SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL496-2022 Radicación n.° 69590 Acta 06 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MANUEL USECHE MURCIA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra BOGOTÁ D.C., el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Manuel Useche Murcia llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare que mediante decisiones judiciales del 23 de marzo y 18 de mayo de 2001 -proferida, la primera de ellas, por el Juzgado Quinto Laboral, sin Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 2 indicar de cuál Circuito ni tampoco la autoridad que emitió el segundo fallo- le fue reconocida pensión sanción, a partir de la fecha en que ocurrió su despido, determinación que fue cumplida por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -Favidi, a través de Resolución 2267 del 12 de diciembre de 2001, con efectos a partir del 13 de diciembre de 1994, con ocasión de los 19 años y 5 meses prestados al servicio de la extinta Empresa Distrital de Servicios Públicos -EDIS-, más dos años adicionales de servicio militar.
Igualmente, pidió declarar que solicitó al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá el reconocimiento de la pensión legal de vejez, en los términos de la Ley 33 de 1985, entidad que, aunque competente, decidió remitir su petición al Instituto de Seguros Sociales, el cual le otorgó pensión de vejez mediante Resolución 38197 de 2005, pero con base en el Acuerdo 049 de 1990, esto es, sin incluir el tiempo de servicio oficial y con base en 1000 semanas de aportes al sistema.
Anotó que, además, el ISS actuó de mala fe al reliquidar la referida prestación a través de la Resolución 20847 del 23 de mayo de 2007, solicitándole a la Secretaría de Hacienda de Bogotá la emisión de un bono pensional, determinación respecto de la cual ha solicitado constantemente su revocatoria por vulnerar sus derechos. Además, reclamó que se declare que el Focep, de manera arbitraria y sin atender algún procedimiento legal, revocó la pensión sanción que le había sido reconocida, de modo que debe determinarse que, tanto esta entidad como la Secretaría de Hacienda de Bogotá están obligadas a Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 3 reestablecer el pago de esa prestación, junto con los intereses de mora causados; aparte de que el ISS debe revocar la resolución por la que reliquidó su pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo servido al sector oficial.
Adicionalmente, solicitó definir que son compatibles la pensión sanción reconocida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá -sin mencionar con cual otra prestación lo es- (f.° 5) por lo que la percepción de ambas mesadas no desconoce la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 Superior. Por todo lo anterior, pide que se condene a Bogotá D.C. y al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP a reestablecerle -sin decir qué- (f. 6) junto con el reconocimiento de todas las mesadas dejadas de pagar y los intereses de mora.
Así mismo, requiere que se disponga la revocatoria de las Resoluciones 020847, 048975 de 2007 y 01472 de 2008, en las cuales el ISS dispuso la reliquidación de la pensión de vejez, incluyendo para tales efectos, parte del tiempo prestado al sector oficial, con la devolución respectiva de su expediente pensional al Foncep. Por último, solicita que se condene a todas las accionadas a lo que se pruebe ultra y extra petita y a las costas del proceso.
Como soportes de sus peticiones, informó que mediante decisiones judiciales de tutela proferidas el 23 de marzo de 2001, por el Juez Quinto Laboral del Circuito -sin identificar éste último- y 18 de mayo del mismo año -sin indicar la Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 4 autoridad que la emitió- le fue reconocida la pensión sanción, a partir de la fecha de su despido, órdenes que se cumplieron mediante la expedición de la Resolución 2267 de 2001, por parte del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -Fadivi, con efectos a partir del 13 de diciembre de 1994, con base en 19 años y 5 meses de servicios prestados a la extinta Empresa Distrital de Servicios Públicos -EDIS- y dos años adicionales de servicio militar.
De otra parte, anotó que el ISS le otorgó pensión legal de vejez, con ocasión de la remisión que, de esa solicitud, hiciera el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, prestación que le fue concedida en Resolución 38197 de 2005, con base en 1000 semanas de cotizaciones y sin tener en cuenta servicio oficial. Precisó que dicho Instituto, con posterioridad, reliquidó su pensión mediante Resolución 20847 de 2007, para lo cual solicitó a la Secretaría de Hacienda de Bogotá la expedición del respectivo bono pensional, tomando en cuenta para ello tiempo de carácter oficial, determinación que califica de arbitraria y vulneradora de sus derechos y sobre la cual, comenta, ha pedido en varias oportunidades su revocatoria.
