SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL496-2024 Radicación n.° 98346 Acta 08 Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BEQUER ADOLFO OZUNA SIVIRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 19 de agosto de 2022, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S. A., y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR S. A.) trámite en el que se vincularon como llamadas en garantía a LIBERTY SEGUROS S. A. y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. Se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de Liberty Seguros S. A. al abogado Héctor Mauricio Medina Casas identificado con la cédula de ciudadanía 79.795.035 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 108.945 del C. S. de la J., en los términos y para Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 2 los efectos del poder que le fue conferido y que reposa en el expediente digital de esta corporación. I.

ANTECEDENTES Bequer Adolfo Ozuna Sivira demandó a CBI Colombiana S. A. y a la Refinería de Cartagena S. A. con el fin de que se declare que, con la primera suscribió un contrato de trabajo que se ejecutó del 12 de abril de 2013 al 21 de mayo de 2014 en virtud del cual se desempeñó como soldador; documento en el que, si bien se incluyó una cláusula de exclusión salarial, esta es ineficaz.

Igualmente solicitó se indicara que las sumas percibidas por concepto de incentivo HSE convencional; incentivo de productividad; bono de asistencia; incentivo de progreso convencional; de progreso tubería; prima técnica convencional; auxilio gastos de transferencia y de lavandería; bono de alimentación Sodexo, tenían naturaleza salarial, y a pesar de ello, no se tuvieron en cuenta al momento de liquidar las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio ni las vacaciones disfrutadas en vigencia de la relación de trabajo, como tampoco en la liquidación final de acreencias laborales.

Además, pidió se declare que su empleadora fungió como contratista principal de la obra de expansión de la refinería de Cartagena, de la sociedad Reficar S. A. Por lo expuesto suplicó que las demandadas fueran Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 3 condenadas, la última mencionada como responsable solidaria, al pago de la diferencia por concepto de las prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas en tiempo durante la vigencia de la relación de trabajo; la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; lo que resulte probado en aplicación de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 12 de abril de 2013 celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con CBI Colombiana S. A., el cual se ejecutó hasta el 21 de mayo de 2014, que desempeñó el cargo de soldador y percibió como último salario la suma de $2.438.081. Indicó que al momento de suscribir el aludido contrato de trabajo se pactó el pago de un bono de asistencia y HSE el cual devengó durante toda la relación laboral de manera mensual y se encontraba condicionado a una contribución directa de la labor que desempeñaba; emolumento que al finiquito contractual correspondió a la suma de $1.097.136.

Adujo que a su favor y atendiendo a su condición de trabajador extranjero, se le pagó, de manera mensual, un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería, cuya finalidad era aumentar sus ganancias por el traslado desde su país de origen; conceptos que, respectivamente ascendían a $200.000, $210.000 y $173.200.

Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que también le reconocían un incentivo de productividad, supeditado al cumplimiento de expectativas de trabajo y, que para el mes de septiembre de 2013, se celebró una convención colectiva de trabajo entre su empleadora y la Unión Sindical Obrera, de la cual era beneficiario, y en la que se previó el reconocimiento de un incentivo de progreso convencional; incentivo HSE convencional; incentivo de progreso tubería y prima técnica convencional, los que, igualmente, percibió como contraprestación directa al servicio que realizaba.

Acotó que CBI Colombiana S. A. le liquidó las prestaciones sociales y vacaciones tomando como base solamente el salario básico, el bono de asistencia y HSE, en consideración al pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo, conforme al cual, «todo aquello que excediera el salario básico no sería tenido en cuenta» para el cálculo de acreencias laborales, a pesar de que retribuyera de forma directa el servicio o aumentara sus ganancias como trabajador; previsión que también se pactó en la convención colectiva de trabajo respecto de los incentivos HSE, progreso, y productividad tubería; así como de la prima técnica, el bono de alimentación Sodexo y el auxilio de transferencia bancaria.

Puso de presente que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar S. A. se encontraban las de construcción y operación de refinerías; de manera que a partir del año 2006 se le confió el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena, para lo que se celebró el contrato Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 5 de obra correspondiente con CBI Colombiana S. A. como principal contratista, a efecto de que esta ejecutara, entre otras actividades, aquellas relativas a trabajos de infraestructura para los que la labor de soldador era requerida, que corresponde al giro ordinario de los negocios de la responsable solidaria.

Al dar respuesta a la demanda, Reficar S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa indicó que la parte demandante soportaba su vinculación en el asunto con fundamento en la calidad de contratista independiente de CBI Colombiana S. A.; sin embargo, al tenor del artículo 34 del CST no era posible, «al menos no menoscabando el derecho fundamental al debido proceso» imponer una condena en su contra, pues no se trataba simplemente de establecer la condición de contratista sino de notas o características como la celebración de negocios jurídicos de idéntica naturaleza factual, más no la coincidencia en el giro ordinario de los negocios, para lo que se respaldó en apartes de las sentencias CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 33082, CSJ SL, 6 mar. 2013, rad. 39050 y CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40541.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de las obligaciones; inexistencia de solidaridad – falta de legitimación en la causa por pasiva; principio de necesidad de la prueba y carga de la prueba; prescripción y; la innominada o genérica. Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 6 Formuló llamamiento en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. (Confianza S. A.) y a Liberty Seguros S. A. con fundamento en la póliza única de seguro de cumplimiento 01-EX000898 expedida el 16 de julio de 2010 y modificada el 23 de octubre de 2015, en la que las mencionadas aseguradoras, de manera conjunta, se comprometieron a amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con la ejecución del diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación y obtención de las garantías de desempeño, según el contrato suscrito entre la Refinería de Cartagena S. A. y CBI Colombiana S. A. y expresamente el cumplimiento del contrato y el pago de salarios y prestaciones sociales.

