SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4963-2019 Radicación n.° 62803 Acta 035 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia de instancia que origina este salvamento de voto, con todo respeto por la posición mayoritaria, considero, paso a explicar las razones que me alejan parcialmente de lo decidido.

Empezaré por recordar, que la Corte, al desatar el recurso extraordinario, estableció claramente, que, Planteado así el problema jurídico, no hay duda de la equivocación del Tribunal por no percatarse de que la demandante conservó su calidad de trabajadora oficial, dado que su cargo de «Ayudante» en el área de servicios generales de la Clínica Los Comuneros, impidió que mutara a empleada pública, porque tal categoría fue adquirida por aquellos trabajadores que prestando sus servicios al Instituto de Seguros Radicación n.° 62803 SCLAJPT-10 V.00 2 Sociales, pertenecían a la vicepresidencia de salud, que fue el área escindida de la entidad, y fueron incorporados a las Empresas Sociales del Estado creadas por el citado Decreto 1750 de 2003.

Como no fue éste el caso de la recurrente, quien mantuvo su condición de trabajadora oficial por lo atrás explicado, las normas convencionales continuaron beneficiándola aun a pesar de haberse incorporado a la ESE Francisco de Paula Santander. (Destaco y subrayo). Más adelante significó: Sin embargo, mediante la Resolución n.º 2677 del 20 de agosto de 1999 (f.º 14), que ordenó el traslado de la recurrente de la Seccional Boyacá a la Seccional Santander, es el propio Seguro Social quien reconoce que el cargo corresponde al área de servicios generales, pues en el artículo primero se resuelve: «[…] Trasladar a CLARA IDÉ JOYA BOTÍA, cédula de ciudadanía número 23.913.420, Ayudante Grado 8 A, 8 horas, para el Departamento de Servicios Generales-GC/SA-Clínica Los Comuneros, Bucaramanga, Seccional Santander, registro número 19.827».

Además, en el acta de posesión (f.º 15) ante la Gerente de la Clínica Comuneros, fechada el 16 de septiembre de 1999, se ratifica que su cargo es de «[…] AYUDANTE – Grado 8 A – 8 horas – Registro No. 19.827 Departamento de Servicios Generales (GC/SA) – Clínica Comuneros», documento que no deja duda acerca de que la hoy recurrente en realidad era una trabajadora oficial de servicios generales, que conservó esa categoría después de su vinculación a la ESE Francisco de Paula Santander, en virtud del Decreto 1750 de 2003.

La anterior conclusión se refuerza, sin duda, con la comunicación de folio 16 del cuaderno principal del expediente, en la que se le informó a la demandante que tenía derecho, dada su condición de ayudante de servicios generales, a recibir la dotación pendiente de los años 2000 a 2003, y con las Resoluciones n.º 2833 y 2487 del 25 de Radicación n.° 62803 SCLAJPT-10 V.00 3 noviembre de 2005 (folios 100 a 105), suscritas por el Gerente de la ESE Francisco de Paula Santander, se informó que la señora Joya Botía fue incorporada a la planta de personal de esa ESE, «[…] en calidad de trabajador oficial».

Estas pruebas reafirman que el elemento subordinación, propio del contrato de trabajo, estuvo presente en la relación sostenida entre las partes. (Resalto). En sede de instancia, para negar la indemnización moratoria, consideró, que: Por último, la Sala encuentra acreditada la buena fe de la entidad demandada, porque no sólo pagó los derechos laborales que creyó adeudarle a su trabajadora, incluyendo la indemnización por terminación sin justa causa del contrato de trabajo, sino porque resulta justificable que entendiera que siendo una trabajadora incorporada a su planta en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, su calidad de trabajadora oficial hubiera mutado a la de empleada pública, tal como aconteció con la gran mayoría de servidores al escindirse del ISS su Vicepresidencia de Servicios de Salud.

(Negrillas no son del texto original). Esta última aseveración vertida en sede de instancia, no es más que una apreciación subjetiva de la Corte, pues está visto, como se comprobó al resolver la casación, que la empresa social del Estado demandada, sabía que la accionante, señora Clara Ide Joya Botía, era trabajadora oficial (folio 16), por ende, no es dable entender que ahora se diga, que, resulta justificable que entendiera que siendo una trabajadora incorporada a su Planta en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, su calidad de trabajadora oficial hubiera mutado a la de Radicación n.° 62803 SCLAJPT-10 V.00 4 empleada pública, ya que, es todo lo contrario, es decir, que la demandada sabía que la actora estaba vinculada a través de un contrato de trabajo que la hacía beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, pero, disfrazó este conocimiento previo, en una posibilidad que le brindo la ley (Decreto 1750/03).

Así, se impone precisar frente a este punto –buena fe–, que el entendimiento dado por esta Colegiatura en la decisión de la que me alejo, es contrario a lo postulado, por ejemplo en la providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, en la que se dijo que aquella, supone una posición de honestidad y honradez, en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar y, ha de medirse, utilizando parámetros más o menos objetivos, porque en la existencia o no de ésta, los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio, o si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia.

En consecuencia, la noción que quedó expresada en la sentencia implica una concepción valorativa de la conducta del empleador que no es susceptible de expresarse objetivamente, y le impone al trabajador una carga probatoria inestimable, al pedirle que demuestre que su empleador actuó con el ánimo de obtener una ventaja o beneficio sin la suficiente dosis de pulcritud; apartándose de los principios de primacía de la realidad y haciendo prevalecer el principio de la autonomía de la voluntad.

Radicación n.° 62803 SCLAJPT-10 V.00 5 Sin duda, la naturaleza tuitiva del derecho del trabajo restringe el ejercicio de la autonomía de la voluntad y la aplicación del principio de la primacía de la realidad, permite sancionar el enmascaramiento de las relaciones laborales, por consiguiente, desde esta perspectiva, el actuar simulado es contrario a la ejecución de buena fe que demanda toda relación laboral, e imponía acceder a la indemnización moratoria reclamada, como medio de generar una reparación eficiente y suficiente para la trabajadora.

De esta manera dejo sentado mi desacuerdo con la providencia respecto de la cual salvo voto. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado