su defensa sostuvo, que de acuerdo con la relación de tiempos de servicios indicados por al actor, estos equivalen a 743 semanas, que si bien son válidos para la emisión del bono pensional, no es cierto que tenga derecho al régimen de transición, pues tal beneficio lo perdió al trasladarse a una administradora privada de pensiones.

Sostiene que después de la reforma de la Ley 100 de 1993, ninguna persona puede cambiarse sino por lo menos 10 años antes de cumplir la edad reglamentaria, para el caso del demandante con anterioridad a 1994 o 1996, pues la edad le varió al pasarse voluntariamente de fondo pensional pensiones público al privado en el año 2000, lo que trae como consecuencia que no se aplican las normas anteriores a la ley en mención, sino que se sujeta a las reglas fijadas en el actual sistema.

A su turno, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a las pretensiones del actor, aduciendo que las normas invocadas para el reconocimiento de la pensión de vejez, no son aplicables en el régimen de ahorro individual; que a la fecha el actor no ha autorizado la liquidación del bono pensional, lo que es necesario para determinar si el capital acumulado en la cuenta individual es suficiente para financiar esa prestación, en los términos de los artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones, el defecto de forma de la demanda, petición antes de tiempo, inexistencia de la obligación, falta de causa en las pretensiones, carencia de acción y buena fe. La litisconsorte necesaria CAJANAL EICE en liquidación, vinculada al proceso, contestó la demanda en forma extemporánea. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 24 de junio del dos mil diez (2010), dispuso: Primero.- DECLARAR la nulidad del acto de traspaso del demandante GABRIEL PINEDO VIDAL del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, acaecida el 3 de marzo de 2000, (sic) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

En consecuencia ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS BBVA a trasladar las cotizaciones recibidas por el demandante al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.- Segundo. Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor del señor GABRIEL PINEDO VIDAL CONDENAR pensión de jubilación por aportes, en cuantía inicial (Junio 27 de 2007) de $ 3'093.022 pesos, con los reajustes anuales de Ley y mesadas adicionales de Junio y Diciembre de cada año.- Tercero.- Condenase al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor del señor GABRIEL PINEDO VIDAL, la suma de ciento treinta y cuatro millones trescientos setenta y tres mil ciento sesenta y un pesos Moneda.

Legal. ( $ 134'373.161.00), por concepto de retroactivo de mesadas pensiónales a partir del 27 de junio de 2007 al 30 de mayo de 2010, debidamente indexado hasta la fecha de su pago total.- Cuarto. Absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES DEL PAGO DE INTERESES MORATORIOS.- QUINTO. Absolver a CAJANAL Y AL FONDO DE PENSIONES BBVA del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

SEXTO. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SÉPTIMO. Costas a cargo de la parte demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el ISS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 14 de julio de dos mil once (2011), revocó la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, y absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló, que el problema jurídico se centra en determinar si como lo indicó el a quo, «el traspaso realizado por el demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fue válidamente realizado, o por el contrario carece de validez».

Precisa, que en el presente proceso, no se aportó copia del traslado efectuado el 30 de marzo de 2000, del régimen de prima media al de ahorro individual, por lo que no es posible establecer los elementos de juicio proporcionados por el promotor de la administradora de pensiones al actor, y con base en los cuales este tomó la decisión de trasladarse; tampoco se anexa, la oferta realizada por parte de la administradora al demandante para que se cambiara, lo que hace inviable determinar si al accionante se le suministró la información adecuada, suficiente y cierta para su traspaso.

Transcribe los artículos 174 y 177 del C.P.C., y 145 del CPTSS, con base en lo cual afirma, que de la lectura de esos preceptos, se tiene que para todas las afirmaciones definidas deben ser probadas dentro del proceso, para poder aplicar el supuesto de hecho de las normas cuyos beneficios se persiguen; que revisado el expediente, encontrando que el actor «no probó el engaño» por parte de la administradora para el cambio de régimen, que este se realizó de manera libre y voluntaria, de conformidad con lo establecido en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, no es posible declarar la nulidad del traslado del asegurado al sistema pensional de ahorro individual.