A su turno CBI Colombiana S. A. dio respuesta al escrito de demanda inicial oponiéndose a las pretensiones de este, con excepción de la encaminada a que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 12 de abril de 2013 y hasta el 21 de mayo de 2014 con ocasión al cual el actor desempeñó el cargo de soldador.

Frente a los hechos admitió la modalidad y extremos temporales del vínculo que sostuvo con el promotor de la contienda; el monto del último salario devengado; que en el mes de septiembre de 2013 se suscribió una convención colectiva de trabajo de la que aquel era beneficiario, precisando que si bien se previó el reconocimiento de un incentivo de progreso, HSE convencional, progreso tubería y prima técnica, tales prebendas eran de naturaleza no Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 7 salarial, por no corresponder a una contraprestación de los servicios prestados.

De los restantes supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa refirió que contrató al demandante para que contribuyera con su fuerza de trabajo en la ejecución del proyecto temporal consistente en la ampliación de la Refinería de Cartagena, de ahí que su vinculación se haya pactado a término fijo y finalizado por el vencimiento del plazo acordado con posterioridad a su segunda prórroga.

Destacó que los hechos en que se fundaban las reliquidaciones deprecadas estaban lejos de «brindar mínimas condiciones de orden adjetivo para que siquiera sean estimadas, por su vaguedad» pues respecto de los pagos invocados como salariales lo único que se decía era que no se incluyeron como factor para liquidar las prestaciones sociales y las vacaciones, no obstante, no se especificaba el monto de los «hipotéticos» componentes salariales omitidos ni a cuánto ascendía el valor de lo efectivamente cancelado por cada acreencia, lo que hacía que se tornara en un asunto inestimable en los términos del principio de congruencia a que aludía el artículo 305 del CPC hoy 281 del CGP.

Agregó que los conceptos cuestionados no tenían como finalidad remunerar los servicios prestados por el trabajador, en tanto no se originaban en la prestación directa de estos; unido a que la bonificación de asistencia correspondía a un emolumento de carácter extralegal derivado de las políticas salariales adoptadas por el proyecto y, en los términos fijados Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 8 por estas, era un pago de causación condicionada y aun cuando «hizo las veces» de un factor para el cálculo de salarios promedio de liquidación de acreencias laborales, no podía considerarse como parte del salario ordinario.

Propuso como excepciones de mérito las que relacionó como inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción y la innominada. Mediante auto de fecha 12 de abril de 2019 (fos. 252-253 archivo PDF Primera Instancia, Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023080826565) el juzgado de conocimiento admitió el llamamiento en garantía formulado por Reficar S. A. en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. (Confianza S. A.) y de Liberty Seguros S. A. Confianza S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y refirió que no le constaban los hechos en ella expuestos.

Frente al llamamiento en garantía manifestó que de encontrarse reunidos los supuestos para declarar la responsabilidad solidaria de Reficar S. A., no había lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 por no encontrarse amparada en el contrato de seguro 01 EX000898. Propuso como excepciones las que denominó, ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa; ausencia de cobertura de prestaciones laborales de tipo extralegal o convencionales, ni Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 9 perjuicios morales, ni lucro, por expresa exclusión; no cobertura de vacaciones; «coaseguro como inexigibilidad de eventual afectación del contrado (sic) de seguro en un 100%»; ausencia de solidaridad entre CBI Colombiana S. A. y Reficar S. A. «de las acreencias laborales solicitads (sic) por el demandante» y por consiguiente, ausencia de cobertura de los hechos y pretensiones de la demanda; máximo valor asegurado y; la genérica.

A su turno Liberty Seguros S. A. también señaló que las pretensiones no podían prosperar; adujo que los fundamentos fácticos de aquella no le constaban. En cuanto al llamamiento en garantía indicó oponerse a sus pedimentos, aunque admitió la existencia del contrato de seguros y la expedición de la póliza correspondiente con el propósito de amparar tanto el cumplimiento del contrato como el pago de salarios y prestaciones sociales.

En su defensa sostuvo que la expedición de póliza con fundamento en la cual se efectuó el llamamiento en garantía estuvo sometida a unos parámetros jurídicos que debían ser respetados y que no siempre coincidían con los conceptos reclamados por los trabajadores y eventualmente reconocidos por los jueces. Exhibió como excepciones la improcedencia de declarar salarial los beneficios extralegales pactados con el trabajador – exclusión de estos conceptos a cargo de la aseguradora; inexistencia de solidaridad; improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST; prescripción y la genérica.

Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 10 Y frente al llamamiento en garantía las de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.; improcedencia del pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza expedida por Confianza; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A., y que la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.

