CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 56303 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL4963-2016 Radicación n.° 56303 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la E.S.E LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO contra la sentencia proferida el 29 de febrero de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró AURA NOHEMÍ CUFIÑO DE VEGA contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Aura Nohemí Cufiño de Vega inició proceso ordinario laboral en contra de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a fin de que se reajustara el valor de la mesada pensional que le fue reconocida mediante Resolución Nº 2338 del 2 de octubre de 2007, conforme lo establecido en el «artículo 98 numeral (ii) de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 2001- 2004, aplicando el 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicios».

En adición, solicitó se le reliquidaran las primas de diciembre de 2007 y junio y diciembre de los años 2008 y 2009, con el 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicios; y se le pagaran las diferencias resultantes entre lo pagado y lo debido, además de la indexación de las condenas. En sustento de sus pretensiones, relató que, mediante Resolución nº 2338 del 2 de octubre de 2007, se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de noviembre de 2007, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios; que en el precitado acto administrativo se indicó que “ con fundamento en lo dispuesto en el Decreto Ley 1750 de 2003, la señora AURA NOHEMÍ CUFIÑO DE VEGA quedó incorporado (sic) a la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en el cargo de Ayudante, grado 06, en calidad de trabajador oficial ”, y se refirió que había trabajado para entidades estatales un total de 1038,28 semanas, sin solución de continuidad, es decir, por un tiempo superior a 20 años de servicios en calidad de trabajadora oficial; que, conforme al Decreto Ley 254 de 2000, el reconocimiento del derecho pensional se encontraba a cargo del órgano que determinara la liquidación, que para el caso concreto, era la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento; que el 31 de octubre de 2001, el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social firmaron la Convención Colectiva de Trabajo 2001- 2004, la que se encontraba vigente para el momento en que consolidó el derecho pensional, en tanto no había sido denunciada en los términos del artículo 479 del C.S.T.; que la ESE demandada, al reconocerle la pensión sin aplicar el 100% del promedio de lo percibido en los tres últimos años de servicios, desconoció las sentencias C-314 y C-349 de 2004, la Convención Colectiva de Trabajo y el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo nº 001 de 2005 «(…) respecto de la vigencia de la convenciones colectivas de trabajo válidamente celebradas, las cuales, se mantend[rían] hasta el término inicialmente estipulado (…)»; que el 21 de julio de 2008 presentó escrito ante la demandada solicitando la reliquidación de su derecho pensional, no obstante, mediante acto administrativo nº 15344 del 13 de agosto de 2008, la ESE demandada la negó. Al dar respuesta a la demanda, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Admitió como ciertos los hechos relacionados con la resolución a través de la cual se le reconoció el derecho pensional a la actora, la fecha a partir de la cual se concedió y el monto porcentual que se aplicó; lo demás lo negó. Adujo que el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación estaba enmarcada en las normas constitucionales, legales y especiales que regulaban este tipo de procedimientos, así como en las directrices señaladas en las sentencias C-314 y C-349 de 2004 proferidas por la Corte Constitucional, que establecieron claramente el alcance del Decreto 1750 de 2003 «(…) en relación con los trabajadores oficiales del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que fueron incorporados automáticamente como empleados públicos a las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO».

En su defensa, propuso las excepciones que denominó « habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde», «falta de jurisdicción y/o competencia», «falta de legitimación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento hoy en liquidación, en la causa por pasiva», «imposibilidad jurídica de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación de celebrar convenciones colectivas de trabajo», «pago total de la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor (sic) Aura Nohemí Cufiño de Vega», «presunción de legalidad», «inexistencia del derecho por parte del accionante», «incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado», «no comprender la demandada a todos los litisconsortes necesarios», «carencia de justificación de derecho», «prescripción» y la genérica.

(fls. 143 a 166 C.O). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de mayo de 2010, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra (Folios 261 a 270). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la alzada interpuesta por el apoderado de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de febrero de 2012 (Folios 21 a 34 del cuaderno del Tribunal), revocó la decisión emitida en primer grado, para, en su lugar, condenar a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento a reliquidar la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución Nº 2338 de 2 de octubre de 2007, en cuantía inicial equivalente al 100% del promedio de los devengado en los últimos tres años de servicio, según lo preceptuado en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 – 2004.