Afirma, que la sentencia de esta Sala, citada por el a quo para declarar la nulidad, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se demuestra el engaño por parte de la administradora al actor, lo que no sucede en el caso en estudio; además, también se acredita que el demandante al momento del traslado de régimen, tenía los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez, esto es, edad y semanas cotizadas, lo que tampoco se avizora en este caso.

Por lo anterior sostiene, que establecida la validez del traslado, es preciso indicar que el demandante tenía hasta el 29 de enero de 2004, para solicitar el cambio de régimen de ahorro individual al de prima media, debido a que el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 13 de la Ley 100 de 1993, establece, que « después de un año de vigencia (29 de enero de 2009) no podrán trasladarse de régimen cuando el afiliado le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez»; que en este caso, el accionante no ejerció el derecho en su debida oportunidad; asimismo, analizó el caso conforme la sentencia C-1024 de 2004 de la Corte Constitucional, que transcribe en sus apartes pertinentes, y concluye que el actor al 1 de abril de 1994, solo cotizó válidamente 5018 días equivalente a 14 años de servicio, razón por la cual no podía cambiarse de régimen en cualquier tiempo.

Finalmente, sostuvo que era necesario verificar, si el demandante cumple con los presupuestos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual, establecido en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993; trascribe la norma, y afirma que no se aportó la documental necesaria con el fin de verificar si el capital presente en la cuenta individual es suficiente para financiar la prestación deprecada; que de igual manera el señor Gabriel Pinedo Vidal no ha autorizado la liquidación del bono pensional a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., y al no poderse establecer lo anterior, es imposible conceder esta acreencia, en los términos de los preceptos 64 y 68 de la ley en mención. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, «confirme totalmente el fallo proferido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta el día 24 de junio de 2010.” Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, pues aun cuando se dirigieron por modalidades distintas de violación, hay similitud en las normas que conforman la proposición jurídica, en los argumentos y el fin perseguido es el mismo.

PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de « interpretación errónea de los artículos 48 y 335 de la Constitución Política, los artículos 90, 91 y 97 de la Ley 100 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y el artículo 1603 del Código Civil, que constituyen el elenco normativo utilizado en la fundamentación de la sentencia Rad. 31989 del 9 de septiembre de 2008».

Asimismo, endilga al fallo de infringir por vía directa, y en la modalidad de « infracción directa de los artículos 3, 13, 36, 60 y 91 de la Ley 100 de 1993; el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, los artículos 13 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 1502, 1523, 1524, 1740 y 1741 del Código Civil».

Finalmente, le atribuye a la sentencia el incurrir en la violación medio del « articulo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social». Comienza por decir, que el Tribunal incurre en múltiples errores de tipo jurídico al inaplicar al presente caso, el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, con el argumento de que no encuadra dentro de los supuestos de hecho del presente proceso; que el actor no demostró el engaño sufrido por parte de la administradora de pensiones, y tampoco el cumplimiento de la edad y tiempo de servicio, conclusión a la que arriba con fundamento en el principio de la carga de la prueba, consagrado en el artículo 177 del C.P.C. Para demostrar lo anterior, transcribe algunos de los apartes de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, para desentrañar los motivos por los cuales la Sala Laboral no declaró la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual, así como la importancia que tiene dicho pronunciamiento en la distribución de la carga de la prueba entre el afiliado y el fondo de pensiones.

Agrega, que el criterio jurisprudencial enunciado, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal en el fallo recurrido, no es aplicable exclusivamente a aquellos casos en que, al momento del traslado, el afiliado hubiese cumplido con los requisitos para la pensión en el régimen de prima media, sino a todos aquellos casos en que, teniendo la decisión del traslado consecuencias mayúsculas vitales, el fondo de pensiones omitió cumplir su deber de información y buen consejo.

Señala, que el ad quem también incurrió en infracción de medio del artículo 177 del C.P.C., aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, que consagra el principio de la carga de la prueba, al declarar que en el traspaso del actor no hubo engaño, por cuanto este no lo probó, desconociendo que según el criterio jurisprudencial, la diligencia debida de los fondos de pensiones, al cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, se traduce en un traslado de la prueba del accionante al fondo de pensiones demandado.

