Radicación n.° 48258 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4962-2018 Radicación n.° 48258 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Novena de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de julio de 2009, dentro del proceso adelantado en su contra por el señor ALEJANDRO ANTONIO ARANGO AGUIRRE, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, bajo el radicado CSJ STC13540-2018 del 18 de octubre de 2018 y en los términos estrictos allí dispuestos.

AUTO En atención al memorial visible a folios 62 y 63 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 60 CGP). I.

ANTECEDENTES Alejandro Antonio Arango Aguirre presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez en aplicación del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de la misma anualidad, a partir del 23 de octubre de 2007. De igual manera, solicitó el reconocimiento de las mesadas adicionales causadas, además del pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló haber nacido el 11 de octubre de 1942, motivo por el cual es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De igual forma, manifestó haber acreditado un total de 1008,85 semanas efectivamente cotizadas al ISS, de las cuales 911,71 corresponden al tiempo laborado en el sector privado y 97,14 están relacionadas con el período durante el cual prestó el servicio militar obligatorio.

De igual forma, afirmó haber efectuado su último aporte para los riegos de invalidez, vejez y muerte en octubre de 2007 al «Consorcio Prosperar o Fondo de Solidaridad Pensional», por lo que se debió entender retirado del Sistema General de Pensiones a partir del ciclo 11-2007. En tal sentido, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aduciendo haber cumplido 60 años de edad y 1.000 semanas cotizadas durante toda su vida laboral.

Sin embargo, el ISS mediante Resolución n.° 021690 del 31 de julio de 2008, resolvió negar el derecho pensional solicitado por no haber cumplido con el requisito mínimo de semanas exigido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En los anteriores términos, concluyó haber agotado en debida forma la respectiva reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Estableció que, si bien el accionante contaba con un total de 1000,85 semanas cotizadas, 97,14 correspondían a tiempos públicos en relación con el servicio militar obligatorio, que no podían ser computados para efectos de reconocer la pensión prevista en el Decreto 758 de 1990. Así pues, consideró no desconocer el régimen de transición, puesto que el señor Arango Aguirre sólo contaba con 911 semanas cotizadas al ISS, de las cuales únicamente 355 se realizaron durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

En consecuencia, propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, «excepciones innominadas, improcedencia de la indexación de las condenas, inexistencia de pagar intereses moratorios e imposibilidad de condena en costas». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de septiembre de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte demandante, la Sala Novena de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 30 de julio de 2009, revocó el fallo proferido por el juzgador de primer grado y, en su lugar, resolvió: […]

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión de vejez por valor de DIECISÉIS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CUARENTA PESOS ($16.937.040), y a seguir pagando al pensionado una mesada de $515.000, incluida la adicional de diciembre y los aumentos establecidos por el gobierno nacional anualmente.

TERCERO: ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales de reconocer y pagar los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por lo argumentado en la sentencia. Para fundamentar la decisión, el Tribunal consideró que era posible computar los tiempos públicos y privados para efectos de reconocer la pensión de vejez de que trata el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. Lo anterior, lo concluyó a partir de la lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en donde al desarrollar el régimen de transición allí previsto, determinó que, al concederse un derecho pensional contenido en una legislación anterior, habrán de respetarse únicamente los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto.

Por lo tanto, en relación con el cómputo de semanas cotizadas, determinó que la regla aplicable era la prevista en la Ley 100 de 1993, la cual consagra que deberán tenerse en cuenta todo el tiempo cotizado con anterioridad a la vigencia de dicha ley, así éstos se hubieran realizado al ISS o a cualquier otra entidad de seguridad social perteneciente al sector público o privado.

Al respecto, adujo puntualmente: […] concluye esta sala que en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 mencionada, solo deben respetarse la edad, el tiempo y el monto establecidos en el régimen anterior, las demás reglas serán las contenidas en la nueva ley de seguridad social. Esta misma fuente de interpretación es la que ha establecido para la aplicación de los intereses moratorios para las pensiones concedidas bajo el régimen de transición lo que permite que se aplique tal disposición en su integridad, misma postura que ha tenido de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia; además podrán efectuarse las sumas de los tiempos servidos en el sector público o en el sector privado, siempre y cuando la disposición anterior que haya de aplicarse permita el cómputo de las semanas cotizadas, como lo es para el presente caso el acuerdo 049 de 1990 según ha sido el criterio de esta sala, pues en el régimen de la ley 33 de 1985, se exige el tiempo servido sin importar que se hayan efectuado por igual tiempo cotizaciones a la respectiva caja o fondo.

