Radicación n.° 68402 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4961-2018 Radicación n.° 68402 Acta 42 Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso DAVID HUMBERTO YÁÑEZ BASTOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 27 de febrero de 2014, en el proceso ordinario que adelanta contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, trámite al cual fueron vinculadas como litis consortes necesarios la FIDUCIARIA POPULAR S.A. y la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. - FIDUAGRARIA S.A., como integrantes del CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra Caprecom, a fin de obtener la reliquidación y pago de su pensión de jubilación a partir del 30 de noviembre de 2008, en la suma de $4.740.372,38 o, subsidiariamente, por valor de $4.043.060.14, junto con los reajustes legales, la indexación de las diferencias causadas, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones señaló que prestó servicios al Estado durante 20 años, 3 meses y 15 días; que los últimos 16 años, 1 mes y 15 días, esto es, entre el 14 de febrero de 1980 y el 31 de marzo de 1995 lo fueron en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom-, y que durante este periodo estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom.

Afirmó que conforme el inciso 3.° del artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, las pensiones de los servidores públicos se liquidan sobre los factores que sirvieron de base para calcular los aportes con destino a las cajas de previsión, y que mediante la Ley 62 de 1985 se incluyó como factores salariales base de cotización, las primas de antigüedad «ascensional» y de capacitación. Acotó que Cajanal expidió el Acuerdo 089A de 1985 que estableció frente a los trabajadores de Telecom que para efectos de la liquidación de aportes, además de los indicados en la ley, lo serían los siguientes: «prima de movilidad – prima de vacaciones- prima de navidad- prima gradual- prima semestral –viáticos – prima anual – prima de saturación – prima de retiro y sobreremuneración de docencia», y que en virtud de lo anterior cotizó un 5% de los factores salariales de prima de vacaciones, semestral, anual, de navidad y de saturación. Refirió que cumplió 55 años de edad el 30 de noviembre de 2008; que la demandada le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución n.º 1056 de 14 de mayo de 2009, en cuantía de $2.640.010, liquidada únicamente sobre la asignación básica mensual devengada durante los últimos diez años de servicios, es decir, sin tener en cuenta la indexación comprendida entre el 1.º de enero y el 30 de noviembre de 2008, ni los factores salariales extralegales, respecto de los que realizó aportes.

Sostuvo que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición que fue resuelto por la accionada de forma negativa a través de acto administrativo n.º 1501 de 19 de junio de 2009, al considerar que las pensiones otorgadas en el plan de retiro voluntario tienen el carácter de legales con fundamento en la Ley 33 de 1985 y, por tanto, los factores que se deben incluir para su liquidación son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 (f.º 2 a 20 y 99 a 110).

Al dar respuesta a la demanda, Caprecom se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el tiempo de servicios prestado por el actor, su edad, el descuento del 5% de su salario como aporte a esa caja de previsión, la pensión de jubilación que se le otorgó y el recurso de reposición que interpuso el accionante contra el acto administrativo que le reconoció dicha prestación. En su defensa propuso las excepciones previas de falta de agotamiento de la reclamación administrativa y falta de integración del litis consorcio necesario, y las de mérito que denominó prescripción, inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido (f.º 113 a 129).

El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá en la audiencia celebrada el 6 de febrero de 2012, declaró no probadas las excepciones previas propuestas (f.° 382). Contra la anterior decisión el apoderado de la convocada a juicio interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación. El primero fue negado y al segundo accedió la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 2 de marzo de 2002, en el sentido de ordenar la integración del litis consorcio por pasiva con Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A. que conforman el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom (f.º 387 a 397).

