Radicado n.º 63830 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4962-2019 Radicación n.º 63830 Acta 39 Bogotá, D.C, seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ARNOLDO HENAO ARROYAVE, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 14 de junio de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Arnoldo Henao Arroyave presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañero permanente de María Nohelia del Socorro Correa Guarín, a partir de la fecha de su deceso, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos anuales y los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Subsidiariamente solicitó la indexación de « […] todas y cada una de las mesadas pensiónales (sic)». Señaló que su compañera permanente, falleció el 22 de enero de 2009 en el Municipio de Rionegro (Antioquia), a causa de un cáncer que le fue diagnosticado « A finales del año 2008 ». Agregó que, convivió con esta desde el año de 1997 hasta la fecha del fallecimiento.

Informó que la señora Correa Guarín cotizó al ISS, entidad ante la cual presentó la solicitud para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, el Instituto la negó mediante la Resolución n.° 0201514-A de 2010 argumentando que no existió convivencia de manera permanente e ininterrumpida entre el y la afiliada, pues en los últimos 2 meses antes del deceso, la causante residía en la casa de su madre.

Manifestó que laboraba para las Empresas Públicas de Medellín; y que, a raíz del diagnóstico dado a su compañera permanente, esta tuvo que trasladarse a la casa de su madre, «[…] toda vez que […] no podía asistirla en su enfermedad, ya que la empresa no le daba permiso para faltar al trabajo »; sin embargo, adujo que durante los fines de semana « […] siempre la pasó al lado de su compañera acompañándola en su lecho de muerte ».

Al dar respuesta a la demanda, el ISS, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó aquellos relativos a la solicitud de la pensión de sobrevivientes efectuada por el demandante y la negativa de la entidad a reconocer la prestación. Reiteró que la razón por la cual se negó el reconocimiento de la prestación económica fue porque el actor no convivió con la causante para el momento de su fallecimiento.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, imposibilidad de cobrar intereses, improcedencia de la indexación de las condenas e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de octubre de 2011, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Medellín, Sala de Descongestión Laboral, mediante providencia de 14 de junio de 2013, confirmó en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado. Para el Tribunal, la controversia se centró en establecer si el demandante cumplió con los requisitos legales exigidos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes como consecuencia del fallecimiento de María Nohelia del Socorro Correa Guarín. Recordó que teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento de la causante, esto es 22 de enero de 2009, las normas aplicables eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

En ese orden, sostuvo que había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando a la fecha del fallecimiento del asegurado, este hubiera cotizado mínimo 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso, requisito que se encontró probado en el proceso, puesto que entre el 22 de enero de 2006 y el 22 de enero de 2009, la causante cotizó un total de 104,72 semanas.

Respecto del requisito de convivencia, advirtió que este se presentaba cuando existe «[…] acompañamiento espiritual, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales ».

Así mismo, sostuvo que debía probarse que el demandante convivió con la afiliada fallecida los 5 años anteriores a la fecha del deceso. Estudiados los testimonios existentes en el expediente y el interrogatorio de parte rendido por el demandante, concluyó el juez de segunda instancia que: Del análisis de las pruebas allegadas al plenario se concluye que el demandante no convivía con la causante señora María Nohelia del Socorro Correa Guarín, para el momento de su fallecimiento, solo la visitaba algunos fines de semana.

Si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha excusado la separación por la fuerza de las circunstancias, limitaciones de los medios u oportunidades laborales, no se observó durante el proceso alguna prueba de lo anterior, por lo que no se explica esta instancia por qué el actor no pudo brindar el acompañamiento necesario a la causante de manera permanente, más teniendo en cuenta las distancias entre el lugar de trabajo del demandante y el Municipio de Rionegro donde se encontraba residiendo la señora Nohelia durante sus últimos días, no siendo esto una excusa para la falta de acompañamiento espiritual y permanente, y de vida en común, siendo esta la base de la convivencia, y no cumpliéndose en el presenta caso estos fines; además el actor ni siquiera cumplió con lo básico como era el sufragar los gastos funerarios de la causante, como ya se anotó. En concordancia con lo antes resuelto, confirmó la sentencia de primera instancia, pues el demandante no acreditó la calidad de beneficiario en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos planteados y bajo los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado y, en su lugar, acceda « […] a las súplicas de la demanda ».