En ese orden de ideas, determinó el ad quem que, para el caso concreto, el señor Arango Aguirre era beneficiario de la pensión de vejez solicitada, pues al permitir computar las semanas cotizadas al servicio de diferentes empresas del sector privado, así como aquellas en las que estuvo prestando el servicio militar obligatorio, fue claro que cumplió con suficiencia los requisitos de edad y semanas de aportes.

Por lo tanto, era conducente reconocer el derecho pensional a partir del 24 de octubre de 2008, fecha en la cual se desafilió el sistema general de pensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que «se case la sentencia impugnada y que, la Corte, en sede de segunda instancia, previa ponderación y valoración de la totalidad de los medios de convicción que obran en el proceso, confirme el fallo de primer grado».

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida: […] de aplicar en forma indebida el artículo 40 de la ley 48 de 1993; de interpretar en forma errónea el parágrafo del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello, infringir los artículos 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante decreto 758 de 1990 y el 141 de la ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, el recurrente adujo que la inclusión de las semanas en las que prestó el servicio militar, para el respectivo cálculo y reconocimiento de la pensión de vejez, fue una posibilidad introducida al ordenamiento jurídico solamente a partir de la Ley 48 de 1993. En tal sentido, afirmó que no era conducente dar una aplicación retroactiva a dicha disposición legal, teniendo en cuenta que el señor Arango Aguirre prestó dicho servicio entre el 1° de septiembre de 1962 y el 20 julio de 1964.

En ese sentido, el casacionista dijo: Dicho de otro modo, la ley 48 de 1993 como todas las leyes, por regla, solo rigen hacia el futuro y no en forma retroactiva, lo cual significa que el beneficio consagrado en el literal a) del artículo 40, cobija a todas las personas que hubieren prestado el servicio militar después de la entrada en vigencia de la referida ley, o lo estuvieren prestando en tal momento y lo terminaran de prestar después de estar vigente la ley.

Pero tal beneficio, no puede aplicarse a situaciones consolidadas antes de la entrada en vigencia de la ley, como lo entendió el Tribunal en la sentencia impugnada al considerar que el servicio militar prestado por el actor entre el 1° de septiembre de 1962 y el 20 de julio de 1964, podía tenerse en cuenta para computar el tiempo exigido para la pensión de vejez, pues ello, en últimas, comporta la aplicación retroactiva de la ley 48 de 1993, y de contera, la violación del artículo 29 de la Constitución Política.

Por otro lado, estableció que si lo que se pretende es el reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del Decreto 758 de 1990, el ad quem debió aplicar respecto del requisito del número mínimo de semanas cotizadas, lo consignado en dicha normatividad, pues tal y como refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los casos en que se declare beneficiario del régimen de transición, ha de aplicarse la edad, el tiempo de aportes y el monto previsto en el régimen anterior.

Con lo cual, señaló que el Tribunal se equivocó al permitir computar indistintamente los tiempos laborados al servicio de entidades públicas y privadas, pues esta posibilidad hace parte de la Ley 100 de 1993 y no del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. VII. RÉPLICA Se fundamentó la oposición, en primer lugar, en mostrar que el cargo presentado por el recurrente debía ser desestimado, pues adolece de errores de técnica que no permiten estudiar de fondo el recurso extraordinario de casación presentado.

Por un lado, puesto que no se atacan todos los argumentos a las que arribó el Tribunal, dejando de ese modo, incólumes las conclusiones que dieron sustento al fallo proferido. Por otro lado, afirmó que existen graves deficiencias respecto de la proposición jurídica, pues acusó haber estado mal formulada por no referir las siguientes disposiciones normativas: · Ha debido citarse sobre el servicio militar el Decreto 1950 de 1973, artículos 99 y 101 y no únicamente la Ley 48 de 1993. · No se denuncia el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, norma que sirvió de soporte a la decisión del Tribunal. · Se denuncia la falta de aplicación de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 y del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 cuando el Tribunal si los aplicó. En segundo lugar, esgrimió que en caso de aceptarse estudiar de fondo el recurso de casación presentado, encontraría esta Sala que el Tribunal no incurrió en ningunos de los yerros que el recurrente le atribuye.

Lo anterior, toda vez que sí es posible tener en cuenta el período en que se estuvo vinculado al servicio militar, indistintamente de la fecha en que el mismo se hubiere prestado. Concordante con lo anterior, consideró que el Tribunal aplicó en debida forma lo consignado en los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales permiten, sin importar el régimen pensional sobre el cual se vaya a reconocer la prestación, computar los tiempos públicos y privados para completar el tiempo mínimo de cotizaciones exigido.

Por tal motivo, habiendo superado la discusión de que el señor Arango Aguirre era beneficiario del régimen de transición, es claro que debió haberse dado una aplicación integral del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, estableció que el argumento precedente obedece la misma lógica respecto de la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en el cual esta Corporación ha condenado al pago de los intereses moratorios incluso sobre prestaciones pensionales no reconocidas en virtud de un régimen anterior al reseñado.

En ese sentido, dijo: En conclusión, si a una pensión de vejez reconocida con base en el Acuerdo 049 de 1990 se le puede aplicar el artículo 141 de la Ley 100 sobre intereses por mora, NO EXISTE FUNDAMENTO VÁLIDO para que a esa misma pensión no se le pueda aplicar lo establecido en el literal f del artículo 13 y en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de cumplir la densidad de semanas exigidas.

VIII. CONSIDERACIONES En estricto cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, bajo el radicado CSJ STC13540-2018 del 18 de octubre de 2018, la Sala se dispone a realizar las consideraciones que siguen y decidir el cargo formulado en los términos ordenados, el cual decidió: […] REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar conceder la tutela pedida por Alejandro Antonio Arango Aguirre contra la Sala de Casación Laboral de Descongestión No. 4 de esta Corporación, dejando sin efecto la providencia de mérito que ésta dictó el 28 de febrero de 2018 en el ordinario laboral que aquél siguió a COLPENSIONES, ordenándole que en el término de treinta (30) días contados a partir de que sea notificada emita una nueva teniendo en cuenta los lineamientos dados (Subrayas fuera del texto).

No son de recibo los argumentos presentados por la oposición, los cuales buscan que esta Sala desestime el estudio de fondo del cargo presentado, acusando una indebida presentación de la proposición jurídica. Por el contrario, ha de establecerse que el grupo normativo citado basta para entender tanto la discusión jurídica que el recurrente quiere traer a colación, así como los yerros que pretende endilgar al juzgador de segunda instancia. Con lo cual, encuentra esta Sala que no existe ningún obstáculo protuberante que impida adentrarse en el análisis sustancial del recurso de casación presentado.

Superado lo anterior, además de tener en cuenta que la vía directa fue el camino escogido para quebrar el fallo de segunda instancia, corresponde suscitar los preceptos fácticos dados como ciertos y que no fueron objeto de controversia por las partes, los cuales son: (i) que el señor Alejandro Antonio Arango Aguirre nació el 11 de octubre de 1942, por lo que es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 40 años de edad al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones;

(ii) que acreditó haber cotizado al ISS un total de 911,71 semanas, correspondiente al tiempo laborado en el sector privado; (iii) que prestó el servicio militar obligatorio entre el 1° de septiembre de 1962 y el 20 de julio de 1964, por lo que cuenta con un total de 97,14 semanas correspondientes al servicio militar obligatorio; (iv) que computando los tiempos de servicio al sector público y privado, cuenta con un total de 1008,85 semanas.

Así pues, encuentra esta Corporación que en el sub examine, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si es conducente computar los tiempos de cotizaciones efectuados en el sector público –incluyendo el prestado en el servicio militar-, y los tiempos laborados para el sector privado, en aras de reconocer la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990.

Al respecto, la postura de esta Sala a través de su reiterada jurisprudencia no ha sido otra diferente a sostener que, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del Acuerdo 049 de 1990, resulta improcedente computar los tiempos en que el afiliado estuvo vinculado al servicio militar con aquellos períodos de cotizaciones efectuados al ISS con ocasión de los servicios prestados en el sector privado.

