CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 65836 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4960-2018 Radicación n.° 65836 Acta 42 Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpusieron ROSA MARÍA BULLA BARRERA y CRISTIAN JAVIER HERNÁNDEZ BULLA contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario laboral que adelantan contra la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE LEBRIJA y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER.

Se reconoce personería para actuar a César Augusto Ardila Patiño, como apoderado de la parte opositora ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 82 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Rosa María Bulla Barrera demandó en nombre propio y en representación de su hijo Cristian Javier Hernández Bulla a la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija y al Departamento de Santander, con miras a que se declarara que entre su esposo y padre, Saúl Hernández Mendoza, respectivamente, y las accionadas existió un contrato de trabajo a término indefinido del 11 de diciembre de 1985 al 1.° de julio de 1993, fecha en la que este falleció y en la que contaba con 652 semanas laboradas al sector público.

Como consecuencia, pidieron se condene a las demandadas a reconocerles la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con base en el último salario promedio que devengó Saúl Hernández Mendoza, la que deberá ser pagada en forma retroactiva e indexada, junto con los reajustes anuales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios desde la fecha de su causación y hasta su pago efectivo y las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones, refirieron que el 31 de diciembre de 1978 Saúl Hernández Mendoza y Rosa María Bulla Barrera contrajeron matrimonio en Bogotá; que de esa unión, el 23 de enero de 1989 nació Cristian Javier Hernández Bulla quien, al momento del fallecimiento de su progenitor, acaecido el 2 de julio de 1993, era menor de edad y dependía económicamente de aquel.

Aseguran que el causante prestó servicios a la Policía Nacional de Colombia en calidad de agente, del 1.° de marzo de 1977 al 25 de junio de 1983, para un total de « 6 años», equivalentes a « 325 semanas »; que posteriormente se vinculó como celador con la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija del 11 de diciembre de 1985 al 1.° de julio de 1993, con cese de actividades desde el 23 de noviembre de 1986 hasta el 30 de abril de 1987 y licencia no remunerada del 19 de noviembre de 1992 al 18 de diciembre del mismo año, para un total de «6,36 años» equivalentes a « 327 semanas».

Indican que al sumar los periodos laborados para la Policía Nacional y la ESE, se tiene que el causante prestó servicios a entidades del gobierno durante « 652,42 semanas» o «12,68 años». Afirmaron que el de cujus estaba afiliado al sindicato y era beneficiario de la convención colectiva vigente para trabajadores hospitalarios de Santander que contempla una pensión de sobrevivientes para aquellos que al momento de fallecer tuvieran el tiempo de servicios para jubilación, y que devengó como último salario básico $93.901 mensuales que, sumados a otros conceptos salariales que percibía, tales como auxilio de alimentación, subsidio de transporte, recargos de festivos y prima de antigüedad, daban un total de $231.620 mensuales.

Esgrimieron que tienen derecho a una pensión de sobrevivientes a partir de la aplicación retroactiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; ello, según los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y equidad, toda vez que al momento de fallecer, Hernández Mendoza laboraba para el sector salud y « en el año inmediatamente anterior al entrar en vigencia la ley (sic) 100 de 1993, alcanzó a laborar 182 días, contados desde el 1 de enero al 2 de julio de 1993, que equivalen a (26,14) semanas exactas», con lo cual dejó causada la pensión pretendida.

Informaron que solicitaron la pensión de sobrevivientes a La Nación – Ministerio de Protección Social, al Departamento de Santander – Fondo de Pensiones Territoriales de Santander y a la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija, entidades que declinaron la petición. La ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija se opuso a todo lo pretendido.

Aceptó que Hernández Mendoza le prestó servicios como celador del 11 de diciembre de 1985 al 1.° de julio de 1993 con las interrupciones descritas en la demanda, para un total de 6,36 años, equivalentes a 327 semanas. Del mismo modo, manifestó que eran ciertos los hechos relacionados con la fecha de su fallecimiento, la cláusula convencional que consagra la pensión de especial de sobrevivientes y que el 28 de octubre de 2004 negó la solicitud pensional impetrada por los actores.

En su defensa, expuso que no era posible aplicar « retrospectivamente» la Ley 100 de 1993 para otorgar una pensión de sobrevivientes a los demandantes, pues aquella entró a regir 2 años después de la muerte del trabajador, el 30 de junio de 1995, además que si se accede a ello, sería imposible determinar desde cuándo se hace exigible la pensión –al momento de la muerte, de expedirse la Ley 100 de 1993 o cuando esta entró a regir para el sector público-.