Asimismo, ordenó el pago de las diferencias surgidas entre las mesadas ordinarias y adicionales reconocidas y las que se determinaron, debidamente indexadas al momento de su pago efectivo. Estimó que la discusión se centraba en establecer si el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 -2004 le era aplicable a la actora, teniendo en cuenta su prórroga automática, las obligaciones implícitas en el Decreto 1750 de 2003 y las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional.

A renglón seguido, advirtió que no era objeto de controversia que la actora había estado vinculada al Instituto de Seguros Sociales, en calidad de trabajadora oficial, entre el 23 de mayo de 1988 y el 25 de junio de 2003, esto es, durante aproximadamente 16 años; que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, había sido trasladada sin solución de continuidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, donde prestó sus servicios desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2007 en el cargo de ayudante en labores propias de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

Añadió que tampoco se discutió que la ESE accionada había reconocido a la demandante la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del retiro definitivo del servicio y en cuantía inicial de $1’118.422,oo, correspondiente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, es decir, conforme lo consagrado en el artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Anotó que el problema jurídico a dilucidar difería del resuelto en otras ocasiones, pues en el caso en estudio se partía del supuesto de que la actora era una trabajadora oficial y que mantuvo su calidad al pasar a la ESE. Al respecto, aclaró que la condición de trabajadora oficial fue «(…) aceptada por la enjuiciada en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión (…)»; transcribió el aparte pertinente de la citada resolución y luego aclaró que si bien en ese pasaje se había cometido un error al transcribir el nombre de otro sujeto, aquél era apenas un yerro mecanográfico que no desvirtuaba su condición, por cuanto toda la resolución hacía referencia a la actora.

En ese mismo orden, el ad quem aseguró que a la enjuiciada no le era ajeno que a la demandante debía aplicársele la convención Colectiva de Trabajo 2001- 2004, en tanto, otorgó el derecho prestacional con base en la citada Convención aunque con base en su artículo 101 y no en el 98, «(…) tras considerar que el tiempo de servicio fue acumulado en varias entidades y no exclusivamente al ISS».

Por lo mismo, manifestó que no entendía por qué el a quo daba como argumento de absolución la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo, si la ESE había aceptado su aplicación extensiva a la actora, solo que no con el artículo pretendido. Enunció la sentencia CSJ del 14 de septiembre de 2010, rad. 35588, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la cual indicó había resuelto un caso que guardaba importante coincidencia con el ahora debatido y cuyos argumentos acogía íntegramente a efectos de decidir el presente asunto.

Luego de transcribir los pasajes pertinentes de la citada decisión, coligió: «(…)Acogiendo estos parámetros jurisprudenciales se obtiene, en síntesis, que (i)la actora ostentó la calidad de trabajador oficial, tanto en el ISS como en la ESE accionada; que (ii) en virtud de lo ordenado en diversas sentencias de constitucionalidad y al operar la sustitución patronal, la Convención Colectiva 2001-2004 continuó vigente, particularmente su artículo 98; y que (ii) el derecho a la pensión de jubilación se consolidó en el año 2007, esto es, la prestación está regida por el segundo evento del artículo 98.» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede instancia, se «(…) confirme en todas sus partes la sentencia de primera instancia; y para que en sede de instancia, confirme en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida el 14 de mayo del 2010 por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá donde se absuelve de todas las pretensiones incoadas en la demanda, proveyendo sobre costas como corresponda».

Con tal propósito formula un cargo, denominado «CARGO- PRIMERO», por la causal primera de casación, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «(…) el artículo 467 C.S.T. en concordancia con el artículo 478 de la misma obra y los artículos 39 y 54 de la Constitución Política y la sentencia C- 314 de 2004».

Aduce que la anterior transgresión se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de Trabajo tuvo vigencia con posterioridad al 31 de octubre de 2004. No dar por demostrado, estándolo que la Convención Colectiva de Trabajo perdió vigencia el 31 de octubre de 2004.