La parte actora reformó el escrito inaugural, e incluyó como pretensiones, que se declare que el incentivo de hora adicional también era de naturaleza salarial y, que no se tuvo en cuenta en el pago de la jornada de trabajo suplementario ni recargos, como tampoco sobre los incentivos de productividad, HSE convencional, de progreso convencional, la prima técnica convencional, el incentivo de hora adicional, los auxilios de gastos de transferencia bancaria, de movilización y lavandería, ni los bonos Sodexo y de asistencia. En consecuencia, pidió el pago de la reliquidación del trabajo suplementario causado y los correspondientes recargos, así como de las prestaciones sociales y vacaciones; la sanción por pago deficitario de las cesantías al tenor del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 así como la indemnización moratoria a que aludía el artículo 65 del CST.

Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 11 Como sustento de las pretensiones adicionadas en la reforma indicó que CBI Colombiana S. A. omitió de manera injustificada incluir dentro de la liquidación de prestaciones sociales, horas extras, trabajo suplementario, vacaciones en dinero y las disfrutadas, los incentivos de productividad, HSE convencional y progreso convencional, prima técnica convencional, incentivo hora adicional, auxilios de gastos de transferencia bancaria, movilización, lavandería y bonos Sodexo y de asistencia. Lo anterior, debido a la mala fe de la convocada al aplicar de manera equivocada el pacto de exclusión salarial realizado.

Reiteró que el bono de asistencia que se le canceló a la terminación del contrato de trabajo correspondió al monto de $1.097.136 y que, respecto de este, en la cláusula cuarta del contrato de trabajo se previeron unos porcentajes referentes a la asistencia y puntualidad, los que no se respetaron en los meses de abril y agosto de 2013 ni en marzo y mayo de 2014, de ahí que se tratara de un pago de connotación salarial.

Además, relacionó las sumas que recibió por concepto de incentivo de productividad, HSE convencional, progreso convencional, progreso tubería, prima técnica convencional e incentivo hora adicional; así como aquellas que se le pagaron por horas extras diurnas ordinarias, nocturnas ordinarias, dominicales, recargos nocturnos. A través de auto de fecha 21 de octubre de 2019 (fos. 344-345 del archivo PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023080826565) del juez de Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 12 primer grado admitió la reforma y ordenó el traslado correspondiente.

Liberty Seguros S. A. dio respuesta a la reforma de la demanda oponiéndose a sus pretensiones e indicando que sus hechos no le constaban. Propuso como «otras excepciones» las que enlistó como improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por conceptos derivados de la convención colectiva; e improcedencia de condena a cargo de llamadas en garantía de las reliquidaciones perseguidas como consecuencia de declaratoria de salario de los conceptos convencionales.

A su turno CBI Colombiana S. A. igualmente se opuso a las pretensiones de la reforma al escrito inicial. En cuanto a los supuestos fácticos adicionados manifestó que era cierto que al actor en vigencia del vínculo se le reconoció trabajo suplementario y recargos; el monto al que ascendió el bono de asistencia, con la precisión de que, de causarse, correspondía el valor máximo al que podía ascender; y las sumas que le canceló por concepto de incentivo de productividad, HSE convencional, progreso convencional, progreso tubería, prima técnica convencional e incentivo hora adicional; así como aquellas que se le pagaron por horas extras diurnas ordinarias, nocturnas ordinarias, dominicales, recargos nocturnos. Por otro lado, amplió los argumentos en que sustentaba la excepción de prescripción. Por su parte Reficar S. A. además de oponerse a las Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 13 pretensiones de la reforma dijo que los hechos en que se sustentaban no le constaban y formuló como excepción la que denominó falta de competencia por razón de la falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción «exclusivamente con relación a dichos pedidos recientes».

La última de las excepciones se decidió como previa en la audiencia llevada a cabo el 28 de enero de 2020 y se declaró no probada. Así mismo, atendiendo a la manifestación del apoderado del demandante, se tuvieron «por desistidas las pretensiones de la reforma que vayan dirigidas contra REFICAR SA, quedando como única demandada en la reforma de la demanda CBI COLOMBIANA SA, por ende, se excluyen de las pretensiones de la reforma a REFICAR SA y a las llamadas en garantía».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de febrero de 2020 dispuso:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo del señor BEQUER ADOLFO OZUNA SIVIRA y CBI COLOMBIANA S.A., con extremos temporales del 13 de abril de 2013 al 21 de mayo de 2014. Conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: ABSOLVER a las entidades demandadas CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR SA, y a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS SA Y SEGUROS CONFIANZA SA de todas y cada una de las pretensiones en la demanda, conforme a lo expuesto.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandante. Se tasan Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 14 en el (sic) 1 SMLMV.

CUARTO: Si esta sentencia no fuere apelada, envíese en consulta al superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de proveído del 19 de agosto de 2022 resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 7 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena en este proceso Ordinario laboral de BEQUER ADOLFO OZUNA SIVIRA contra CBI COLOMBIANA S.A., REFICAR S.A. y las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y CONFIANZA S.A., por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante, se fija agencias en derecho en la suma de ½ SMLMV. […] En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si el bono de asistencia, incentivo HSE convencional, incentivo de productividad, incentivo progreso convencional, prima técnica convencional, auxilio gastos de transferencia, auxilio de lavandería y bono de alimentación Sodexo tenían incidencia salarial y, de ser así, si había lugar a disponer las reliquidaciones deprecadas y la indemnización y sanción moratoria de que tratan los archivos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

De manera preliminar sostuvo que no era materia de controversia que entre el demandante y CBI Colombiana S. Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 15 A. existió un contrato de trabajo a término fijo desde el 12 de abril de 2013 al 21 de mayo de 2014, para desempeñar el cargo de soldador. Luego, y en cuanto a la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, se refirió a los artículos 127 y 128 del CST y dijo que las partes tenían la posibilidad de acordar libremente qué conceptos, beneficios, bonificaciones o auxilios habituales u ocasionales podían o no constituir salario.