Para lo anterior, presentó tres cargos los cuales fueron oportunamente replicados y por razones metodológicas se empezará el estudio por el tercero porque de prosperar, resultaría innecesario estudiar y resolver los otros dos. VI. TERCER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida «[…] de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, El artículo 48 de la Ley 270 de 1996, en relación con los artículos 50, 141, 142 ibídem.

Artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional». Enumeró como errores evidentes de hecho:

1. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO (sic), QUE LA PAREJA HENAO-CORREA, CONVIVIO (sic) DURANTE LOS 5 AÑOS PRECEDENTES A LA MUERTE DE LA ASEGURADA.

2. NO DAR POR DEMOSRADO (sic) ESTADOLO (sic), QUE LA PARTE DEMANDANTE, LOGRO (sic) PROBAR CON SUFICIENCIA EL TERMINO (sic) DE CONVIVENCIA CON LA ASEGURADA POR LOS ULTIMOS (sic) 5 AÑOS PRECEDENTES AL DECESO. Enunció como « PRUEBAS CALIFICADAS PARA EL CARGO »:

1. DEMANDA DE FOLIOS 2 A 5 ERRONEAMENTE (sic) apreciada. 2. RESPUESTA A LA DEMANDA FOLIOS 13 A 16 ERRONEAMENTE (sic) apreciada.

3. RESOLUCIÓN DE FOLIOS 7-8 Y 21-22 ERRONEAMENTE (sic) areciada (sic).

4. INFORME DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA DE FOLIOS 23 A 25 ERRONEAMENTE (sic) apreciada. 5. PRUEBA TESTIMONIAL. Advirtió el recurrente que en el hecho tercero de la demanda y su respectiva contestación se dijo: Las consideraciones que tuvo el I.S.S. para negarle dicha prestación fue “…que analizado el acervo probatorio se pudo establecer fehacientemente que si existió convivencia entre el señor ARNOLDO HENAO ARROYAVE y la señora MARIA NOHELIA DEL SOCORRO CORREA GUARIN desde el año 1997 hasta 2 meses antes del fallecimiento de la asegurada, por cuando ésta residía al momento de su fallecimiento en la casa de su madre”. […] Es cierto, basándose en la investigación administrativa, realizadas por el ISS, a través del grupo de Verificación de la Gerencia Seccional de Pensiones.

En concordancia con lo anterior, indicó que el ISS aceptó que el actor hizo vida marital con la causante desde el año 1997 y hasta 2 meses antes de su muerte, «[…] lo que indica que convivió por un espacio de más de 12 años, es decir, un periodo muy superior a los 5 años que exige la Ley 797 de 2003, pese a que los dos últimos meses no lo hicieron », lo cual también se encuentra corroborado en la Resolución n.° 20151-A del 2010 expedida por el ISS.

Así mismo, adujo que, en la investigación administrativa, se evidenció que sí convivió con la señora Correa Guarín por el tiempo requerido por la norma y que «[…] si bien en los últimos dos meses no lo hicieron, fue por razones de la enfermedad de la señora MARIA NOHELIA ». Con respecto al interrogatorio de parte rendido por él, aseguró: Se colige del interrogatorio de parte que en efecto el absolvente indicó, sin faltar a la verdad, que su compañera permanente en los dos últimos meses estuvo viviendo con la mama (sic), debido a la grave enfermedad de cáncer que padecía, en el Municipio de Rionegro (Ant), lugar un poco distante de Medellín, de manera que iba a visitarla y a darle el acompañamiento los fines de semanas toda vez que labora para EE.PP.M. (ver folio 65) y no puede sacrificarse una convivencia de más de más de 5 años por la simple razón de la enfermedad de la compañera y la imposibilidad justificada como se dijo en precedencia, de convivir con ella para que pudiera ser atendida por su señora madre y llevar una vida digna en las postrimerías de su existencia. En relación con el testimonio de Jesús Alberto Álvarez adujo que « Se colige del testimonio, aunque no de manera muy contundente, pero sí un conocimiento indirecto de la vida de pareja, y sabia (sic) de la grave enfermedad de la señora MARIA NOHELIA y que se había ido a vivir a Rionegro para que la madre la atendiera ».