Dar por demostrado sin estarlo que el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo establece como fecha última vigente para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el 31 de diciembre de 2017. No dar por demostrado estándolo que para todos los efectos la última fecha de vigencia de la Convención Colectiva es el 31 de octubre de 2004.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante adquirió el derecho a la pensión durante la vigencia de la Cláusula Convencional contenida en el artículo 98 de la misma. No dar por demostrado estándolo que la demandante cumplió los requisitos para obtener la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Convención. No dar por demostrado estándolo que la demandante no tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación. Singulariza como pruebas y piezas procesales apreciadas erróneamente las siguientes: 1.

Convención Colectiva vigente para los años 2001 a 2004 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y su Sindicato (Folios 38 a 110 del Cuaderno principal). 2. La Resolución 02338 del 2 de octubre de 2007 que le reconoce pensión de jubilación a la señora AURA NOHEMÍ CUFIÑO (folios 23 a 27 del cuaderno principal). Aduce, en la demostración del cargo, que dada la vía de ataque escogida, solicita un examen global de las pruebas analizadas en el fallo impugnado, pero que no discute «(…) el hecho del reconocimiento de la pensión de jubilación a la aquí demandante, en la fecha y el monto de la prestación reconocida».

Transcribe el artículo 3 de la Convención Colectiva e indica que el Tribunal incurrió en el error protuberante de hecho, al extender los efectos del artículo 98 del citado acuerdo colectivo, «(…) para la demandante AURA NOHEMI CUFIÑO, dado que a la fecha del cumplimiento de los 50 años de encontraba prestando sus servicios a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, entidad de derecho público, con patrimonio autónomo, autonomía administrativa y personería jurídica propia, hechos que no se discuten y son aceptados por las partes, por lo que de bulto el Tribunal incurre en el error de interpretar en forma incorrecta el artículo 3 que acabo de transcribir, porque para que se aplique la convención colectiva del Seguro Social vigente para el año 2001 a 2004 es necesario tener la calidad de trabajador oficial y estar vinculado al seguro social, no de otra manera se entiende cuando el mismo artículo se refiere que PRIMERO sean trabajadores oficiales y SEGUNDO que estén vinculados a la planta de personal del Seguro Social.» Añade que el Juez de apelaciones erró, por cuanto le aplicó la Convención a una persona que a partir del 26 de junio de 2003 no era trabajador del ISS y no estaba vinculada a su planta, circunstancia que lo llevó a aplicar indebidamente el artículo 467 del C.S.T., y a extenderle erróneamente a la ESE una convención colectiva de la que no era parte.

Reitera que la demandante se encontraba al servicio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en calidad de empleada pública «(…) y en consecuencia había finiquitado con anterioridad para tales fecha (sic) su vínculo laboral con el Instituto de Seguros Sociales, por tanto, teniendo cierto tal hecho, era inaplicable la convención colectiva.» Finalmente, rememora apartes de la sentencia proferida por esta Corporación CSJ SL 21.

Marzo. 2007. Rad. 29033. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que el juzgador de primer grado erró al negar la reliquidación pretendida en la demanda inicial en tanto había estimado que con la escisión del ISS y traslado de la accionante a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, era suficiente para concluir que la Convención Colectiva de Trabajo 2001- 2004 no le era aplicable.

En ese sentido, el ad quem resaltó que en el presente asunto tenía que darse por sentada la calidad de trabajadora oficial que la demandante conservó después de la escisión del ISS y durante el periodo que laboró para E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, en atención no solo al cargo de ayudante grado 06 que desempeñó – «propio de la planta física hospitalaria o de servicios generales» (folio 25 del Cuaderno del Tribunal)- sino por cuanto así lo reconoció la misma demandada en la Resolución nº 2338 del 2 de octubre de 2007 (fls. 23 – 28 del cuaderno del Juzgado), pues, pese al error mecanográfico en que se incurrió en uno de los apartes del acto administrativo con el nombre de la actora, a lo largo del mismo se reafirmaba su condición de trabajadora oficial al punto que se le había reconocido la pensión de jubilación con base en la citada Convención Colectiva, pero atendiendo lo establecido en su artículo 101.