Agregó que la norma vigente para la época del deceso era la Ley 12 de 1975 que exigía que el causante hubiera completado el tiempo de servicios para pensión de jubilación, que por no verificarse en este caso, hace improcedente el reconocimiento pensional. La ESE insistió en que el causante ostentó la calidad de empleado público por lo que no puede ser beneficiario de la convención colectiva; se opuso a que se computen los periodos laborados en la Policía Nacional para efectos pensionales, ya que la primera entidad no se vinculó al proceso y, en caso de una eventual condena, debe pagar su cuota parte pensional a prorrata del tiempo trabajado; por último, propuso como excepción previa la de indebida integración del contradictorio, y como de fondo, las de imposibilidad de aplicar la convención colectiva a un empleado público, prescripción de la obligación y caducidad de la acción. El Departamento de Santander se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relativos al matrimonio entre la demandante y Saúl Hernández Mendoza, la fecha del fallecimiento de este último, la pensión especial de sobrevivientes prevista en la convención colectiva de trabajo y la respuesta negativa que dio el Fondo de Pensiones Territoriales de Santander a la solicitud pensional que elevaron los actores.

En su defensa, explicó que el de cujus tenía la calidad de empleado público, que no dejó causada la pensión de sobrevivientes, pues no acreditó los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, como tampoco los del artículo 11 de la Ley 71 de 1988, y que el ente territorial no está llamado a sufragar la prestación reclamada ya que ello corresponde a la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija, establecimiento público del orden descentralizado.

Propuso las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda y prescripción; como perentoria, formuló la de inexistencia de la obligación a cargo del Departamento de Santander. Con proveído de 4 de mayo de 2011, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga declaró probada la excepción previa de inepta demanda y declinó las demás, razón por la que concedió 5 días a la parte actora para que aportara la reclamación administrativa surtida ante el Departamento de Santander.

Tal decisión fue apelada y confirmada por la Corporación de segundo grado, según consta a folios 258 a 271; no obstante, debido al incumplimiento de lo ordenado, en diligencia de 18 de julio de 2012 el a quo rechazó la demanda en lo que tiene que ver con el ente territorial (f.° 287 a 293). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia de 19 de diciembre de 2012, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga declaró la existencia del contrato de trabajo entre Saúl Hernández Mendoza y la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija entre el 11 de diciembre de 1985 al 1.° de julio de 1993, la interrupción del mismo del 23 de noviembre de 1986 al 30 de abril de 1987 y del 19 de noviembre al 18 de diciembre de 1992, el cual terminó por muerte del trabajador y absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas a los actores.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por virtud de la apelación de los accionantes, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, autoridad que mediante sentencia de 26 de septiembre de 2013, confirmó íntegramente el fallo de primer nivel, sin imponer costas. Consideró el ad quem que son hechos indiscutidos: la existencia del vínculo laboral entre Saúl Hernández Mendoza y la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija, en los períodos definidos por la primera instancia, y que aquel fungía como trabajador oficial al momento de su muerte, ocurrida el 1.° de julio de 1993, según «lo previsto en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990 ».

A continuación, sostuvo que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia –sentencias CSJ SL 2 jul. 2008, 31890; CSJ SL 9 jul. 2008, 30581 y CSJ SL 8 mar. 2006 25649-, por regla general, la norma aplicable para dirimir la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. Lo anterior, para significar que no puede invocarse el principio de favorabilidad con el fin de aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, «por no presentarse aquí un conflicto entre normas vigentes», pues este precepto no había entrado a regir cuando se produjo el óbito de Saúl Hernández Mendoza.

Recalcó que por principio de irretroactividad y seguridad jurídica, los efectos de las leyes solo aplican después que se promulgan, y no hacia atrás. De este modo, como el ciudadano falleció el 1.° de julio de 1993 y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 empezó a regir el 1.° de abril de 1994, esto es, 9 meses después del deceso, no puede gobernar la situación pensional en disputa, porque la ley laboral y de seguridad social es de aplicación inmediata y rige hacia el futuro, salvo casos excepcionales.

Así lo sostuvo el máximo órgano de la especialidad laboral en la sentencia CSJ SL 2 may. 2012, 40438, la cual trascribió in extenso. Subrayó la Corporación que «no desconoce (…) que la Corte Constitucional, en los casos traídos a colación por los apelantes, vía acción de tutela, ha reconocido la pensión de sobrevivientes, dando aplicación retrospectiva al artículo 46 de la ley (sic) 100 de 1993; sin embargo esta Colegiatura no puede compartir dichos pronunciamientos por chocar abiertamente con los postulados legales y jurisprudenciales expuestos por nuestro máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, los que a su vez son consecuentes con los principios normativos vigentes sobre la vigencia de la ley en el tiempo».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el apoderado de los demandantes, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Los recurrentes pretenden que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda y provea en costas como corresponda.

Con la finalidad descrita, proponen un cargo por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley, por infracción directa de «los literales a y b del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, artículos 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, artículo 1494, 1495 y 1502 del Código Civil Colombiano, los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 42, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política de Colombia, artículos 1, 2, 3, 9, 13, 14 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo».