Debidamente integradas al litigio, las referidas entidades conjuntamente se opusieron a las pretensiones incoadas en el escrito inicial. Frente a los supuestos fácticos adujeron no constarles. Como excepciones de mérito propusieron las de imposibilidad jurídica y de hecho para el reconocimiento y pago de una reliquidación pensional por parte del PAR, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad jurídica para proferir sentencia de fondo contra el PAR, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y « declaratoria de otras excepciones» (f.º 433 a 445).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral de Descongestión de Bogotá, a través de fallo de 29 de noviembre de 2013, absolvió a las convocadas a juicio de todas las pretensiones incoadas en su contra por el accionante a quien gravó con costas (f. ° 549 a 562). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada que interpuso la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo y se abstuvo de imponer costas.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem consideró que la controversia que debía dilucidar se circunscribía a establecer la procedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985 o, por el contrario, de acuerdo con lo establecido en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, dejó por sentado que mediante Resolución n.º 1056 de 14 de mayo de 2009 la demandada le reconoció al promotor del litigio pensión de jubilación a partir del 1.º de enero de 2009, en cuantía de $1.112.052, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, en tal medida, su liquidación debía efectuarse de acuerdo con el artículo 36 ibidem, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, actualizado anualmente con base en el IPC, como lo efectuó Caprecom.

En ese sentido, consideró improcedente la reliquidación pretendida, dado que los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión se realizaron conforme al régimen anterior; empero, el ingreso base de liquidación se determinó acertadamente bajo la égida del sistema general de pensiones previsto en el inciso 3.º del artículo 36 ibidem.

Finalmente, advirtió que el IBC y el IBL del monto de la mesada pensional, son dos aspectos diferentes, y que frente este último, esta Sala en sentencia CSJ SL, 17 abr. 2013, rad. 42537, precisó que en tratándose de trabajadores del sector público se deben seguir los lineamientos consagrados en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, esto es, de conformidad con lo consagrado en el artículo 1.° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se revoque la decisión proferida por el a quo en cuanto absolvió a la demandada y, en su lugar, la condene a reliquidar y pagar la pensión reconocida al actor aumentándola a $4.740.372,38 o, en su defecto, a la suma de $4.043.069,19, a partir del 30 de noviembre de 2008, con sus respectivos ajustes anuales y las diferencias pensionales debidamente indexadas.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte del PAR. La Sala los resolverá conjuntamente con vista a la réplica, aunado a que persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida le atribuye al fallo la violación del «inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 1° del Decreto 1158 de 1985 y el artículo 18 de la ley 100, lo que confluyó a infringir directamente los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 de 1985; 1° del Acuerdo 089 A de 1.985 en relación con el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 y los Arts. 13, 28, 53, 125 y 230 de la Carta Política dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991».

Para su demostración, refiere que el Tribunal aplicó indebidamente el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que no se trata de una persona a la que le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, pues si el accionante cumplió el requisito de la edad el 30 de noviembre de 2008 es evidente que al 1.° abril de 1994, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho (14 años y 8 meses) y, por tanto, el IBL debe corresponder al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo.

Sostiene que dicho yerro condujo también a la indebida aplicación del Decreto Reglamentario 1158 de 3 de junio de 1994, pues tal preceptiva no había sido expedida para la época en que el actor prestó sus servicios. Asevera que el ad quem inaplicó el régimen anterior previsto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960 concordante con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 y el artículo 1.° del Acuerdo 089 A del mismo año, que expidió la Junta Directiva de Caprecom, disposiciones que, por ser especiales y más favorables al pensionado, « han de ser preferidas frente a la norma aplicada que sólo (sic) rige para las pensiones de vejez».

Señala que si el Colegiado de instancia hubiese advertido que para la liquidación pensional del actor debía tomarse el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo laborado, acorde con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, en especial lo consignado en el citado artículo 1.° de Acuerdo 089 A de 1985, que establece que, a más de los factores indicados en la Ley 62 de 1995, se tendrán en cuenta las primas de movilidad, anual, de vacaciones, de saturación, de navidad, de retiro, gradual, sobre remuneración de docencia, semestral y viáticos, habría condenado a la reliquidación deprecada.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, «el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 18 de la citada ley 100; 24 del Decreto No. 1160 de 1.989; 6° del Decreto 2709 de 1.994; 24 de Decreto 1474 de 1.997; 1 y 2 de la Ley 33 de 1985; 14, 21, 151 y 264 de la Ley 100 de 1993; 1° 16, 18, 19 y 21 del CST; 8 y 17 de la Ley 153 de 1887; 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 16 de la Ley 446 de 1998; 13, 25, 46, 48, 53, 230 y 373 de la CP. dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991».