Al contestar la demanda, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los hechos, admitió que el actor laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos, lo que le permitió obtener una pensión de vejez por parte del ISS; las solicitudes de revocatoria de la Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 5 reliquidación de esta prestación y de emisión al ISS del bono pensional por ese tiempo laborado; los demás, los negó o dijo no constarle.
En su defensa, explicó que lo solicitado en este trámite ya fue debatido en otro proceso judicial, en el cual se absolvió al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, por lo que se está ante un evento de cosa juzgada. Refirió que, si bien a esta persona le fue otorgada la pensión sanción, la cual se pagaría a partir del momento en que cumpliera la edad prevista para el efecto, dado que, con ocasión de los servicios prestados a la EDIS, también le fue reconocida una pensión de vejez por parte del ISS, no hay lugar a acceder a lo aquí solicitado.
Agregó que, además, fue el mismo actor quien solicitó al mencionado Instituto la reliquidación de la prestación de vejez, incluyendo los tiempos laborados al sector oficial, por lo que no es admisible pedir la revocatoria de dicha resolución. Señaló que la pensión sanción y la pensión legal reconocida por el ISS son incompatibles, dada la prohibición consagrada en el artículo 128 constitucional.
Propuso la excepción previa de cosa juzgada y las de fondo de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, falta de competencia del Fondo de Pensiones Públicas para reconocer la pensión pretendida, pago, compensación, prescripción y la genérica. Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 6 Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales también se opuso a las aspiraciones del actor.
Frente a los hechos, admitió que le fue remitida la solicitud de reconocimiento pensional y la del respectivo bono pensional; los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Explicó que al actor le fue otorgada una pensión de vejez, en los términos del Decreto 758 de 1990, al contar con 60 años de edad y 500 semanas de cotizaciones efectuadas en los 20 años previos al cumplimiento de esa edad, sin que, en ese momento, se hubiera tenido en cuenta el tiempo prestado en la EDIS, ya que, bajo dicha normativa transicional, la consideración de esos servicios públicos no era posible.
Anotó que, al momento de reliquidar dicha prestación, se hizo en atención a lo previsto en la Ley 100 de 1993, la cual sí permite la contabilización de tiempos públicos y privados. Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.
Bogotá D. C. se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, aceptó que mediante la Resolución 2267 del 12 de diciembre de 2001, se dispuso el cumplimiento de las sentencias que reconocieron la pensión sanción al actor, la cual tuvo efectos a partir del 13 de diciembre de 1994; que el ISS le otorgó pensión legal de vejez y que, en consecuencia, se requirió a la Secretaría de Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 7 Hacienda para la emisión del bono pensional.
De los restantes supuestos fácticos, dijo que no le constaban o no eran ciertos. Indicó que, como la pensión solicitada por el demandante en este proceso se soporta en los mismos tiempos servidos en la empresa EDIS, resultaría incompatible con las ya reconocidas, pues lo que se busca es la concesión de una tercera prestación proveniente del tesoro público, lo que resulta contrario a la Constitución y a la ley.
Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, pago, compensación, prescripción de las mesadas pensionales y la genérica. Mediante decisión del 20 de octubre de 2010, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá declaró no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por una de las partes demandadas, determinación que fue confirmada, en sede de apelación, en providencia del 31 de marzo de 2011, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta misma ciudad.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de julio de 2013 (f.° 735 a 744), absolvió a las demandadas y condenó en costas a la parte demandante. Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de junio de 2014, confirmó la sentencia de primera instancia y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
Indicó que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si al actor, al momento de reconocérsele la pensión vejez, por parte del ISS, se le desmejoraron sus ingresos, en comparación con la pensión sanción que venía percibiendo. Para el efecto, dijo que verificaría la Resolución 2267 de 2001, mediante la cual se acreditaba que el Fondo de Ahorros y Vivienda Distrital –Favidi- incluyó en nómina de pensionados al actor para el pago de la pensión sanción, en virtud de la orden judicial que se emitió al respecto, a partir del 13 de diciembre de 1994.