Para su demostración, la censura enfatiza que acepta las conclusiones fácticas enunciadas por el ad quem y refirió que el Tribunal se negó a reconocerle la pensión de sobrevivientes con fundamento en los literales a) y b) del numeral 2.° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con lo cual desconoció el derecho mínimo irrenunciable a la seguridad social de los actores.

Además, que se apartó del precedente sentado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado quienes defienden la aplicación retrospectiva de la ley en materia pensional, por motivos de favorabilidad y justicia. Así, bajo los postulados de equidad, igualdad, favorabilidad, universalidad de la seguridad social y solidaridad afirma que sería injusto que se les niegue la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de Saúl Hernández Mendoza, cuando se estableció que aquel cotizó por más de 12 años, equivalentes a 652,42 semanas, solo porque no aportó 26 semanas en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Al respectó arguye: La parte actora en el escrito de apelación contra la sentencia del juzgado, dejó claridad, que la decisión de primera instancia, se desconocieron los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de Colombia, como lo son, los principios a la favorabilidad, la justicia, la equidad, la solidaridad y universalidad de la seguridad social, la remuneración mínima vital y móvil, la prevalencia y efectividad del derecho sustancial, solicitando la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la ley (sic) 100 de 1993, a partir de la vigencia de la misma ley, de conformidad a los hechos y pretensiones en que se soporta la demanda de la parte actora.

La pensión reclamada se debería soportar con lo dispuesto en los literales a y b del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, aplicándose de forma retrospectiva dicha disposición legal, es decir, que se avalen las 652,42 semanas, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual, para reconocer la pensión de sobreviviente, solo exigía 26 semanas de cotización al momento del fallecimiento o las mismas 26 semanas, en el año inmediatamente anterior.

(…) El Tribunal con su decisión desconoció garantizar la efectividad de derechos constitucionales fundamentales, en especial el derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, la garantía a la seguridad social, y de paso omitió aplicar los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del mismo Consejo de Estado, para casos similares de aplicación de la retrospectividad para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes.

Por lo anterior, aduce que el Tribunal quebrantó directamente la norma acusada, en tanto era la llamada a regular el caso mediante la figura de la retrospectividad, tesis que ha sido avalada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Dicha omisión condujo a negar las súplicas de la demanda y a desconocer derechos irrenunciables, lo cual se erige suficiente para romper la presunción de legalidad y acierto que cobija al fallo.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque debe ponerse de presente que no se controvierten los siguientes supuestos fácticos que se dieron por sentados en las instancias: (i) que Saúl Hernández Mendoza, cónyuge y padre de los demandantes, estuvo vinculado con la Policía Nacional entre el 1.° de marzo de 1977 al 25 de junio de 1983 -325 semanas- y como celador con la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija del 11 de diciembre de 1985 al 1.° de julio de 1993 -327 semanas-, acredita 10 años, 7 meses y 23 días laborados para el sector público;

(ii) que prestó servicios a la ESE demandada en calidad de trabajador oficial; (iii) que falleció el 2 de julio de 1993; (iv) que el de cujus no acreditó el tiempo para jubilación requerido en la Ley 33 de 1985, los accionantes no tienen derecho a la sustitución pensional del artículo 1.° de la Ley 12 de 1975, y (v) la calidad de beneficiarios de los demandantes.

En tal contexto, lo que solicitan los recurrentes es el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir de la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, conforme al principio de favorabilidad. De este modo, pretenden que a un hecho que sucedió el 2 de julio de 1993, como lo fue la muerte del causante, se le aplique una disposición que entró a regir el 1.° de abril de 1994 para trabajadores particulares y servidores públicos de nivel nacional y como máximo el 30 de junio de 1995 para servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital.

Es decir, la censura postula la aplicación retroactiva de la norma porque en su entender, el principio de favorabilidad, permite el rompimiento de otro principio, el de la irretroactividad normativa, para beneficiar a la parte débil en la relación laboral y alcanzar el fin superior de hacer prevalecer sus derechos prestacionales. La Corte no comparte el planteamiento jurídico de los demandantes, ya que según el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo las normas sobre trabajo y seguridad social producen efecto general inmediato, de manera que están llamadas a gobernar situaciones jurídicas en curso y no pueden cobijar las ya consumadas o definidas con normas anteriores.