Afirma que la interpretación dada a la norma sobre el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación no es acertada, por cuanto el fallo que le sirvió de fundamento para arribar a ello, no hace referencia a los servidores que -como el actor- les faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, y como quiera que el acuerdo de junta directiva de Caprecom n.° 089-A de 1985 prevé que a más de los factores salariales de que trata la Ley 62 de 1985 se tendrán en cuenta las primas, sobre remuneración y viáticos allí enlistadas, no podía el ad quem aplicar el inciso 3.° del artículo 36, ni los artículos 18 de la Ley 100 de 1993 y 1.° del Decreto 1158 de 1994.

Resalta que la correcta intelección es que, la liquidación de la prestación jubilatoria, ha de realizarse con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, teniendo en cuenta los factores salariales de que tratan las Leyes 33 y 62 de 1985, complementados por el 1.° del Acuerdo 089 A de 1985, mas no los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, pues tal preceptiva no tiene efectos retroactivos.

CARGO TERCERO Le atribuye a la decisión impugnada la violación por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida «del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en relación con el artículo 18 de la misma norma y 1o del Decreto 1158 de 1.994, 24 del Decreto 1160 de 1994, 6o del Decreto 2709 de 1994 y 1o del Acuerdo 089 A de 1.985; 174, 177 y 187 del C.P.C.; 60, 61, 66 A y 145 del CPTSS dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991».

Lo anterior, debido a la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, contrario a evidencia, que al actor le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación y que, por ello, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión y no dar por demostrado, estándolo, que a la fecha del retiro le faltaban 13 años y 7 meses para cumplir la edad, de donde, entonces, el IBL es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo. 2.

Dar por demostrado que con las resoluciones "referidas" (1056 de 2009) se efectuó la "reliquidación" de la pensión inicial y no dar por demostrado, estándolo, que en ellas se reconoció la prestación a partir del 30 de noviembre de 2008, reajustándola a partir del 1o de enero de 2009, lo cual mantuvo al desatar el recurso de reposición impetrado. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que sobre las primas de vacaciones, semestral, anual, navidad y saturación, el actor hizo los correspondientes aportes a CAPRECOM y, por tanto, tiene derecho a que se le reliquide la pensión. Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: «las Resoluciones 1056 del 14 de mayo de 2009. (Fol. 25 a 31, 308 a 314) y 1501 del mismo año. (Fol. 32 a 36, 323 a 327)».

Y como elementos de convicción no valorados: 1) Certificaciones de tiempo de servicios y valores legales y extralegales devengados por el actor (Fol. 37 a 43, 218 a 224). 2) Comprobantes de pago (Fol. 44 a 75). 3) Hechos 3, 5, 8 y 9 de la subsanación de la demanda. (Fol. 99 a 110). 4) Contestación de la demanda por parte de CAPRECOM. (Fol. 113 a 129). 5) Audiencia de fijación del litigio (Fol. 544 a 545) En desarrollo de su acusación, luego de citar apartes del recurso de alzada y de la sentencia atacada, aduce que basta observar las Resoluciones n.° 1056 y 1501 de 2009 para evidenciar el error en que incurrió el Colegiado de instancia en su apreciación, pues contrario a lo afirmado por este, allí no se efectuó una «reliquidación» de la pensión del demandante, sino que se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 30 de noviembre de 2008, fecha en que cumplió 55 años de edad, mientras que el segundo acto administrativo resolvió negativamente el recurso de reposición que interpuso.

Añade que si bien en el artículo segundo de tal documento se ordenó reajustar la prestación a partir del 1.° de enero de 2009, dicha orden hace referencia al reajuste anual del 7,67 % que corre a partir de la misma data. Afirma que el yerro de apreciación también se manifestó en lo que al cumplimiento del requisito de la edad se refiere, pues si en el mencionado acto administrativo se indicó que al 1.º de abril de 1994, le faltaban 5.280 días, esto es, 14 años y 8 meses, no le era dable al Tribunal sostener que el IBL se debía calcular conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que aquel corresponde al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de servicios.