Finalmente, frente al testimonio de Rubén Darío Marín indicó que fue «[…] claro en reconocer los 12 o 13 años de convivencia y la ausencia temporal en los meses anteriores al deceso de Nohelia en razón de haberse ido a vivir con la mamá, ya que padecía un cáncer ». VII. RÉPLICA El opositor realizó la oposición de los cargos de manera conjunta, «[…] pues pese a estar orientados por senderos diferentes pretenden lo mismo, igualmente se denota que las proposiciones jurídicas acusan un compendio normativo similar ».

Reiteró que las normas aplicables al caso controvertido eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1994 modificados respectivamente por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, dado que la señora Correa Guarín falleció el 22 de enero de 2009. Así las cosas, manifestó que al encontrarse acreditado que la causante cotizó más de 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento, el problema jurídico radicaba, únicamente, en establecer si el demandante acreditaba la calidad de beneficiario de la prestación. Luego de transcribir el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, adujo que, […] se hacía imperante acreditar al menos 5 años de convivencia entre el reclamante y la fallecida.

Cuestión esta, que como lo observó el colegiado no ocurrió en el presente asunto, teniendo en cuenta que de los testimonios traídos al proceso, se aprecia que los mismos son inconsistentes y no demuestran con exactitud si efectivamente el actor y la señora CORREA GUARÍN convivieron por al menos 5 años. Si bien se tiene sabido que el accionante vivía en Medellín y la señora por su enfermedad en un municipio aledaño, no obra elemento fáctico alguno en el plenario que permita certificar que pese a dicho distanciamiento, el actor mantuviera una cercanía con la fallecida, le brindara amor, cariño, ayuda en su enfermedad y se encargara de sus gastos, es más existe contundencia sobre que gastos funerarios de la señora CORREA GUARÍN fueron asumidos por un hermano de ella y no por su supuesto compañero.

Para concluir, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 5 de junio de 2012, radicado 42631. VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se plantea la Corte para su estudio consiste en establecer si erró el Tribunal al determinar que entre el actor y la señora María Nohelia del Socorro Correa Guarín no existió convivencia en los términos que demanda el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la 797 de 2003.

El argumento central en la providencia recurrida fue el siguiente: « Del análisis de las pruebas allegadas al plenario se concluye que el demandante no convivía con la causante señora María Nohelia del Socorro Correa Guarín, para el momento de su fallecimiento, solo la visitaba algunos fines de semana». En lo que respecta la convivencia, el Tribunal señaló que: Del análisis de las pruebas allegadas al plenario se concluye que el demandante no convivía con a causante señora María Nohelia del Socorro del Socorro Correa Guarín, para el momento de su fallecimiento, solo la visitaba algunos fines de semana Si (sic) bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha excusado la separación por la fuerza de las circunstancias, limitaciones de los medios u oportunidades laborales, no se observó durante el proceso alguna prueba de lo anterior, por lo que no se explica esta instancia por qué el actor no pudo brindar el acompañamiento necesario a la causante de manera permanente, más teniendo en cuenta las distancias entre el lugar de trabajo del demandante y el Municipio de Rionegro donde se encontraba residiendo la señora Nohelia durante sus últimos días, no siendo esto una excusa para la falta de acompañamiento espiritual y permanente, y de vida común, siendo esta la base de la convivencia, y no cumpliéndose en el presente caso estos fines; además el actor ni siquiera cumplió con lo básico como era el sufragar los gastos funerarios de la causante, como ya se anotó. Por su parte, el recurrente adujo que convivió con la causante desde el año 1997 hasta la fecha de su muerte, aclarando que, debido a la enfermedad que ella padecía, los últimos dos meses de vida, decidieron que estaría en casa de su madre, y por supuesto allí compartían como la pareja que eran pues en todo momento se mantuvo el vínculo afectivo.

En ese orden, afirmó que el ISS siempre aceptó la convivencia, negando el reconocimiento de la prestación, únicamente, bajo el argumento de que no vivió con la afiliada los dos últimos meses antes de su deceso. Para solucionar la controversia jurídica planteada, se estudiará la norma que gobierna la controversia jurídica en los apartes relacionados con el derecho del cónyuge y/o compañero(a) permanente a la pensión de sobrevivientes; en segundo lugar, se abordará, con arreglo a la jurisprudencia vigente, el concepto y alcance del requisito de convivencia; y, en tercer lugar, se resolverá el caso concreto. 1.