Arguye, que al ser el engaño producto de una omisión del fondo de pensiones, la carga de la prueba se encuentra radicada en cabeza de este y no del actor; y ante la ausencia de prueba del cumplimiento por parte de BBVA Horizonte de suministrar la información completa y comprensible sobre las consecuencias mayúsculas y vitales del traslado de régimen, el tribunal debió concluir que estaba acreditado que el demandante sufrió artificio por dicha AFP al momento del cambio, y en consecuencia declarar la nulidad de este.

SEGUNDO CARGO Ataca a la decisión recurrida, de violar la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de «aplicación indebida de los artículos 3, 13, 36, 60 y 91 de la Ley 100 de 1993; el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, los artículos 13 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 1502, 1523, 1524, 1740 y 1741 del Código Civil».

Como errores de hecho señaló los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado del actor del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, se realizó sin engaño, y de manera libre y voluntario. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizontes, incumplió con su deber de informar al actor de forma completa y comprensible, las consecuencias mayúsculas y vitales de su traslado de régimen. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en atención a las circunstancias particulares del actor, de edad y semanas cotizadas, la decisión de trasladarse de régimen pensional, implicaba consecuencias mayúsculas y vitales que claramente lo perjudican, 4. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de solicitar el traslado de régimen pensional, el actor informó al Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizontes, tanto el tiempo de servicio y semanas cotizadas con que contaba, como su edad.

Como pruebas no apreciadas enlistó: 1. Solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizontes, obrante a folio 87. 2. Respuestas dadas por el Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizontes a varios derechos de petición formulados por el demandante, obrantes a folios 70 a 77, y 82 a 81. 3. Contestación al hecho quinto de la demanda, por la demandada Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizontes, obrante a folios 61 y 62.

Y como elementos de convicción equivocadamente valorados, señaló «certificados de tiempo de servicios y para bono pensional, aportados por la demandada» (fs. 70 a 77 y 81 y 82). Para la demostración del cargo, hace referencia a la copia del traslado de régimen efectuado el 30 de marzo de 2000, el cual reposa a folio 87 del cuaderno principal, y de la cual el tribunal sostiene que no se aportó al proceso; que con esta prueba se puede apreciar que el actor informó al fondo de pensiones que había cotizado al régimen de prima media un total de 18 años, de los cuales 14 años al ISS y 4 más a Cajanal; que la vinculación laboral que tenía era con la Gobernación de Magdalena y que la administradora anterior fue el ISS, información clara y precisa para que el fondo de pensiones hubiera caído en la cuenta de las consecuencias mayúsculas y vitales de la decisión que estaba tomando el actor, y consecuentemente la importancia de cumplir con la obligación de suministrar información completa, oportuna y entendible.

Argumenta, que la administradora de pensiones no cumplió con la anterior obligación, como se desprende de las respuestas que dio a varias de sus peticiones que obran a folios 70 a 77 y 82 a 81, ninguno de los cuales es de la época del traslado, la contestación al hecho quinto de la demanda, folios 61 y 62, en la que desconociendo el real alcance del deber de información y buen consejo, sostiene que la función de los promotores de dicha empresa es « meramente informativa», consistente en « comunicar a los potenciales afiliados sobre las características propias del Régimen de Ahorro Individual y las diferencias que presenta con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida».

LA RÉPLICA DE BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. El opositor, empieza por señalar, que no tiene sustento alguno el planteamiento que hace a los cargos, para lo cual trascribe el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, que alude a las implicaciones que tiene la afiliación al régimen seleccionado; que la declaración de nulidad del traslado estaría prescrita conforme lo dispone el precepto 1750 del C.C., relacionado con el plazo para pedir la rescisión que es de 4 años, lo que significa que si el contrato de vinculación al RAIS fue el 30 de marzo de 2000, para el momento de presentación de la demanda, esto es, 26 de marzo de 2009, ya sería tardía la acción rescisoria.

Manifiesta, que no puede alegarse la nulidad de la afiliación efectuada al fondo de pensiones, solo por el hecho de advertir posteriormente inconformidades con las normas y lineamientos propios del régimen de ahorro individual. Frente al segundo ataque, reitera argumentos similares a los del primer cargo, y agrega, que en el formulario de solicitud de vinculación al fondo de pensiones, manifestó la voluntad libre y espontánea de la afiliación a esa entidad de seguridad social.