En ese sentido, conviene citar lo expresamente desarrollado en sentencia CSJ SL20752-2017, donde se dijo: Para tal efecto, la Corte reitera que, quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le puede sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad; de tal suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requisito que el demandante no reúne, en la medida que solo cotizó 746.99 semanas en toda su vida laboral de las cuales 463.41 lo fueron entre el 5 de enero de 1983 y el 5 de enero de 2003, según lo estableció el Tribunal y no se discutió en esta sede extraordinaria.

De igual forma, recientemente el fallo CSJ SL5634-2016, resolviendo un caso de análogos contornos y donde se discutió la viabilidad en el cómputo de tiempos de aportes efectuados al ISS con aquellos periodos de vinculación al servicio militar, dijo concretamente: Y en lo relativo al tiempo de servicio militar, y en armonía con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, ha precisado la Corporación que debe ser tenido en cuenta para efectos de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, doctrina que fue plasmada en sentencia CSJ SL-1586-2015 en los siguientes términos: Lo anterior da cuenta de que el juzgador de segundo grado no podía resolver la controversia con fundamento en el Decreto 758 de 1990, ni por esa vía otorgar la prestación pedida en la medida en que la densidad de semanas era insuficiente y requería sumar para el efecto tiempo servido no cotizado en Caja, de allí que debía dilucidar si era posible a la luz de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Por lo tanto, le asistiría en principio razón al recurrente cuando acusó bajo el precedente de esta Corporación la imposibilidad de acumular las semanas en el servicio militar (sector público) y las semanas cotizadas al ISS (sector privado), para efectos de reconocer la prestación pensional del Acuerdo 049 de 1990. No obstante, la Corte Constitucional a través de un análisis extensivo del principio de favorabilidad consagrado tanto en el artículo 53 de la CN como en el artículo 21 del CST, argumentó que constituía una lectura restringida, exegética y formalista negar la posibilidad de computar los tiempos laborados en el sector público y privado para efectos de acceder a la pensión contemplada en el Acuerdo 049 de 1990.

Es así, pues en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le permitió al afiliado remitirse al régimen anterior que más le beneficiaria y ejercer su aplicación únicamente en cuanto a los requisitos de tiempo de servicios, edad y monto, sin advertirse nada en lo que concierne a la acumulación de tiempos. Así, la providencia CC SU-057-2018 indicó: En ese orden de ideas, la Corte encuentra que los jueces de instancia dentro del proceso ordinario laboral incurriendo en el defecto de desconocimiento de precedente constitucional, al aplicar una norma que resultaba desfavorable para el solicitante –artículo 33 de la Ley 100 de 1993- y al realizar una interpretación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que es regresiva, exegética y formalista, en abierto desconocimiento de la jurisprudencia pacífica, reiterada y unificada de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-769 de 2014, según la cual para efectos de reconocimiento de esta prestación (pensiones en las que haya lugar a la aplicación del régimen de transición) es posible acumular los tiempos de servicio en el sector público –ya sean a las cajas o fondos de previsión social- y las semanas cotizadas al ISS, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, precedente que se reitera en la presente providencia. Asimismo, se reitera que por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, la acumulación anteriormente descrita es válida no sólo para los casos en que fueron acreditadas 1.000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.

Finalmente, también se reitera la regla según la cual es posible acumular el tiempo laboral en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional (Negrillas fuera del texto).

Corolario de lo anterior, y a la luz del precedente garantista que gobierna la argumentación de la Corte Constitucional, es dable concluir que el ad quem no incurrió en ninguno de los yerros que se le atribuyen, pues ajustado al principio de favorabilidad y respetando el alcance hecho por el alto tribunal constitucional al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, había lugar al reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues tal y como se encontró acreditado dentro del proceso y no fue objeto de embate por la censura, el señor Arango Aguirre contaba con 1008,85 semanas cotizadas en toda su historia laboral, acreditando así los requisitos necesarios para la causación del derecho.

El cargo no prospera en los términos en que fue presentado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009) por la Sala Novena de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JESÚS ALEJANDRO ANTONIO ARANGO AGUIRRE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00