Al dar por probada la calidad de la demandada, el Tribunal coligió que la actora era beneficiaria de la Convención Colectiva de 2001- 2004 y, por tanto, le era aplicable lo establecido en el artículo 98 de ese acuerdo, para lo cual soportó su criterio en la sentencia CSJ SL del 14 de septiembre de 2010, rad. 35538, que resolvió un caso de similares contornos. Bajos los presupuestos descritos, encuentra la Corte que la censura con su ataque, pretende demostrar la existencia de los yerros de hecho cometidos por el juzgador de segunda instancia, al haber apreciado la Resolución nº 2338 del 2 de octubre de 2007 y la Convención Colectiva de Trabajo 2001- 2004 y, en consecuencia, haber extendido los efectos del citado acuerdo convencional a la actora a efectos de conceder la reliquidación pretendida.

En primer lugar, es preciso resaltar que la prueba que sirvió de base al Tribunal para derivar la condición de trabajadora oficial de la actora, fue la multicitada resolución de reconocimiento del derecho pensional, la cual, si bien el recurrente enuncia como erróneamente apreciada por el juez de segunda instancia, no individualiza la equivocación que habría cometido el Tribunal al valorarla.

En otros términos, incumple su carga ineludible de explicar por qué el ad quem erró al apreciar la citada prueba o por qué su apreciación tendría la característica de un error de hecho protuberante y manifiesto; así como identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza, y cuál habría sido su incidencia en la confección de la decisión recurrida.

De otro lado, se encuentra que ni dentro de la proposición jurídica del cargo, ni al acometerse su desarrollo, se denuncia el quebranto del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en el que el ad quem amparó precisamente la vigencia de la Convención Colectiva y la obligación pensional de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, pilar fundamental y definitivo de la decisión del Tribunal.

Con todo, si la Corte pasara por alto las referidas falencias y diera estudio de fondo al asunto que en esencia es objeto de ataque, esto es, la alegada falta de vigencia de la Convención Colectiva y su aplicación errónea a la actora con posterioridad a la escisión del ISS, así como la imposibilidad de la sumatoria de los períodos laborados para el ISS y la ESE, concluiría, en todo caso, que el cargo no está llamado a prosperar, habida cuenta que (i) la actora conservó su calidad de trabajadora oficial conforme se aceptó en la resolución de marras y no fue desconocido ni desvirtuado por la demandada;

(ii) no medió solución de continuidad entre la desvinculación del ISS -a causa de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003- y la incorporación a la E.S.E demandada; (iii) operó el fenómeno de la sustitución patronal por ser acumulables los tiempos laborados a la E.S.E y el ISS, en los términos del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 y entenderse, por tanto, la existencia de una sola relación laboral; y (iv) haberse causado la prestación de la actora con posterioridad al 1 de enero de 2007 - conforme lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 98 de la Convención- pero con anterioridad al 31 de julio de 2010, límite temporal fijado con el Acto Legislativo 1 de 2005.

En un caso de idénticos (CSJ SL1409-2015, 11 FEB. 2015, Rad. 59339) supuestos al aquí debatido, donde también fungió como parte demandada la E.S.E recurrente, esta Sala se refirió al tema de la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo 2001- 2004 para quienes conservaron la calidad de trabajadores oficiales, la posibilidad de sumar los tiempos laborados a las dos entidades a efecto de beneficiarse de la aplicación íntegra del artículo 98 del mencionado acuerdo Convencional, además de la incidencia de la fecha límite fijada por el Acto Legislativo 1 de 2005.

Al respecto se expresó: «se destaca que no fue materia de controversia que la demandante durante su vinculación laboral en el Seguro Social, ostentó la calidad de trabajadora oficial, condición que conservó al quedar incorporada a la ESE demandada, pues ese tratamiento se le dio y así se colige de la Resolución No. 1063 del 25 de octubre de 2007, mediante la cual el Apoderado General Liquidador de la Liquidadora La Previsora S.A., con fundamento en los artículos 98 y 101 de la convención colectiva de trabajo, reconoció a la demandante su pensión de jubilación como su condición de trabajadora oficial.