No obstante, destacó que como se expuso en la sentencia CSJ SL5159-2018, no era correcto afirmar que se podía desalarizar o despojar del valor de salario un pago que tenía esa naturaleza, o que no era salario por decisión de las partes, sino que debía analizarse en cada caso en particular. Adujo que por regla general los ingresos que recibían los trabajadores eran salario, a menos de que el empleador demostrara su destinación específica, esto es, que su entrega obedecía a una causa distinta a la prestación del servicio, lo que «hace justicia al hecho» de que el empleador «es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentra en una mejor posición probatoria».

Descendió al caso en concreto e indicó que entre las partes se había pactado, en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que el trabajador tendría derecho a una remuneración compuesta por una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaba determinada por dos indicadores, esto es, i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 16 de trabajo y; ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Acotó que este último concepto no integraba la base de liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo ni las vacaciones disfrutadas en tiempo, pero sí para efectos del cálculo de prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social y parafiscales, indemnización por despido y vacaciones compensadas en dinero.

Puso de presente que al analizar las pruebas allegadas al proceso podía concluir que no había lugar a la reliquidación pretendida por el demandante ya que de los desprendibles de nómina emergía que la empleadora si había tenido en cuenta la bonificación de asistencia para la liquidación de prestaciones sociales, aportes a seguridad social y vacaciones; de ahí que confirmaría la decisión de primera instancia en ese sentido.

Para establecer la incidencia salarial de los incentivos HSE convencional, progreso convencional, progreso de tubería convencional y prima técnica convencional, se remitió a la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la USO subdirectiva seccional Cartagena y CBI Colombiana S. A. y destacó que el anexo 1 al que aquella norma remitía, el cual hacía parte integral de dicho acuerdo, había previsto que los referidos pagos no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, lo que bajo la égida del artículo 128 del CST, era un pacto eficaz, como se había Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 17 dicho en las providencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970.

Agregó que era totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acordaran que los beneficios extralegales pactados, se excluyeran de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales, pues el principal propósito del proceso de negociación no era otro que lograr acuerdos que permitieran mejorar las condiciones laborales e incrementar la productividad, para lo que se requerían concesiones mutuas.

En ese orden y como quiera que el pacto de exclusión contenido en la CCT había sido producto de la negociación colectiva, coligió que el acuerdo de desalarización era válido y, además, solo podía ser cuestionado a través de su denuncia más no mediante un proceso ordinario laboral; tal como se había definido en la sentencia proferida el 13 de agosto de 2021 en el proceso 13001-31-05-004-2016-00384- 01 seguido en contra de las mismas demandas y llamadas en garantía. Frente al auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería reprodujo algunos apartes del anexo 2 del contrato de trabajo; señaló que esos pagos eran entregados al actor como ayuda para los gastos que debía hacer por transferencia bancaria y lavandería, por no ser ciudadano colombiano sino venezolano; por ello, recalcó que su finalidad no era la contraprestación directa del servicio, y en Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 18 consecuencia, no se le podía dar incidencia salarial a esas erogaciones.

En torno al bono de alimentación destacó que se encontraba previsto en el artículo 5 de la CCT, y arguyó que en los términos fijados, resultaba evidente que no era percibido como contraprestación directa del servicio sino para «menguar el impacto que acarrea la manutención» de manera que no podía asignársele connotación salarial ni ser tenido en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales.

Sobre el incentivo de productividad dijo que conforme al anexo 3 del contrato de trabajo correspondía a un beneficio extralegal de naturaleza no salarial como quiera que no solo no tenía como objetivo remunerar los servicios prestados, sino que se causaba por el esfuerzo grupal, específicamente por la producción igual o superior al 0,7% de los trabajadores pertenecientes a la misma disciplina y no por la productividad individual, lo que soportó en la providencia CSJ SL4980-2019.

Por lo expuesto afirmó que como no existían sumas a favor del demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales, se relevaba del estudio de la indemnización y sanción moratoria de que tratan los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 y la solidaridad pretendida respecto de Reficar S. A. Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 19 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada: […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA, BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor, para que en sede de instancia la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Quinto laboral del circuito de Cartagena y acceda todas las pretensiones formuladas en la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Reficar S. A. y Liberty Seguros S. A. los que se resolverán en forma simultánea por adolecer de graves e insuperables falencias técnicas que impiden su decisión de fondo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía indirecta «por evidente error de hecho» de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del «Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 20 del Trabajo»; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Relaciona como errores evidentes de hecho: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90.

No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Sostiene que los yerros en que incurrió el sentenciador de la alzada fueron el resultado de haber apreciado de manera equivocada: i) los volantes de pago; ii) las planillas de pago de seguridad social; y iii) la convención colectiva de trabajo y sus anexos.

Para dar desarrollo a su reparo afirma que el colegiado valoró con error los volantes de pago, pues, de haberlo hecho de manera correcta habría advertido la relación directa entre la causación y la cuantía de los factores salariales prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional, incentivo de Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 21 productividad, bono de asistencia e incentivo HSE convencional «lo que da pie a que ha debido tener por demostrado que los mismos constituían en primera medida una causación directa por el servicio prestado».

Manifestó que aun cuando lo anterior por sí solo no daba lugar a la prosperidad de lo pretendido en tanto: […] dicho argumento de causación directa debe ir unido a la falta de onus probandi por las demandadas para desvirtuar que los mismos no constituían salario y seguido de ello, establecer que se incurrió en un error en la valoración de los pactos de exclusión salarial contenidos en el Contrato Individual de Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo, al establecer que dichos pactos por sí solo constituían prueba suficiente para dar de validez las liquidaciones de las prestaciones sociales, y demás emolumentos económicos a favor del actor.

En lo que se refiere a los beneficios convencionales expuso que, a pesar de que frente a estos se hizo mención en la convención colectiva de trabajo y puntualmente en el anexo 1 se previó que no tenían incidencia salarial, era evidente la equivocación del Tribunal cuando extrajo «la suficiencia probatoria necesaria por parte de la demanda (sic) en suno (sic) obligación de tener en cuenta dichos incentivos al momento de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos a favor del actor».

Indica que, de la CCT y su anexo, junto con los volantes de pago, se «ha podido en primera medida establecer que los pagos eran de carácter retributivo del servicio porque como se aprecia en las documentales, el monto de dichos rubros se veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador», de manera que «a mayor trabajo mayor beneficio, Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 22 lo que quiere decir es que su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador».

A continuación, relaciona los pagos recibidos en vigencia de la relación de trabajo indicando mes, concepto y monto, para luego afirmar que estaba demostrado que eran pagos «de carácter retributivos (sic), el accionado no demostró lo contrario, de ahí que frente a la ausencia del onus probandi que le asistía ha debido acudirse nuevamente a la regla general, esto, es que todo lo que percibe el trabajador es salario».

Pone de presente que a pesar de lo anterior, el fallador de la apelación concluyó que la convención colectiva de trabajo era suficiente para dotar de validez la exclusión salarial, pasando por alto que conforme a la jurisprudencia pacífica de esta Corte, se ha establecido que dichos pactos debían contener unos presupuestos mínimos relativos a la claridad de los motivos, tanto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la causación y la cuantía y no exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas y globalizadoras que impidan adentrarse en un estudio detallados de los beneficios.

Agrega que a pesar de que en las dinámicas propias de las relaciones laborales existe «holgura» en cuanto a la posibilidad de pactar que algunos beneficios económicos sean despojados de su incidencia salarial, aspecto que aun cuando no controvierte, ello no implica que comparta las consideraciones de las instancias en torno a que «la presencia Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 23 documental de un pacto de exclusión salarial en el contrato de trabajo, imposibilite la controversia probatoria frente a la misma en cuanto a su aspecto jurídico» menos cuando ni el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo.

Asevera que el juez y el Tribunal apreciaron indebidamente el hecho de que la demandada no expusiera una razón seria, objetiva y atendible para no liquidarlo adecuadamente incluyendo todos los factores salariales, razón por la que no emerge un actuar legal y correcto de esta para exonerarse de las moratorias previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

Frente a la solidaridad deprecada al tenor del artículo 34 del CST expone que en el evento de emitirse sentencia de instancia debe tenerse probado que las labores desarrolladas por CBI Colombiana S. A. encajan en aquellas que despliega Reficar S. A. Señala que, si para «el despacho» era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, al tenor de la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, ha debido tener en cuenta los «volantes de pago durante la relación laboral».

Relaciona nuevamente los valores cancelados al trabajador indicando mes, concepto y monto, para luego afirmar: Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 24 De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de febrero de 2014, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.638.209 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.731.322, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $3.830.598.

Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada, (sic) al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial.

Sostiene que por tratarse de un beneficio de carácter retributivo, pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida; por ello, si se verifican las variables que incidían en el pago de la prima técnica convencional, como se expuso en la sentencia proferida dentro del proceso radicado 13001-31-05-001-2015-00344- 04 y se advertía en las fluctuaciones de los meses de octubre a diciembre de 2013, y enero a abril de 2014, se hubiera advertido la naturaleza salarial.

Precisa que, de haberse valorado esa prueba, junto con lo dicho por el representante legal en la audiencia de trámite y fallo, se habría concluido que ese pago dependía de la prestación directa del servicio «esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas ello implicaba un mayor valor del mismo».

Finaliza aduciendo que «sobre el pago de PRIMA Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 25 TECNICA (sic) CONVENCIONAL», el Tribunal dio un alcance probatorio «que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley».

VII. RÉPLICA Reficar S. A. replica la acusación manifestando que en punto a la bonificación de asistencia para el juez plural surgió evidente «la carencia de un interés serio y actual desde la misma configuración de la demanda» en la que se reclamó únicamente un nuevo cálculo y pago de las prestaciones sociales y aportes a seguridad y vacaciones, el que se encontró satisfecho al tenor de los desprendibles de nómina allegados al proceso, lo que no se combate en el cargo.

En cuanto al incentivo de productividad, destaca que aun cuando correspondía a un beneficio que se consignaba en el anexo del contrato de trabajo, tal medio de convicción no fue siquiera mencionado por la censura, de manera que no cumplió con la carga que le asistía a efectos de que fuera dable incursionar en la confrontación de la decisión confutada.

Sobre los beneficios convencionales precisa que la argumentación del sentenciador fue eminentemente jurídica de manera que no era dable descender al análisis de los medios de prueba de cara a derruir las conclusiones del Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 26 Tribunal, por lo que la providencia proferida se mantenía revestida de la doble presunción de acierto y legalidad.

Liberty Seguros S. A. se opone a su prosperidad poniendo de presente que en su formulación no se indica el sub motivo de violación; la proposición jurídica incluye normas derogadas «sin justificación de la necesaria violación de medio»; además sus argumentos son una ampliación de los alegatos de instancia y no corresponden al correcto desarrollo del recurso extraordinario.

Agrega que no se evidencia ningún error cometido por el juzgador de segunda instancia y menos protuberante, que tenga la capacidad de dejar sin efectos la sentencia, pues, por el contrario, la valoración de las pruebas siguió los lineamientos de la libre formación del convencimiento, en los términos del artículo 61 del CPTSS. VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la providencia de segundo grado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Sostiene que el ad quem se equivocó al interpretar los artículos 127 y 128 del CST en tanto consideró que la Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 27 convención colectiva de trabajo tenía «la virtud de permitir cualquier cláusula de desalarización sobres los beneficios extralegales que en ella se reconoce». Transcribe apartes de la decisión atacada y afirma que existe «una incoherencia argumentativa» cuando establece que la CCT «implica una coraza infranqueable a las renuncias a las connotaciones salariales de un beneficio» y a renglón seguido plantea que, si bien son válidos, ello no ocurre cuando se atenta contra la remuneración vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Indica que el sentenciador de la alzada argumentó que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva o en un contrato de trabajo, «per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez» al incidir en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad; sin embargo, ello implicaría que el mencionado artículo 128 del CST tuviese «a lo mínimo» un parágrafo que previera que cuando «los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención», lo que no es así. Y que, por ello, el alcance efectuado por el juzgador resulta errado, pues aun cuando la denuncia de la convención «es posible» en la medida en que su discusión verse sobre conflictos económicos, no existe una norma especial que indique que ese sea el mecanismo a emplear cuando se trate de los reproches jurídicos como en el asunto, Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 28 en el que se persigue que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales.

IX. RÉPLICA Reficar S. A. se opone al cargo indicando que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no es una norma que hubiese sido aplicada de manera expresa ni tácita por el parte del colegiado y en esa medida mal podría considerarse que fue interpretada de manera errada como se sostiene. Además, destaca que «buena parte» de los preceptos normativos incluidos en la proposición jurídica, no son «colacionados» por el fallador y no encajan en la noción de norma sustancial.

En cuanto a la intelección dada por el sentenciador plural a los artículos 127 y 128 del CST, de los que dice «elabora su argumento el casacionista» arguye que no emerge desatino alguno en tanto no solo partió de las enseñanzas de las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970 sino que tuvo en consideración la garantía al derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales.

Por su parte, Liberty Seguros S. A. plantea su oposición al éxito del cargo manifestando que la decisión del Tribunal corresponde a una correcta inteligencia sobre la materia del litigio, habida consideración que es acorde a la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Corte, según la cual, los pactos de exclusión salarial son válidos, en tanto son parte de la Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 29 expresión de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, como se adoctrinó a través de las sentencias CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sept. 2010, rad. 37970.

X. CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que para cumplir el objeto del recurso extraordinario de casación la demanda debe reunir no solo las exigencias formales previstas en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento y completa en su desarrollo para ser eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017).

Lo anterior, en consideración a que la labor de la Corte se supedita a que el recurrente formule de manera adecuada la acusación, para a partir de ello confrontar la sentencia con la ley, y así determinar si el fallador plural atendió las disposiciones legales que debía aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su escrutinio.

Así, al censor le corresponde identificar los soportes del fallo que debate para establecer la senda por la cual dirigirá el ataque ya sea por la vía de los hechos ora por la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, cuando el fundamento de la decisión que se confuta sea mixto; a efecto de que el recurso extraordinario sea susceptible de un estudio de fondo, pues de carecer de requisitos de técnica, no podrá cumplirse el cometido legal.

Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 30 Pues bien, evidencia la Sala, tal como lo pone de presente Liberty Seguros S. A. en su oposición, que la sustentación de los cargos adolece de graves desatinos que comprometen su prosperidad, los cuales no son susceptibles de ser corregidos en virtud del carácter dispositivo que rige el recurso extraordinario, conforme se pasa a señalar. 1.- A la censura le correspondía indicar en el primer cargo el submotivo de violación de la ley sustancial enrostrado al juez plural, no obstante, ello se omitió por completo lo cual constituye una impropiedad de técnica, como lo advierte la opositora.

Ahora bien, si con amplitud se estimara que lo fue por aplicación indebida, dado que es el submotivo, por regla general, propio de la senda indirecta por la cual se orientó el ataque, lo cierto es que, la Sala no podría examinar la argumentación allí contenida, pues se observa que tanto la formulación como el desarrollo de la acusación es inapropiada a la luz de lo dispuesto en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

Y es que no resulta suficiente que la censura sostenga que el colegiado se equivocó en la apreciación de los volantes de pago, las planillas de pago de aportes a seguridad social, la convención colectiva de trabajo y el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada; pues el juez plural tuvo como pilar de su decisión, que al revisar los primeros documentos denunciados, verificaba que el bono de asistencia sí había sido incluido en la liquidación de los Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 31 emolumentos cuya reliquidación se deprecaba, por lo que el ataque debió dirigirse a derruir esa argumentación del Tribunal, sin que así lo hiciera.

Además, el recurrente pasa por alto que cuando un cargo se dirige por la vía indirecta, como ocurre en este caso, debe presentar un razonamiento mínimo que permita hacer un examen sobre la sentencia acusada y determinar si la misma incurrió en los errores de hecho endilgados lo cual, en el presente caso no se cumplió. Sobre el particular en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148 se dijo: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.

En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. (Subrayado de la Sala) Se señala lo precedente, en razón a que el casacionista no despliega un ejercicio argumentativo encaminado a Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 32 efectuar una correcta y suficiente confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, pues no se ocupa de explicar cómo la indebida apreciación de las pruebas denunciadas en el cargo condujo al juez de la alzada a incurrir en error ni precisa qué es lo que en verdad acredita o informan estos medios de convicción. 2.

Se advierte que pese a que la primera acusación se dirige por la senda fáctica, para demostrar la violación a la ley sustancial el recurrente acude a discusiones de puro derecho como cuando refiere que para determinar la naturaleza de los factores discutidos, al Tribunal le correspondía analizar en primera medida, si eran retributivos del servicio o no, pues de ello dependía si las partes tenían total libertad para pactar su exclusión salarial o si tal facultad estaba restringida; cuestionamiento que es ajeno a una discusión fáctica, y no resulta dable acumular.

En efecto, esta corporación de manera reiterada ha enseñado que las vías directa e indirecta son excluyentes y solo pueden proponerse en una misma demanda de casación de manera independiente, en cargos separados, con argumentos propios de cada una de ellas. De manera que cuando se elige la vía del puro derecho, corresponde exponer cuál fue el yerro jurídico del Tribunal a fin de precisar el razonamiento equivocado que hizo el cuerpo colegiado, indicando los motivos de su discrepancia de cara a la sentencia impugnada e igualmente expresar la mejor comprensión de esta, ya sea por interpretación errónea o por Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 33 aplicación indebida, por infracción directa.

Y, en el evento que la senda elegida sea la fáctica, como ya se dijo, el recurrente corre con la carga de indicar los errores de hecho en que pudo incurrir el sentenciador, expresar claramente cuál fue la errada valoración en que incurrió el fallador frente a las pruebas que relaciona, proponer la correcta apreciación, señalar la consecuencia e incidencia en la decisión en torno al yerro valorativo del medio de convicción que acusa. 3.

Por otro lado, se avizora que aun cuando para el Tribunal los factores convencionales discutidos denominados prima técnica e incentivos de progreso, de progreso tubería y HSE no tenían incidencia salarial, por cuanto así fue pactado en el anexo 1 de la CCT al que se remite la cláusula 12 de dicho convenio, lo que también ocurría con el incentivo de productividad a que se refería el anexo 3 del contrato de trabajo; estos pactos de exclusión eran válidos en los términos del artículo 128 del CST.

Lo anterior porque, en primer lugar, eran el producto de una negociación colectiva cuyo propósito era mejorar las condiciones laborales de los trabajadores a través de concesiones mutuas y, por otro lado, por no ser retributivos de los servicios personales del trabajador; de ahí que se podía convenir que el empleador aceptara reconocer beneficios superiores a los legales, previendo los efectos salariales que tales emolumentos tendrían.

Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 34 En ese orden de ideas, es claro que el planteamiento que formula el censor resulta desenfocado, pues pretende cuestionar que si para el despacho era importante efectuar un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, debió acudir a los desprendibles de nómina allegados al plenario, cuando en verdad el colegiado no descendió al análisis de los medios de prueba con el propósito de establecer la presencia de criterios determinadores de la connotación salarial de los pagos recibidos por el actor en vigencia de la relación laboral diferentes al bono de asistencia, pues respecto de los restantes conceptos se limitó a establecer la validez del pacto de exclusión salarial de orden convencional, así como el contenido en el anexo 3 del contrato de trabajo en cuanto al incentivo de productividad.

Significa lo anterior que el casacionista en este cargo no ataca ninguno de los fundamentos fácticos esenciales en los que se edifica la sentencia, circunstancia que impide la confrontación de la providencia, puesto que, al no desarrollarse tal labor por el recurrente, la expectativa de que prospere el recurso extraordinario se desvanece, en tanto la sentencia se conserva erigida en su doble presunción de acierto y legalidad.

Sobre este puntual tema, la Sala en sentencia CSJ SL13058-2015 enseñó: La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 35 sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso. 4.