Norma aplicable al problema jurídico El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptúa en lo concerniente al derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge y/o compañeros (as) permanentes, lo siguiente: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic).

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Es importante reiterar que en la sentencia CSJ SL, 20 de mayo de 2008, radicado 32393 reiterada por las CSJ SL1402-2015 y CSJ SL1399-2018, la Corte explicó que a pesar de que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, hace alusión al « pensionado », el requisito de convivencia durante 5 años anteriores al deceso es exigible también ante la muerte del afiliado, dado que el artículo 12 de la citada ley « […] conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a ‘los miembros del grupo familiar’ del pensionado o afiliado fallecido», motivo por el cual no existe razón suficiente para establecer diferencias fundadas exclusivamente en una u otra calidad.

Además, el requisito de la convivencia o comunidad de vida es el elemento central y estructurador del derecho, en la forma en que se explicará a continuación. 2. El requisito de convivencia durante mínimo 5 años 2.1. La noción de convivencia Según la disposición reproducida, la convivencia por un lapso no inferior a 5 años es condicionante para el acceso al derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de el/la compañera permanente como del/la cónyuge.

Esta Corporación ha entendido que la convivencia es aquella «[…] comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva – durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado » (CSJ SL, 2 de marzo 1999, radicado 11245, CSJ SL, 14 de junio 2011, radicado 31605, CSJ SL1399-2018). 2.2.

Convivencia en la que no existe la cohabitación por motivos de fuerza mayor no suponen su ruptura La jurisprudencia laboral ha sostenido, de manera reiterada, que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las particularidades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros permanentes no cohabiten bajo el mismo techo, debido a circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja, siempre que subsistan los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, característicos de la vida en pareja (CSJ SL, 15 de junio de 2006, radicado 27665, CSJ SL, 10 de mayo de 2007, radicado 30141, CSJ SL, 22 de julio de 2008, radicado 31921, CSJ SL, 4 de noviembre de 2009, radicado 35809, CSJ SL, 19 de julio de 2011, radicado 35933, CSJ SL6286-2018, CSJ SL1399-2018).

En efecto, en sentencia SL14237-2015, reiterada en SL1399-2018, la Corte reivindicó este criterio en los siguientes términos: Y es que, ciertamente, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, la Corte Suprema trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que den la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial, sino que por situaciones ajenas a su voluntad que en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que, la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar.

Igualmente, la Corte, en sentencia CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, señaló que debía entenderse por cónyuges, «a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia».

Y en sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27665, reiteró la anterior orientación, estimando que era razonable «que en circunstancias especiales, como podrían ser motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor, etc., los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos, bajo el mismo techo; sin que por ello pueda afirmarse que desaparece la comunidad de vida o vocación de convivencia entre ambos, máxime cuando, en el caso que nos ocupa, quedó demostrado que la demandante pasaba la noche cuidando la casa de una de sus hijas, pero en el día permanecía con su compañero».

Se trae a colación lo anterior, para precisar y reiterar que la convivencia entre esposos o compañeros permanentes puede verse afectada en la unión física, es decir, por no convivir bajo un mismo techo, por circunstancias que la justifiquen pero que no den a entender que el vínculo matrimonial o de hecho ha finalizado definitivamente. 3.

Caso concreto De conformidad con el precedente estudiado, para la Corte, el Tribunal erró al no reconocer la pensión de sobrevivientes al demandante, bajo la argumentación de que no existió una convivencia en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. La decisión de segunda instancia desconoció el criterio jurisprudencial antes expuesto, particularmente respecto a que la convivencia no se pierde cuando, por fuerza mayor, la pareja no pueda cohabitar bajo el mismo techo.

Llama la atención de la Sala, la apreciación restrictiva y un tanto unívoca que frente al requisito de la convivencia hizo el Tribunal. En este sentido la sentencia de segunda instancia pareciera que no tiene en cuenta las distintas alternativas que en temas de pactos privados hacen las parejas, y en general los núcleos familiares, para mantener el justo equilibrio en sus relaciones internas y con el resto de la sociedad.

En el caso particular, esta circunstancia se hace mucho más evidente debido al carácter dramático de la situación estudiada, la cual fue planteada a lo largo del proceso y de la que se deriva una doble y simultánea responsabilidad moral para el demandante aquí recurrente:  cuidar de su compañera víctima de una enfermedad catastrófica y ruinosa y la necesidad de seguir laborando para atender los gastos y demás requerimientos de la enfermedad y de la vida cotidiana.