(folios 10 a 15). Quiere decir lo anterior, que durante todo el tiempo de vinculación laboral en las dos entidades demandadas, la accionante mantuvo la calidad de trabajadora oficial. Ahora bien, para determinar si es posible la sumatoria de estos períodos, es decir, el tiempo de vinculación al ISS y el de la ESE, debe tenerse en cuenta que no medió solución de continuidad entre la desvinculación del primero a causa de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, y la incorporación a la última, en tanto en el ISS permaneció hasta el 25 de junio de 2003 y en la ESE inició labores el 26 de junio de 2003, como bien se desprende de la Resolución de marras.

No olvida la Corte que se trata de dos entidades autónomas e independientes, cada una con personería jurídica, razón por la cual, en principio se podría pensar que no es posible la sumatoria de aquellos tiempos. Sin embargo, es pertinente traer a los autos lo estatuido en el parágrafo del artículo 17 del referido Decreto 1750 de 2003, que dispuso: Artículo  17.

Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

De conformidad con la norma anterior, el paso automático de los servidores del ISS a las nuevas Empresas Sociales del Estado, debía hacerse, y en el caso de autos así se hizo, sin solución de continuidad en las relaciones laborales, y que el tiempo de servicio en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, razón por la que se puede afirmar que la relación se entiende como una sola, sin que haya ruptura del vínculo de trabajo.

Esta norma también permite afirmar que en el caso particular de la demandante, los tiempos servidos en una y otra entidad pueden sumarse para efectos pensionales, pues también surge de forma incontrastable que en los términos del artículo 53 del Decreto 2127 de 1945, ha operado el fenómeno jurídico de la sustitución patronal entre las mencionadas entidades.

A esa misma conclusión ha llegado la Corte en otros casos similares al presente, en los que las demandadas eran las mismas, y así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808, se dijo: De otra parte, esta Sala de la Corte en sentencia 35588 de 14 de septiembre de 2010, precisó que respecto de los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, y en virtud de la escisión pasaron automáticamente a las Empresas Sociales del Estado conservando la condición de trabajadores oficiales, y en tanto su antiguo empleador fue reemplazado por uno nuevo que continuó cumpliendo las mismas funciones de seguridad social que desempeñaba el primero, se daban las condiciones precisadas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que operara la figura jurídica de la sustitución de empleadores.

En esos eventos los trabajadores oficiales no pierden los beneficios convencionales, pues como se entiende que los contratos de trabajo no se extinguen por razón de la sustitución, los derechos incorporados a ellos como lo serían los derivados de la convención colectiva, se mantienen mientras ésta permanezca vigente de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945.

En este orden de ideas, queda claro que la accionante tenía la categoría de trabajadora oficial en el ISS y que continuó siéndolo cuando por disposición legal fue incorporada a la ESE demandada; que se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo 2001-2004; que sumó más de 20 años de servicio a estas entidades, y que cumplió 50 años de edad el 12 de diciembre de 2002, pues nació en esa fecha de 1952 (folio 11); por tanto, queda por verificar si en verdad tiene derecho a que su pensión sea liquidada conforme al artículo 98 de la convención en cita, pues como  quedó anotado, la empleadora demandada por concluir que la promotora del juicio era beneficiaria del régimen de transición, lo aplicó respecto del tiempo de servicio (20 años) y la edad (50 para las mujeres), pero se abstuvo de aplicar el 100% como tasa de reemplazo prevista en este artículo, y en cambio, para la liquidación se remitió al artículo 101 ibídem, que establece dicha tasa en el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario.

Para mejor ilustración, la Sala reproduce a continuación la parte correspondiente de estos artículos convencionales:  El texto del artículo 98 citado, es el siguiente: PENSIÓN DE JUBILACIÓN El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales.

Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos Años de servicio.

Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio…(Folio 69). Y el artículo 101, estatuye: ACUMULACIÓN DE TIEMPOS DE SERVICIOS Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.