IX. LA RÉPLICA DEL ISS Advierte, que en ningún momento el sentenciador de alzada interpretó erróneamente los preceptos jurídicos señalados por el recurrente, toda vez que se les dio el alcance que corresponde, atendiendo los pronunciamientos jurisprudenciales, en especial la sentencia de la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, y al tenor literal de los artículos que son objeto del ataque.

X. CONSIDERACIONES El argumento del Tribunal para revocar la sentencia condenatoria de primer grado, se fundó en que «no se aportó copia del traslado efectuado el 30 de marzo de 2000 del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad», y que por ello no era posible determinar los elementos de juicio proporcionados por la administradora de pensiones al actor, con base en los cuales este tomó la decisión de trasladarse de régimen, como tampoco se allegó la oferta realizada por la entidad; de otra parte, sostuvo que al revisar el expediente, se observa que «el actor no probó el engaño por parte de la administradora para el cambio de régimen», por lo que consideró que este se realizó de manera libre y voluntaria, conforme al artículo 13 de la Ley 100/93, con base en lo cual concluyó que no era posible declarar la nulidad del traslado.

Por su parte, la censura le atribuye a la decisión de segunda instancia, errores jurídicos por interpretación errónea e infracción directa del elenco normativo denunciado en el primer cargo, trasladando al actor la carga de la prueba de acreditar el engaño por falta de información; y de otra parte, yerros fácticos por la falta de apreciación de algunos medios de convicción y la equivocada valoración de otros, pues a su juicio la administradora debió haber suministrado al afiliado la información completa y compresible de las consecuencias de la decisión de traslado, siendo perfectamente aplicable el criterio jurisprudencial de esta Sala, contenido en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, que el juez colegiado se abstuvo de aplicar.

Pues bien, lo primero que hay que advertir, es que contrario a lo afirmado por el juzgador de segundo grado, en el expediente sí aparece a folio 87 del cuaderno principal, el formulario de solicitud de vinculación al fondo Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. del 30 de marzo de 2000, el cual está suscrito por el actor, marcándose en este de manera expresa que ello corresponde a «traslado de régimen», el cual fue aportado por la propia demandada, y por ende, tiene plena validez al tenor del artículo 54 A del CPTSS; lo anterior deja en evidencia entonces que el Tribunal dejó de apreciar este elemento probatorio incurriendo así en un error fáctico.

Esclarecido lo anterior, debe ocuparse la Sala de establecer si al momento de efectuarse el traslado de régimen, el actor fue debidamente informado por parte de su nueva administradora de Pensiones Horizonte S.A., sobre las consecuencias que ello podía acarrearle frente a su futura pensión. Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibídem, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente». Asimismo, tal disposición prevé las consecuencias en la infracción de la información veraz cual es, que «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador».

Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así, que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, y en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido se pronunció esta Sala, de tiempo atrás, en decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 en la que explicó: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

(…) No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Conforme a lo dicho en precedencia, para la Sala resulta claro que si bien la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del hoy demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, ello no constituía una razón para que la administradora de pensiones BBVA Horizonte S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, que es precisamente lo que se echa de menos en el expediente, carga probatoria que en manera alguna corresponde al actor como equivocadamente lo entendió y afirmó el juez de apelaciones al concluir que este no demostró el engaño. Contrario a ello, para esta Sala de la Corte es claro, que es la AFP a quien incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se sostuvo por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

De igual forma, ha puntualizado la Sala, que la información que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado.

En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL12136-2014, asentó: Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.

Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada.

Surge obvio que el alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pudo traer para un contingente de personas la pérdida de la transición; por las características que el mismo supone, es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el mismo se efectuara.

Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.

Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.

En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.

En tal sentido es evidente que el ad quem equivocó su decisión, al partir del hecho de que el traslado fue libre y voluntario, sin soporte alguno, pese a que era necesario, dado que lo que se estaba discutiendo era si se debía o no respetar el régimen de transición, determinar si aquel presupuesto normativo se presentaba, para, ahí sí, determinar si había o no perdido la referida transición; como así no se verificó en este caso, se casará la sentencia acusada.