Indica que a folios 37 y siguientes militan certificaciones de tiempo y valores legales y extra legales devengados por el actor, soportados en los comprobantes de pago obrantes a folio 44 y siguientes documentos que –aduce– debieron tenerse en cuenta al momento de decidir la alzada, máxime que la accionada admitió, al contestar la demanda, que al demandante le descontaba el 5% de su salario mensual y de los factores salariales señalados en el escrito inicial.

RÉPLICA CONJUNTA La parte accionada al oponerse al cargo, aduce que el Tribunal no cometió ningún yerro, pues al demandante le es aplicable el régimen de transición en cuanto a la edad, al tiempo de servicios y al monto o tasa de reemplazo, contemplados en la Ley 33 de 1985 y el Decreto Ley 2661 de 1960; sin embargo, el ingreso base de liquidación corresponde al dispuesto en la Ley 100 de 1993, criterio que soporta en la jurisprudencia de esta Corporación. Resalta que la censura no determinó cuáles fueron los salarios y los emolumentos que se debían tener en cuenta para hallar el ingreso base de liquidación pensional, no explicó el motivo por el cual era dable acudir al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de servicios, petición que además –sostiene–, no fue objeto de la demanda inicial, y mucho menos explicó en qué consistía la comprensión deficitaria que el juez de segundo grado le dio a los preceptos denunciados y cuál -según su criterio- es el genuino y verdadero sentido que corresponde.

Resalta que el recurrente estaba obligado a asociar dicha tesis con los factores de salario que afirmó devengó y, en consecuencia, los cargos están destinados al fracaso en la medida que no logró derruir la presunción de acierto y legalidad que acompaña a la decisión impugnada. CONSIDERACIONES Por no haberse desconocido en las instancias, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos del proceso: (i) que el actor laboró al servicio del Estado un total de 20 años, 3 meses y 15 días y, de este tiempo, los últimos 16 años, 1 mes y 15 días, comprendidos entre el 14 de febrero de 1980 y el 31 de marzo de 1995 lo fueron para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom; y (ii) que la entidad demandada reconoció a favor del promotor del juicio la pensión de jubilación de carácter legal, mediante la Resolución n.° 1056 de 14 de mayo de 2009, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores legales contenidos en el Decreto 1158 de 1994 en cuantía de $2.640.010, a partir del 30 de noviembre de 2008 fecha en la que cumplió 55 años de edad debidamente reajustada desde el 1.° de enero de 2009 (f.° 25 a 31).

Así, el problema jurídico que debe resolver la Corte estriba en determinar cuál es la norma aplicable a efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, así como los factores salariales que lo integran, respecto de quienes, como el accionante, son beneficiarios del régimen de transición. Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida al actor por Caprecom fue de origen legal por acogimiento a un plan de retiro voluntario que así lo determinó, por lo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley.

En ese orden, de entrada la Sala le da la razón al Tribunal quien a fin de dilucidar el litigio reparó en que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la entrada vigencia del régimen general de pensiones tan solo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación, se encuentra regulado explícitamente en la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.

En efecto, el IBL se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de diez años para adquirir el derecho que « será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».

En tanto que, para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ejusdem, esto es, con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».

Así se ha explicado en sendos pronunciamientos, dentro de los cuales cabe destacar la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL570 -2013, CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014; CSJ SL16415-2014 y CSJ SL4086-2017, en la cual señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Bajo ese contexto, se tiene que el Tribunal erró al sostener que en el sub lite, la demandada actuó conforme la ley, por cuanto liquidó la pensión del accionante teniendo en cuenta el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, «con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta al actor para pensionarse», pues tal como lo aduce el recurrente, al demandante al 1.° de abril de 1994 le faltaban más de diez años para pensionarse como quiera que cumplió 55 años de edad el 30 de noviembre de 2008, y, por tanto, el IBL debía determinarse de acuerdo con el artículo 21 ibidem, es decir, con el promedio de los últimos diez años o con todo el tiempo, siempre y cuando las cotizaciones sean iguales o superiores a 1.250 semanas, circunstancia esta última que no cumple el promotor del litigio, por cuanto cotizó un total de 1.044 semanas.