De esta forma, para la Corte es razonable que ante una situación calamitosa como es el diagnóstico de cáncer, la pareja hubiere acordado que el tratamiento médico de la causante se llevaría a cabo con ella residiendo en casa de su madre. No debe olvidarse que la Corte Constitucional ha reconocido en múltiples providencias (CC T-976-2005, CC T-1164-2005, CC T-840-2007, CC T-144-2008, CC T-188-2013, CC T-081-2016), que el cáncer es una enfermedad « catastrófica o ruinosa », que como tal, genera fracturas al interior de las propias familias, por tanto si el compañero contaba con una limitante para dedicarse tiempo completo al tratamiento médico de la afiliada fallecida, pues  «[…] la empresa no le daba permiso para faltar al trabajo»,  tenía sentido que recurrieran al resto de miembros de la familia para apoyarse en esta situación, lo cual en ningún caso riñe con sus deberes de auxilio y socorro mutuo.

Bajo este horizonte, le corresponde a la Corporación el análisis de las pruebas calificadas denunciadas por el recurrente como no apreciadas o erróneamente valoradas por el Tribunal. A. Hecho 3° y 4.4° de la demanda y de la contestación En el caso, el hecho 3° y 4.4° de la demanda consagran:

TERCERO: Las consideraciones que tuvo el I.S.S. para negarle dicha prestación económica fue “… que analizado el acervo probatorio se pudo establecer fehacientemente que si (sic) existió convivencia entre el señor ARNOLDO HENAO ARROYAVE y la señora MARIA NOHELIA DEL SOCORRO CORREA GUARIN desde el año 1.997 hasta dos meses antes del fallecimiento de la asegurada, por cuando esta residía al momento de su fallecimiento en la casa de su madre. […] 4.4 A finales del año 2008, le fue diagnosticado una enfermedad cancerígena a la señora MARIA NOHELIA CORREA GUARÍN, por la cual fue incapacitada para llevar a cabo su tratamiento, por lo que tuvo que trasladarse a la casa de su madre, situada en el Municipio de Rionegro(Ant), toda vez que su esposo o compañero permanente no podía asistirla en su enfermedad, ya que la empresa no le daba permiso para faltar al trabajo.

Pero los fines de semana que no trabajaba siempre los pasó al lado de su compañera acompañándola en su lecho de muerte. Y en ningún momento se abstuvo de cumplir con sus deberes como cónyuge o compañero permanente ya que siempre estuvo al tanto de las necesidades de su compañera, Por lo tanto los elementos de convivencia, permanencia y ayuda mutua se encuentran plenamente ejecutados por parte de mi poderdante.

Por su parte, las contestaciones a los anteriores hechos establecieron: Tercero. Es cierto, basándose en la Investigación administrativa, realizada por el ISS, a través del grupo de Verificación de la Gerencia Seccional de Pensiones, una vez practicadas las pruebas, con el respeto de los principios que consagra el Artículos (sic) 5 de la Ley 58 de 1982, esto es con la audiencia de las partes y con la relación de los medios de prueba solicitados por la peticionaria y decretados por el Instituto, analizado el acervo probatorio, al momento de la muerte la causante no convivía con el demandante, sino con la madre de ella. […] Cuarto. Cuarto. Es parcialmente cierto, lo es respecto a la enfermedad de la señora Maria Nohelia Correa Guarín, no me consta porque motivo se traslado (sic) a vivir con su madre, ni como era la relación con el demandante en los últimos meses de vida de la señora Maria Noheli (sic), por ser una circunstancia particular, motivo de prueba.

Bajo esta perspectiva, conviene recordar que esta Corporación de manera reiterada ha sostenido que la demanda inicial y su contestación, por sí mismas no son pruebas calificadas para casación a menos que contengan una confesión judicial, la cual, para su configuración, debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al declarante o que favorezcan a la parte contraria y, además, ser expresa, consciente y libre (CSJ SL1283-2018).

En el caso, las piezas procesales denunciadas logran configurar un error fáctico, en tanto, es posible sostener, como lo hace la censura, que el Instituto demandado aceptó que el demandante convivió con la afiliada fallecida desde el año 1997 pero que, sin embargo, decidió negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dado que esta vivió en la casa de su madre antes de su deceso.

Además, se evidencia que el ISS aceptó que la causante fue diagnosticada con cáncer a finales del año 2008. B. Investigación administrativa del ISS y la Resolución n.° 020151 de 2010 En la investigación realizada por el ISS y bajo el acápite de « HECHOS ESTABLECIDOS », indicó: El 16 de marzo De 2010 y siendo las 9:00 horas, se hace la visita a las Direcciones Aportadas por el Solicitante donde Se Dio La Convivencia Con el asegurado MARIA NOHELIA DEL SOCORRO CORREA GUARÍN en Bello CL. 50 N.° 48-02 Apto 302, donde se le toma testimonio al señor(a) ARGEMIRA CANO con CC 21.376.507 de Bello (ant) quien dice: Vivo hace mas de 40 años en esta propiedad conocí a fallecida MARIA NOHELIA DEL SOCORRO CORREA GUARÍN como compañera del señor ARNOLDO HENAO ARROYAVE quien vivió con ella por 12 años de forma permanente hasta su fallecimiento, ella se fue de aquí súper enferma a que la cuidara la mamá en RióNegro (sic) y allá falleció. Por otra parte, en la mencionada Resolución, el ISS estudió la solicitud presentada por el demandante para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y determinó que no había derecho a la prestación por no cumplirse con el requisito de la convivencia, pues, […] mediante verificación administrativa, que realizó el ISS, a través de Grupo de Verificación de la Gerencia Seccional de Pensiones, una vez practicadas las pruebas, con el respeto de los principios que consagra el artículo 5° de la Ley 58 de 1982, esto es con la audiencia de las partes y con la relación de los medios de pruebas solicitados por el (la) peticionario (a) decretados por el Instituto, analizado el acervo probatorio se pudo establecer fehacientemente que si existió convivencia entre el señor ARNOLDO HENAO ARROYAVE y la señora MARIA NOHELIA DEL SOCORRO CORREA GUARÍN desde 1997 hasta 2 meses antes del fallecimiento de la aseguradas, por cuanto esta residía en al momento de su fallecimiento en la casa de su madre.

De las anteriores probanzas, se puede concluir que el mismo ISS aceptó que el demandante convivió con la causante desde el año 1997 y que únicamente dejaron de hacerlo los 2 meses antes de su fallecimiento. Es decir, el Tribunal, cuando estableció que « Del análisis de las pruebas allegadas al plenario se concluye que el demandante no convivía con la causante», ignoró lo afirmado por él mismo.

Así las cosas, encuentra la Sala que se equivocó el Tribunal al estimar que no existió convivencia entre el actor y la señora Correa Guarín, condicionando la convivencia real y efectiva a la cohabitación de la pareja, elemento que ya ha sido desarrollado por esta Sala como se puede observar en la sentencia CSJ SL6519-2017 la cual reiteró la SL, 10 de mayo de 2007, radicado 30141 señalando que «[…] la situación de que los esposos o compañeros no puedan estar permanentemente juntos bajo el mismo techo, por circunstancias especiales como podrían ser motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor, etc., no conlleva a que desaparezca la comunidad de vida o la vocación de convivencia de la pareja ».

En consideración a todo lo expuesto, le asiste razón a la censura y el cargo prospera, resultando inane el estudio del primer y segundo cargo. Sin costas en el recurso de casación dada la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En el presente, no se discuten los siguientes hehcos: (i) que la señora María Nohelia del Socorro Correa Guarín falleció el 22 de enero de 2009;

(ii) que cotizó al ISS; (iii) que en los 3 años anteriores al fallecimiento, la afiliada reunió 104,72 semanas de cotización; (iv) que mediante la Resolución n.° 020151 de 2010 el ISS negó la pensión de sobrevivientes al actor, porque a su juicio no acreditó la condición de beneficiario de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

En razón a que el hecho generador ocurrió el 22 de enero de 2009, la norma que gobierna el derecho a la pensión de sobrevivientes es la contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Para acceder a la prestación esta norma prescribe: En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. Descendiendo al caso bajo estudio, la Sala analizará las pruebas documentales y testimoniales existentes en el plenario, con el fin de estudiar el requisito de la convivencia del demandante con la afiliada fallecida.