En lo que hace al segundo cargo es preciso destacar, que tal y como lo advierte la opositora Reficar S. A., el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 denunciado por la censura, no corresponde a una disposición respecto de la cual el ad quem hubiese efectuado una intelección a efectos de desatar el conflicto sometido a su escrutinio; pues aun cuando se refirió a pagos no constitutivos de salario, lo fue para los efectos de los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, esto es, para determinar la base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores público y privado así como al monto y distribución de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud.

De manera que ningún propósito alcanza su inclusión en la proposición jurídica del cargo, en tanto no se descendió al análisis a que se refiere la censura y por ello, el sentenciador no pudo incurrir en la equivocación que se le enrostra. 5. Además en el desarrollo de la segunda acusación el Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 36 recurrente le atribuye al sentenciador conclusiones a las que este no arribó en su decisión, como de la valides a los pactos de exclusión salarial bajo el supuesto de que, tratándose de un acuerdo contenido en una convención colectiva o en un contrato de trabajo, ello implicaba un análisis diferencial.

Sobre este particular basta con remitirse a la sentencia atacada para establecer que la incidencia salarial de la bonificación de asistencia en el presente asunto, la abordó el Tribunal desde la intelección de los artículos 127 y 128 del CST y de la jurisprudencia de esta corporación vertida en la sentencia CSJ SL5159-2018; no se refirió a las disposiciones normativas a que alude la acusación. Ahora, el juez plural se refirió a la cláusula cuarta del contrato de trabajo, para advertir que aun cuando en esta se previó que la bonificación por asistencia, de naturaleza extralegal, no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o salario ordinario, lo cierto era que al estudiar las pruebas allegadas al proceso, no había lugar a acceder a lo pretendido, en tanto de los volantes de nómina incorporados a la actuación emergía que la demandada sí tuvo en cuenta esta bonificación para la liquidación de las acreencias cuya reliquidación se solicita.

Conclusión de orden fáctico que, como ya se dijo, no fue siquiera mencionada por el censor y en esa medida hace que la decisión se mantenga inalterable. Por otra parte, en lo que atañe con la incidencia salarial de los incentivos HSE convencional, progreso convencional, Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 37 progreso tubería convencional y prima técnica convencional, se tiene que, contrario a lo que sostiene el recurrente, la eficacia del pacto de exclusión salarial resultado de un proceso de negociación colectiva, no se fundó en que en su celebración incidieron «móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y aumento de productividad», pues a ello en momento alguno se refirió el juzgador de la alzada.

De ahí que cuando se hace referencia a la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, lo es con un enfoque completamente ajeno a aquel efectuado por el colegiado, y, en esa medida, la sentencia permanece revestida de la doble presunción de legalidad y acierto. Con todo, es preciso destacar que la Corte se enfrentaría a un escenario distinto si la discrepancia del censor se hubiera encaminado a demostrar que, dada la naturaleza y finalidad de los beneficios convencionales controvertidos, su exclusión como factor salarial se encontraba restringida; no obstante, tales argumentos no podrían abordarse por la senda jurídica, como quiera que para ello se requería la constatación de las características con las que fueron consagradas las cláusulas convencionales y, por consiguiente, el análisis de la CCT como medio de prueba, lo que no es dable acometer en el presente asunto dadas las falencias técnicas de las que adolecen los cargos, las que impiden su decisión de fondo.

Por último y en cuanto al incentivo de productividad, se advierte que el recurrente soslaya que para arribar a la conclusión de que carecía de connotación salarial, el juez de Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 38 la apelación acudió al anexo 3 del contrato de trabajo y al examinar su literalidad coligió que no correspondía a una contraprestación directa del servicio por causarse por un esfuerzo grupal, lo que respaldó en la providencia CSJ SL4980-2018, fundamento de la sentencia que el recurrente tampoco discute en esta sede, lo que, igualmente, la mantiene intacta. 6.

Lo dicho pone de relieve que los cargos se quedaron en una formulación genérica de la inconformidad de la censura, la cual se asemeja más a unos alegatos, en los que, en todo caso, no se despliega un planteamiento lógico y jurídico tendiente a demostrar cómo el sentenciador de segundo grado transgredió la ley sustancial. Al respecto, en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, entre otras múltiples decisiones, se puntualizó: La confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria.

Todo lo reseñado impone a la Sala insistir en el carácter extraordinario y técnico del recurso de casación, el cual no tiene por objeto juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, sino enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 39 jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Así las cosas, no es posible para la Corte abordar el examen propuesto dado el desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso de casación. En consecuencia, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante recurrente y a favor de las opositoras demandadas distribuidas por partes iguales, que se fijan en la suma única de $5.900.000 que serán liquidadas por el juez de conocimiento de conformidad con el artículo 366 del CGP XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de agosto de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BEQUER ADOLFO OZUNA SIVIRA, contra CBI COLOMBIANA S. A., y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR S. A.) trámite en el que se vincularon como llamadas en garantía a LIBERTY SEGUROS S. A. y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. Radicación n.° 98346 SCLAJPT-10 V.00 40 Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 3F456B0B3123B55B41B45B441C9A87CCFD72B7516D7B3203D14364EA929EA876 Documento generado en 2024-03-20