En este caso, la cuantía de la pensión del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario. (folio 70). Como puede apreciarse, la demandada escindió estas cláusulas porque del artículo 98 tomó el tiempo y la edad como requisitos de la pensión, y del 101 echó mano de la tasa de reemplazo, no obstante que se trataba de una sola relación laboral, ser beneficiaria la demandante de la convención colectiva de trabajo, y haber operado una sustitución patronal entre las demandadas, por lo que debió aplicar en su integridad el primero de los artículos, porque además de ser el que gobernaba su situación pensional, es indudable que le resultaba mucho más favorable a la accionante.

En punto a la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la misma se hizo extensiva a los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las E.S.E. y según su artículo 2, su vigencia tendría “una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004).

Salvo los artículos que en la presente convención se les haya fijado una vigencia diferente”. Frente a ello, podría decirse que algunas cláusulas de esa convención lleva al convencimiento de que varias de sus prerrogativas y concretamente las relativas a la pensión de jubilación tienen una vigencia superior al 31 de octubre de 2004, en  tanto de conformidad con el artículo 98 su vigencia se extiende hasta el año 2017.

Asimismo, importa resaltar que no obra en el expediente una convención colectiva de trabajo celebrada con posterioridad a la mencionada anteriormente. Empero, como está de por medio el Acto Legislativo No. 1 de 2005,  debe recordarse lo que dijo la Corte en la sentencia de anulación del 31 de enero de 2007, radicación 31000, en los siguientes términos: 2.- El recurrente sustenta igualmente su planteamiento sobre el Acto Legislativo No. 1 de 2005, que a la letra y en lo que aquí interesa, reza:

PARÁGRAFO 2 º. A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.

PARÁGRAFO TRANSITORIO 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes.

En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.” (Subraya fuera del texto) (…) Y volviendo al contenido del Acto Legislativo 1 de 2005, atrás reproducido en lo pertinente, se desprende: Una regla general, cual es la de que a partir de la vigencia del citado acto legislativo, no se puede acordar en pactos, convenciones colectivas, laudos o acto jurídico alguno, regímenes pensionales diferentes a los establecidos en las leyes que regulan el sistema general de pensiones.

Es decir, que desde entonces, no es lícito que los convenios colectivos de trabajo o actos jurídicos de cualquier clase establezcan sistemas pensionales distintos al implementado por la ley, aun cuando sean más favorables a los trabajadores. Sin embargo, hay un régimen de naturaleza transitoria, según el cual las condiciones pensionales que regían a la fecha de vigencia del acto legislativo contenidas en convenios colectivos de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, mantienen su vigencia por el término inicialmente estipulado sin que en los convenios o laudos que se suscriban entre la vigencia del acto legislativo y el 31 de julio de 2010, puedan pactarse condiciones pensionales más favorables a las que se encontraren vigentes, perdiendo vigencia en cualquier caso, en la última fecha anotada.

En esta última hipótesis, cabe distinguir tres situaciones: a) --El “término inicialmente estipulado” hace alusión al que las partes celebrantes de un convenio colectivo expresamente hayan pactado como el de la duración del mismo, de manera que si ese término estaba en curso al momento de entrada en vigencia del acto legislativo, ese convenio colectivo regiría hasta cuando finalizara el “término inicialmente pactado”.

Ocurrido esto, el convenio pierde totalmente su vigencia en cuanto a materia pensional se refiere y no podrán las partes ni los árbitros disponer sobre dicha materia en un conflicto colectivo económico posterior. b) -- En el caso en que al momento de entrada en vigencia del Acto Legislativo un convenio colectivo estaba vigente por virtud de la figura de la prórroga automática. c).--Cuando la convención colectiva de trabajo a la entrada en vigencia del acto legislativo se encuentra surtiendo efectos por virtud de la denuncia de la convención colectiva de trabajo y la iniciación posterior del conflicto colectivo de trabajo que no ha tenido solución. En las dos últimas situaciones, debe advertirse que la convención sigue vigente por ministerio de la ley y no por voluntad de las partes.

En estos casos, de conformidad con el parágrafo 3º transitorio, las disposiciones convencionales en materia de pensiones continúan su observancia hasta el 31 de julio de 2010 y no pueden las partes ni los árbitros, entre la vigencia del acto legislativo y el 31 de julio de 2010, pactar o disponer condiciones más favorables a las que están en vigor a la fecha en que entró a regir el acto legislativo.