La Resolución n.° 020151 de 2010 mediante la cual el ISS negó el derecho al actor (folios 7 y 8); y el memorando de abril 29 de 2010 que contiene el resumen de la investigación administrativa realizada por el ISS (folios 23 a 25). La negativa de la entidad se sustentó principalmente en que, a pesar de que se encontró plenamente probado y aceptó que el demandante y la causante convivieron desde el año 1997, o los 2 meses antes de su fallecimiento vivió en la casa de su madre.

Sin embargo, el ISS no tuvo en cuenta que en la investigación administrativa tanto el propio demandante como la testigo Argemira Cano Guarín, quien dijo haber vivido en la misma propiedad donde lo hacía la pareja, declararon que existió una convivencia por un período de 12 años y que el motivo de la mudanza de su pareja se debió a la enfermedad que padecía. Por otra parte, en el proceso se recibieron los testimonios de Jesús Alberto Álvarez Correa y Rubén Darío Marín compañeros del trabajo del actor.

Coincidieron los testigos en afirmar lo siguiente: (i) que Arnoldo Henao Arroyave y María Nohelia del Socorro Correa convivieron por un lapso de 12 años, desde el 1997; (ii) que durante ese tiempo siempre vivieron juntos hasta aproximadamente dos meses antes del fallecimiento de la causante; (iii) que a la señora Correa Guarín le había sido diagnosticado un cáncer, razón por lo cual antes de su fallecimiento se mudó a vivir con su madre;

(iv) que el demandante visitaba a su compañera permanente mientras ésta vivía en la casa de su madre, inclusive, el testigo Jesús Alberto Álvarez Correa, dijo que « […] la enfermedad la atendía la señora Madre en el domicilio de Rionegro, a causa de que el señor Arnoldo tenía que trabajar aquí en Medellín y la parte económica si no estoy enterado que la asumía el señor Arnoldo, cada 8 días que le hacía la visita ».

Frente al interrogatorio de parte, Arnoldo Henao Arroyave manifestó que vivió con la señora Correa Guarín por 12 años, pero para el momento del fallecimiento ella vivía donde su madre, dado que por su enfermedad necesitaba de cuidados permanentes y, por su trabajo, se le imposibilitaba al demandante. Sin embargo, adujo que la visitaba los fines de semana.

En ese orden, aceptar que el demandante y la causante no eran pareja porque durante los últimos dos meses antes del fallecimiento, y por razones de fuerza mayor, no cohabitaron en el mismo lugar, sería interpretar erróneamente el requisito de la convivencia exigido por la ley. Así lo reiteró recientemente esta Corporación en la sentencia CSJ SL6286-2017: También ha enseñado esta Sala, con persistencia, que para efectos de determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, la convivencia no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo, por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc., que no impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, dado que lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja (sentencias CSJ SL, del 22 jul. 2008, rad. 31.921 y del 19 jul. 2011, rad. 35933).

Los medios de prueba anteriores, permiten establecer que se acreditó, la unión marital conformada por Arnoldo Henao Arroyave y María Nohelia del Socorro Correa Guarín, quen, por motivos de salud, no cohabitaron en el mismo lugar durante los últimos dos meses de vida de la causante, que la ley y la jurisprudencia no contempla como obstáculo para la idoneidad de la pareja.

En armonía con lo preceptuado, se revocará la sentencia de primera instancia y se ordenará al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al demandante la pensión de sobrevivientes establecida en la Ley 100 de 1993. En cuanto al IBL, la norma aplicable es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que establece:

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Con respecto al monto de la pensión, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 indica que la tasa de remplazo será del 45% del IBL y que aumentará un 2% por cada 50 semanas adicionales de cotización que acredite el afiliado fallecido con posterioridad a las primeras 500 semanas, sin que exceda el 75% del IBL.

En esta medida, en lo que respecta al caso en concreto, la tasa del IBL corresponderá al promedio de los salarios correspondientes al siguiente cáculo realizado por el liquidador de la Corte: I B L $ 479.875,80 PORCENTAJE 75% FECHA DE PENSIÒN 22/03/09 SMLV 2009 $ 496.900,00 VR. PRIMERA MESADA $ 359.906,85 VR. PRIMERA MESADA $ 496.900,00 Además, el ISS deberá cancelar el retroactivo pensional a partir del 22 de enero de 2009, fecha del fallecimiento de la causante.

