CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 54974 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4960-2016 Radicación n.° 54974 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de GLADYS GARCÍA GALLEGO contra la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico, Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 38 y 39 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Previo a decidir lo pertinente, se acepta el impedimento manifestado por el Dr. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN. I.

ANTECEDENTES Gladys García Gallego promovió demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener la reliquidación y pago de su pensión de vejez con base en las cotizaciones efectuadas durante las últimas 100 semanas, conforme lo establecido en el numeral 2, parágrafo 2, artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 - Decreto 758 de 1990, a partir del 1 de octubre de 2008.

En adición, requirió el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la mora en el reconocimiento del derecho y la reliquidación; así como la actualización de las sumas adeudadas. En soporte de sus pretensiones, señaló que, mediante Resolución nº 052854 del 29 de octubre de 2008, el ISS le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1 de noviembre de 2008, en cuantía inicial de $1’276.332.oo, bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990; que, la precitada prestación se liquidó teniendo en cuenta 1073 semanas y una tasa de reemplazo del 78%; que mediante Resolución Nº 020716 del 12 de julio de 2010, el Instituto modificó el acto administrativo primigenio en el sentido de variar la fecha de causación del derecho, es decir, desde el 1 de octubre de 2008; que, para efectuar la liquidación de la prestación, el ISS no tuvo en cuenta las últimas 100 semanas de cotización, conforme lo establecido en el artículo 20, numeral 2, parágrafo primero del Acuerdo 049 de 1990 - Decreto 758 de 1990; que con derecho de petición del 10 de mayo de 2011, solicitó al instituto demandado la reliquidación de su prestación pensional y el pago de los intereses moratorios, no obstante, el ISS no se pronunció sobre lo requerido; que, en los términos descritos, dio agotamiento a la reclamación administrativa.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas. Admitió todos los hechos de la demanda, no obstante, aclaró que el monto pensional no comprendía la base de liquidación y, por tanto, esta última, se determinaba con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como excepciones de mérito propuso las de «prescripción», «inexistencia de la obligación» y « cobro de lo no debido».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de septiembre de 2011, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y, en consecuencia, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra (Folios 129 –CD- y 130).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2011, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Para fundamentar su decisión, indicó que la controversia a resolver se contraía a determinar si el ingreso base de liquidación que le correspondía a la actora debía liquidarse con base en las últimas 100 semanas cotizadas, conforme lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Adujo que en el sub lite estaba acreditado que la demandante era pensionada del ISS y que, por ser beneficiaria del régimen de transición, dicha prestación se había reconocido con base en el Acuerdo 049 de 1990, en lo que tenía que ver con la edad, semanas de cotización y monto pensional. Refirió que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ordenaba que se les aplicara a sus beneficiarios el régimen anterior al cual se encontraban afiliados solo en lo atinente a la edad, tiempo o semanas cotizadas y monto; que ese mismo precepto dispuso que las demás condiciones y requisitos aplicables, para acceder a la pensión de vejez, se regían por las disposiciones contenidas en la nueva norma, incluido el ingreso base de liquidación; y que para su cálculo, se debía diferenciar entre las personas que a 1 de abril de 1994 les faltaba menos de 10 años para consolidar el derecho y quienes les faltaba más de ese tiempo.

Trajo a colación algunos pasajes de la sentencia del 1 de marzo de 2011, Rad. 40552, proferida por la Sala de Casación Laboral, para luego concluir que «(…) el Acuerdo 049 de 1990 se aplica solamente para efectos de la edad necesaria para adquirir el derecho - 55 años mujeres -, tiempo o número de semanas cotizadas -un mínimo de 500 de cotización pagadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo; y el monto de la pensión de vejez –el valor total de la pensión no podrá superar el 90%-; pero no la forma de calcular el IBL, para lo cual se aplica el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho, y el artículo 21 de la misma norma cuando el tiempo que le falta es superior a los 10 años; es decir, comoquiera que a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional -cumplimiento de la edad- desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la forma de hallar el IBL no se gobierna por el inciso 3 del artículo 36 de la mencionada ley, pues este se refiere únicamente a cuando al por pensionarse, le faltan menos de los 10 años aludidos; así siendo que le faltaban más de 10 años y como el mismo artículo 36 que establece el régimen de transición preceptúa que las demás condiciones se rigen por el sistema general de pensiones, necesariamente debemos remitirnos al artículo 21 de la Ley 100, para hallar el IBL de este caso particular.