Quiere decir lo anterior, que por voluntad del constituyente delegado, las disposiciones convencionales en materia de pensión de jubilación que se encontraban rigiendo a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, mantendrán su curso máximo hasta el 31 de julio de 2010, lo que indica que ni las partes ni los árbitros pueden regular condiciones más benéficas a las estipuladas, pues la voluntad superior les ha prohibido expresamente tratar ese punto.

Es decir, que en lo relacionado con esa materia, la intención legislativa y la del constituyente delegado es la de que sea regulada única y exclusivamente por la ley de seguridad social, la cual tiende a evitar la proliferación de pensiones a favor de un mismo beneficiario y a acabar los dispersos regímenes en ese aspecto, procurando con ello cumplir con los fines y principios que le fueron asignados y que aparecen consignados en el Título Preliminar, Capítulos I y II de la Ley 100 de 1993.

Ahora, frente a aquellas personas que se encontraban cercanas al cumplimiento de los requisitos para acceder a una pensión de jubilación y  con el fin de que sus expectativas no resultaran frustradas por disposiciones posteriores, el Gobierno Nacional, para garantizar ese objetivo, invocó el mecanismo tantas veces utilizado por el legislador, cual es el de la transición normativa, propósito que quedó claramente consignado en la referenciada exposición de motivos, en la que sobre el particular, inicialmente, así se expresó: “En todo caso, siguiendo los principios que se han venido estableciendo en materia constitucional, al hacer la reforma debe procurarse conciliar el interés general que impone hacer la reforma con la situación de las personas que se encuentran en una situación próxima a la pensión. Si bien no existe un derecho adquirido mientras no se hayan cumplido los supuestos previstos en la norma que otorga el derecho, y por ello no se puede hablar de un derecho adquirido a un régimen pensional, también es cierto que cuando se realizan reformas debe tomarse en cuenta la situación de las personas que están próximas a adquirir el derecho, y en la medida de lo posible establecer un tránsito normativo de tal manera que sus legítimas expectativas se tomen en cuenta.

Es por ello que el proyecto de Acto Legislativo mantiene los regímenes legales vigentes especiales hasta el año 2007. Igualmente se mantienen las convenciones y pactos colectivos celebrados hasta la fecha prevista para su extinción, y máximo hasta el año 2007” (Gaceta citada, pág. 16) En ese orden, como quiera que la demandante causó su derecho a la pensión convencional el 31 de agosto de 2007, fecha en la que cumplió 20 años de servicio, es indudable que cualquiera que sea la fecha en que se tome como vigencia de la convención, si la que pactaron las partes, o la del 31 de julio de 2010, señalada por el Acto Legislativo 1 de 2005, lo cierto es que la actora está dentro del rango de cualquiera de las dos, de manera que su pretendida pensión es legítima.

Ahora bien, como la demandante solicitó le fuera reconocida su pensión de jubilación convencional a partir del año 2007, tal y como lo admite en el cuerpo de su demanda (Folio 4), pues a esa fecha tenía más de 50 años de edad, acumulando los tiempos servidos al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, y por cuanto debe tenerse como una sola relación laboral por las razones expuestas, la cláusula 98 de la convención 2001-2004 se insiste, es la que rige la prestación, y por haberse causado ésta con posterioridad al 1 de enero de 2007 y antes, en todo caso, del 31 de julio de 2010,le asiste el derecho a que el monto de la pensión sea calculado en el “100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio”, conforme al inciso tercero del artículo 98 ibídem (folio 69).

En las condiciones expuestas, el análisis conjunto, objetivo y detenido de las pruebas calificadas en las que se apoya la acusación no permite dar cuenta de los errores de hecho manifiestos que se denuncian, por lo que la decisión atacada conserva sus presunciones de acierto y legalidad, además, por cuanto se encuentra acorde con la posición mayoritaria que esta Sala ha adoptado en la materia, para casos de iguales connotaciones.

Como consecuencia, el cargo es infundado. Sin costas en el recurso extraordinario ante la ausencia de oposición. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de febrero de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AURA NOHEMÍ CUFIÑO DE VEGA contra la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO.

Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 24