Así mismo, los intereses moratorios sobre el total de las mesadas adeudadas, desde el 22 de marzo de 2009, en consideración a que estos se causan a partir del vencimiento del plazo que concede la ley a las entidades de seguridad social para resolver la solicitud de pensión y el pago respectivo, que para el caso de la pensión de sobrevivientes es de 2 meses conforme al artículo 1° de la Ley 717 de 2001 y hasta que se efectúe el pago.

Una vez enviado el expediente al liquidador de la Corte, resultaron los siguientes valores a favor del demandante: por concepto de retroactivo pensional desde el 22 de marzo de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2019, $93.354.019, y por intereses moratorios la suma de $114.236.894,71. Por todo lo expuesto, se tendrán como no probadas las excepciones presentadas por la demandada.

Costas en instancia a cargo de la parte vencida. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el catorce (14) de junio de dos mil trece (2013) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido ARNOLDO HENAO ARROYAVE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011) por el Juzgado Segundo Adjunto al Once Laboral del Circuito de Medellín y CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes al señor ARNOLDO HENAO ARROYAVE a partir del 22 de marzo de 2009 en cuantía inicial equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor del señor ARNOLDO HENAO ARROYAVE la suma de NOVENTA Y TRES MILLONES TRECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DIECINUEVE PESOS ($93.354.019) por concepto de retroactivo pensional causado desde el 22 de enero de 2009 hasta el 31 de julio del presente año.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor del señor ARNOLDO HENAO ARROYAVE los intereses moratorios causados desde el 22 de marzo de 2009, hasta que se satisfaga el pago de dicha pensión, los cuales, hasta el 31 de julio del 2018, ascienden a la suma de CIENTO CATORCE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($114.236.895).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00 Nº DE VALOR TOTAL INT DE DESDE HASTA PAGOS PENSIÒN MESADAS MORA 22/03/09 31/12/09 11,3 496.900,00$ 5.614.970,00$ 12.929.614,09$ 1/01/10 31/12/10 14 515.000,00$ 7.210.000,00$ 17.175.710,09$ 1/01/11 31/12/11 14 535.600,00$ 7.498.400,00$ 15.934.113,77$ 1/01/12 31/12/12 14 566.700,00$ 7.933.800,00$ 14.818.727,87$ 1/01/13 31/12/13 14 589.500,00$ 8.253.000,00$ 13.292.217,18$ 1/01/14 31/12/14 14 616.000,00$ 8.624.000,00$ 11.671.612,39$ 1/01/15 31/12/15 14 644.350,00$ 9.020.900,00$ 9.888.552,75$ 1/01/16 31/12/16 14 689.454,50$ 9.652.363,00$ 8.098.117,02$ 1/01/17 31/12/17 14 737.717,00$ 10.328.038,00$ 6.008.571,97$ 1/01/18 31/12/18 14 781.242,00$ 10.937.388,00$ 3.549.926,19$ 1/01/19 30/09/19 10 828.116,00$ 8.281.160,00$ 869.731,37$ 93.354.019,00$ 114.236.894,71$ FECHAS Nº DEVALOR TOTAL INT DE DESDEHASTAPAGOSPENSIÒNMESADASMORA 22/03/0931/12/0911,3496.900,00$ 5.614.970,00$ 12.929.614,09$ 1/01/1031/12/1014515.000,00$ 7.210.000,00$ 17.175.710,09$ 1/01/1131/12/1114535.600,00$ 7.498.400,00$ 15.934.113,77$ 1/01/1231/12/1214566.700,00$ 7.933.800,00$ 14.818.727,87$ 1/01/1331/12/1314589.500,00$ 8.253.000,00$ 13.292.217,18$ 1/01/1431/12/1414616.000,00$ 8.624.000,00$ 11.671.612,39$ 1/01/1531/12/1514644.350,00$ 9.020.900,00$ 9.888.552,75$ 1/01/1631/12/1614689.454,50$ 9.652.363,00$ 8.098.117,02$ 1/01/1731/12/1714737.717,00$ 10.328.038,00$ 6.008.571,97$ 1/01/1831/12/1814781.242,00$ 10.937.388,00$ 3.549.926,19$ 1/01/1930/09/1910828.116,00$ 8.281.160,00$ 869.731,37$ 93.354.019,00$ 114.236.894,71$ FECHAS