En otras palabras por IBL se entiende el promedio de salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Como se calculó con base en los últimos 10 años según se extrae de la documental que reposa a folios 103, 104, se concluye que la prestación se otorgó en forma legal.

No se acude al principio de favorabilidad invocado por la apelante ya que no estamos ante un conflicto de duda sobre la aplicación de normas vigentes. Se dijo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro al definir la forma de hallar el IBL, se confirmará entonces la decisión absolutoria objeto de impugnación». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «(…) se condene al Instituto demandado a reliquidar […] la pensión de vejez conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990, junto con los intereses moratorios generados por la demora injustificada tanto en la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas, a partir del 01 de Octubre de 2008 y se provea en costas como en derecho corresponda.» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por violar directamente la ley sustancial «… en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST (SIC) y, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990». En desarrollo de su acusación, la recurrente critica la interpretación que el Tribunal le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; aduce que esa autoridad judicial adicionó requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante aceptar que es beneficiaria del régimen de transición «procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador».

A continuación, transcribe apartes de algunas sentencias, entre otras, la de 21 de septiembre de 2000, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección A, Exp.470/99 y C-168 de 1995 y T-236 de 2006 de la Corte Constitucional, para referirse al ingreso base como parte del monto pensional y la procedencia de la liquidación conforme el régimen anterior protegido por la transición. Dice que el ad quem debió haberle dado prioridad a los principios constitucionales y jurisprudenciales de progresividad, favorabilidad e inescindibilidad de la norma, a efectos de dar aplicación correcta al régimen de transición, es decir, acogiendo la edad, tiempo y monto establecidos en el régimen pensional al cual venía afiliado.

Por último, reitera que la errónea interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por parte del Tribunal, conllevó la infracción directa del artículo 20, numeral II, parágrafo 1, del Acuerdo 049 de1990 - Decreto 758 de 1990, « por cuanto lo aplicó de manera parcial sin mayor disquisición». VII. RÉPLICA El opositor requiere se le reste prosperidad al cargo.

Afirma que el Tribunal no incurrió en violación alguna a la ley sustancial, al momento de interpretarla y que, por el contrario, le dio el entendimiento y alcance que corresponde, conforme los pronunciamientos jurisprudenciales sentados en la materia y el tenor literal de los artículos objeto de ataque. Añade que el régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica de forma restringida a la edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones y monto pensional, como lo hizo el Tribunal, pero no así respecto “el salario base de liquidación de la prestación, como quiera que el mismo se encuentra regulado en la Ley 100.

Por último, en relación con las decisiones del Consejo de Estado que fueron rememoradas, aduce que el criterio de esa Corporación, con referencia a la Ley 33 de 1985, es equivocado, por cuanto el citado precepto «no consagraba un régimen especial en pensiones sino general para el sector público». VIII. CONSIDERACIONES En lo fundamental, el cargo se refiere a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora se calcule de conformidad con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener el ingreso base de liquidación, que valga reiterar no es igual al monto pensional, fue regulado expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las precitadas consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. Aunado a lo anterior, la Sala ha dicho que a los beneficiarios del régimen de transición que les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, les resultaba aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que para aquellos a quienes les faltaba un tiempo superior, el ingreso base de liquidación debía ser el contemplado en el artículo 21 de la citada norma, tal y como lo sostuvo el Tribunal.

En la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246; CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 730-2013, esta Sala explicó al respecto: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

En ese orden, bajo ninguna hipótesis resulta viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación. Además, ante la inexistencia de nuevos elementos de juicio que propicien la modificación del criterio que actualmente impera en la Sala, se mantendrá para el caso en estudio, no sin antes precisar que esta Corporación como Tribunal de Casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia, de suerte que las posturas que se fijen en ejercicio de esa labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que las altas Corporaciones de las restantes jurisdicciones u otras autoridades administrativas o de control adopten criterios, aun en el caso en que aquellos sean contrarios.

El cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada 15 de noviembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLADYS GARCÍA GALLEGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 9