No obstante lo anterior, tal yerro no le permite a la Sala casar la sentencia, en la medida que, al entrar en sede de instancia, llegaría a la misma conclusión del ad quem, en cuanto a absolver a la entidad demandada, dado que al revisar la resolución de reconocimiento pensional obrante a folios 25 a 31, se observa que aquella consideró que como quiera que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, al demandante le faltaban 14 años y 8 meses para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación debía determinarse con los últimos diez años de servicios (f.º 25 a 31).

Es así que luego de actualizar esas sumas, obtuvo un IBL de $3.520.013, al cual le aplicó el 75%, de conformidad con las disposiciones aplicables (Ley 100 de 1993 y 33 de 1985). Ahora, en cuanto al reparo del censor dirigido a que los factores salariales que debieron tenerse en cuenta a efectos de determinar el IBL pensional eran los contenidos en el Acuerdo 089A de 1985 -que contempla las primas de movilidad, anual de vacaciones, de saturación, de navidad, de retiro, gradual, sobre remuneración de docencia, semestral y viáticos-, pues era la normativa que se encontraba vigente a la fecha en que el actor laboró, esta Corporación ha indicado de tiempo atrás que las preceptivas a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que obtuvieron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son solamente los consignados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6.° del Decreto 691 de ese mismo año, en tanto era la disposición vigente para la fecha en que se causó el derecho.

Así, por ejemplo, en fallo CSJ SL17192-2002, reiterado en CSJ SL44206-2012, CSJ SL1851-2014, CSJ SL4657-2017 y CSJ SL4870-2017, sobre el particular, la Corte expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley 62 de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

No está de más advertir, que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado. Además, en sentencia CSJ SL21507-2017, la Sala precisó: Esta Corte, de manera reiterada ha indicado que para estos casos la normativa que debe acogerse, a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión, es la vigente para la fecha en que se causa el derecho, que en el presente asunto lo fue el 20 de octubre de 2003, cuando la actora cumplió el requisito de la edad, 55 años, momento en el cual se consolidó el derecho a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, que corresponde a la prestación del régimen anterior aplicable por ser beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual, no es otra que el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. Así lo dijo, entre muchas otras, en las sentencias, CSJ SL 486-2013, CSJ SL 561-2013 y CSJ SL12349-2014.

En tal sentido, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, los factores salariales a observar son: la asignación básica mensual; gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; el trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y la bonificación por servicios prestados.

En correspondencia con lo antes señalado, de los conceptos que la accionante solicita sean incluidos como factor salarial (prima de navidad, aguinaldo, prima de vida cara y prima de vacaciones), no es posible tener en cuenta ninguno, a efectos de hallar el ingreso base de liquidación de la pensión, en la medida que no están enlistados en el citado artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

En ese sentido los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones del régimen de transición de los servidores públicos, tal como lo es la prestación del demandante, cuya base normativa, se itera, fue la Ley 33 de 1985, se encuentran contemplados expresa y taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, que consagró: El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados.

En este caso se probó con la Resolución n.° 1056 de 14 de mayo de 2009 (f.° 25 a 31), que, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, liquidada con la asignación básica y la prima de antigüedad devengadas en el último año de servicios, conducta que, a juicio de esta Corporación y conforme lo expuesto, se encuentra acorde con la ley.

Igualmente, se tiene que los demás factores allí enlistados no fueron devengados por el actor, tal como se aprecia en los extractos de nómina obrantes a folios 37 a 43 del expediente. En esa medida, no podía la entidad convocada a juicio incluir los conceptos extralegales pretendidos por el demandante, de donde deviene improcedente reliquidar la pensión de jubilación en los términos pretendidos.

Por los motivos expuestos, la acusación aunque fundada parcialmente, no prospera y, en consecuencia, no se impondrán costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de febrero de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario que DAVID HUMBERTO YÁÑEZ BASTOS adelanta contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, trámite al cual fueron vinculadas como litis consortes necesarios la FIDUCIARIA POPULAR S.A. y la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. y FIDUAGRARIA S.A., como integrantes del CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 23