Acorde con el criterio doctrinal anterior, resulta claro el engaño del que fue víctima el actor, el cual proviene de la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa decisión, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó al solicitante sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos de ese cambio de sistema pensional, como era en este caso en particular, que perdería los beneficios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93; tampoco se le dio a conocer las prerrogativas que le reportaría la afiliación al fondo privado, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro, por tanto no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente.

Para la Sala la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia imponen aplicar sus consecuencias.

Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que « Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

En ese orden, el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte del actor, cuando resulta claro que la información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio; de contera además, el juzgador desconoció el artículo 11 de la Ley 100/93, en donde se establece el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos a quienes estén pensionados o hayan cumplido los requisitos, así como el literal b) del precepto 13 ibídem que trata sobre la selección libre y voluntaria de régimen.

En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias, para tener por ineficaz la afiliación y traslado del actor al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA No es materia de controversia los siguientes supuestos fácticos (i) que el señor Gabriel Pinedo Vidal nació el 23 de abril de 1944;

(ii) que para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, y por ende era beneficiario del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100/93; (iii) que se trasladó al régimen de ahorro individual el 30 de marzo de 2000. Retomando lo dicho en sede de casación, resulta claro que la administradora de Pensiones BBVA Horizonte S.A., incumplió con su deber de información sobre las incidencias, ventajas o desventajas que podría conllevar el cambio al RAIS que se surtió con la suscripción del formulario por el asegurado el 30 de marzo de 2003, puesto que el solicitante debía ser consiente sobre su real situación y conocer los riesgos que asumía con esa decisión, máxime si se tiene en cuenta, que el asegurado es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100/93, y con su traslado al fondo privado, perdería esa prerrogativa, sin que se evidencie que se le haya dado a conocer de tan importante consecuencia adversa, y por ende, el perjuicio que ello le acarreaba para efectos pensionales; y en esa medida, no es dable argumentar que existió una decisión informada y consciente, y por ende una manifestación libre y voluntaria por parte del afiliado para trasladarse de régimen, exigencia que no pueda considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en él la correspondiente firma del trabajador, puesto que es obligación del fondo de pensiones dar cuenta de que lo documentaron de manera clara y suficientemente y los efectos que puede ello acarrear, omisión que conduce inexorablemente a la declaratoria de ineficacia del traslado, tal y como lo de manera pacífica ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL17595-2017, en donde su puntualizó: […] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;

(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).

De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.

Conforme a lo discurrido, fuerza concluir entonces, que debe declararse la nulidad de la afiliación del demandante al sistema pensional de ahorro individual, como acertadamente lo había dispuesto en juzgador de primer grado, debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiera producido, lo cual trae como consecuencia, que el actor jamás perdió el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, y de igual forma, que BBVA Horizonte S.A. deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, aspecto sobre el cual ya la Sala se ha pronunciado en oportunidades anteriores, pudiéndose traer a colación la sentencia CSJ SL17595-2017, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Asimismo, tal declaratoria de ineficacia de cambio de régimen pensional, conlleva a que sea la administradora de pensiones Colpensiones la obligada a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes, prevista en la Ley 71/88 al señor Pinedo Vidal, como atinadamente lo dispuso el juez de primer grado.

Por lo dicho, se confirmará la sentencia proferida el 24 de junio de 2010, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, en cuanto al reconocimiento de la aludida prestación, adicionándola en el sentido de autorizar a Colpensiones para que del retroactivo pensional descuente los aportes por salud. Las consideraciones anteriores son suficientes para despachar negativamente las excepciones propuestas por las demandadas.

Las costas en las instancias estarán a cargo de BBVA Horizonte Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del mismo. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida 14 de julio de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario laboral que instauró GABRIEL PINEDO VIDAL contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 24 de junio de 2010, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, en el sentido de autorizar a Colpensiones para que del retroactivo pensional generado a favor del actor, descuente los aportes por salud; en lo demás se confirma; así mismo se ordena al BBVA horizonte a devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO (IMPEDIDO) LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00