Ello significa que carecen de efecto retroactivo, en tanto no afectan derechos adquiridos y mucho menos pueden extender sus efectos a situaciones consolidadas en el pasado (CSJ SL3302-2014, CSJ SL9762-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL1595-2018 y CSJ SL1983-2018). En esa dirección, esta Sala de Casación Laboral ha adoctrinado, en forma reiterada y pacífica que la norma con la que se debe dirimir la pensión de sobrevivientes es la vigente para la fecha en que se produce el deceso del trabajador o afiliado (CSJ SL 2 may. 2012, 40438, CSJ SL 15 may. 2013, 39559, CSJ SL 30 abr. 2013, 45815, CSJ SL 540-2013, CSJ 24 abr. 2013, 40523, CSJ SL13039-2017, SL2920-2017 y CSJ SL1985-2018, entre muchas otras).

De tiempo atrás esta Sala ha enfatizado que las nuevas disposiciones normativas «deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro; mas no deben afectar aquellas relaciones o situaciones que han quedado definidas o consumadas conforme a leyes anteriores» (CSJ SL, 22 sep. 1997, 9876).

Así pues, es diáfano que el ad quem no infringió el artículo 53 de la Constitución Política, ya que en el sub judice no tiene cabida el principio de favorabilidad que supone la existencia de una duda en la aplicación o interpretación de dos o más normas coexistentes. En otras palabras, la operatividad de tal principio está sujeta a que los preceptos legales frente a los que se presenta la disyuntiva sean los que regulan la situación concreta, tal como lo establece el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual no sucede en el asunto de marras y hace improcedente su aplicabilidad.

Entonces, contrario a lo que sostiene la censura, el principio de favorabilidad no avala la retroactividad de las leyes y por consiguiente carece de pertinencia para el sub lite, en tanto el derecho prestacional se consolidó bajo la égida de las Leyes 33 de 1985 y 12 de 1975, de modo que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable, pues al momento en que ocurrió el deceso del trabajador era otra norma la que imperaba.

Finalmente, no sobra mencionar que la parte demandante tampoco tiene derecho a la pensión de sobrevivientes convencional ya que Saúl Hernández Mendoza no acreditó el tiempo de servicios exigido en la cláusula trigésima novena del acuerdo colectivo vigente a 1993, que a la letra dispone: El cónyuge supérstite o compañera permanente de un trabajador y sus hijos menores o inválidos, hermanos menores o inválidos y padres que hayan dependido económicamente de él, tendrá derecho a la pensión de jubilación del trabajador, cuando este falleciera antes de cumplir la edad cronológica, pero hubiere completado diez (10) años de servicio.

Como se advirtió en líneas precedentes, quedó establecido en las instancias la calidad de beneficiarios de los demandantes; que Saúl Hernández Agudelo falleció a los 34 años de edad, el 2 de julio de 1993, y que prestó servicios al sector público por espacio de 10 años, 7 meses y 23 días: 3 años y 8 meses en la Policía Nacional y 6 años, 11 meses y 23 días a la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija.

Ahora bien, al verificar los términos en que fue consagrada la pensión de sobrevivientes extralegal, es fácil colegir que aquella se estipuló para los trabajadores de los hospitales suscriptores del acuerdo colectivo, de tal suerte que no es posible entender que la expresión « diez (10) años de servicio» suponga que el tiempo apto para pensión convencional puede ser prestado a cualquier entidad.

Es más, las cláusulas primera y cuarta de la norma extralegal señalan a qué entidades hospitalarias les aplica y qué derechos se hacen extensivos a determinados entes, mientras que en la trigésimo sexta se dispone que las jubilaciones de orden convencional solo serán reconocidas por los hospitales que suscribieron el acuerdo colectivo. Por lo tanto, como el beneficio convencional busca compensar el esfuerzo y la fidelidad ofrecidos a las entidades suscriptoras, de allí que no sea viable para tales efectos computar periodos laborados a otras instituciones.

En ese sentido, como la convención colectiva previó la pensión como una retribución a lealtad del servidor con las entidades hospitalarias firmantes que, en últimas, fueron las que se obligaron en el proceso de negociación colectiva, no parece razonable entender que se pueden contabilizar tiempos servidos a entes que no hicieron parte del acuerdo.

De aceptarse tal posibilidad, la demandada se vería obligada a reconocer pensiones con tiempos ínfimos de servicios, pues bastaría con acreditar un día de labores a la ESE, siempre que el tiempo restante se cumpla con cualquier otro empleador. Según se vio, como Saúl Hernández Mendoza trabajó para la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija « 6 años, 11 meses y 23 días» no dejó causada la pensión de sobrevivientes convencional, toda vez que para ello debió acreditar 10 años de labores en el ente hospitalario.

Sin costas en casación. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 26 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario que ROSA MARÍA BULLA BARRERA y CRISTIAN JAVIER HERNÁNDEZ BULLA adelantan contra la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE LEBRIJA y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER.

Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN � Según sentencia de 1ª instancia – Folio 309 Cuaderno principal. � Folios 17 a 67 del cuaderno principal. � Según se estableció en sentencia de primera instancia y no fue materia de apelación –f.° 309-. 1 PAGE 17