Igualmente, refirió que mediante Resolución 0038197 de 2005, el ISS le otorgó a aquél la pensión de vejez, acto que fue modificado a través de Resolución 020847 de 2007. Resaltó que el valor de la mesada de la pensión sanción reconocida al actor fue de $343.060, mientras que la de vejez, correspondió inicialmente a $381.500, y reliquidada en cuantía de $702.018, esto último, teniendo en cuenta los aportes hechos al sector privado como los servicios prestados al sector público, por cuenta del empleador Empresa Distrital Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 9 de Servicios Públicos y cuyas cotizaciones se hicieron por medio de la Caja de Previsión Social del Distrito.
Puso de presente que la pensión sanción y la de vejez son de naturaleza legal, lo que impedía la compatibilidad entre ellas en atención a la prohibición expresa de la Constitución y de la ley, en la medida en que, de entenderse que el actor pudiera recibir ambas prestaciones, estaría percibiendo más de una asignación proveniente del erario, máxime si, en ambas se tuvieron en cuenta tiempos laborados en la EDIS.
Citó apartes de la decisión con radicado 36936, sin referir la fecha de emisión. Así, concluyó que no era procedente reconocer la pensión del actor, de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985, ya que esta norma exige contar con 20 años de servicios continuos al Estado y tener 55 años de edad, supuestos que no se demostraron en este caso, como tampoco que el Ministerio de Defensa hubiera efectuado aportes en algunas de las cajas de previsión social.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case totalmente el fallo impugnado para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se condene a Bogotá D. C. a reestablecerle la pensión sanción que le fue otorgada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito; al mismo Distrito Capital y al Foncep que le paguen todas las mesadas dejadas de cancelar desde el momento en que se le privó de esa prestación, junto con los intereses de mora; y a Colpensiones a revocar las resoluciones que reliquidaron la pensión de vejez.
Así mismo, pide condenar a las accionadas al pago de las costas y agencias en derecho. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no son replicados y serán analizados de forma conjunta, en tanto contienen temas comunes entre sí. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de «infracción indirecta», por falta de aplicación del siguiente conjunto de normas: La Ley 6ª de 1945; arts. 47 y concordantes del Decreto 2127 de 1945; artículo 8 de la Ley 172 de 1961; artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, Decreto 758 de 1990; arts. 13, 25, 48, 53, 64, 128 y concordantes de la CN; artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo vigente para la fecha de los hechos, artículo 19 de la Ley 4ª de 1992; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del CST; 18 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el 1 del Decreto 3041 del mismo año, 8 del Decreto 433 de 1971, 85 de Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 11 la Ley 589 de 1998, Decreto 2879 de 1985; 10, 11, 14, 33, 36, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, Decreto 2527 de 2000, artículo 1° de la Ley 33 de 1985, Ley 48 de 1993, en relación con los artículos 60 y 61 del Código de Procedimiento laboral.
Aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que para reconocérsele la pensión de vejez al señor Manuel Useche Murcia por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se tomaron tiempos de servicio oficial, y de cotizaciones hechas al Seguro Social. No dar por demostrado que, para reliquidarle la pensión de vejez al demandante por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se tomó de manera ilegal, arbitraria e irregular, parte de más de los veinte años de servicio oficial acreditados por el demandante.
No dar por demostrado, estándolo, que al haber acreditado el demandante más de veinte años de servicio oficial, ese tiempo no se ha debido tomar para efectos de la reliquidación de la pensión de vejez reconocida conforme al Acuerdo 049 de 1990, sino para reconocerle la pensión de vejez de que trata la Ley 33 de 1985. No dar por demostrado, estándolo que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desconoció de mala fe el principio de favorabilidad, al tomar parte del servicio oficial para reliquidarle al demandante la pensión reconocida de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.
No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES procedió de mala fe al tomar parte de los más de veinte años de servicio oficial, en vez de proceder a devolver los documentos al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP. No dar por demostrado, estándolo, que el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, actuó de manera irregular al remitir los documentos mediante los cuales el demandante pretendía demostrar más de veinte años de servicio oficial para que se le conmutara la pensión sanción por la pensión de que trata la Ley 33 de 1985.
No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES carecía por completo de competencia para adoptar alguna decisión con base en los documentos remitidos Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 12 por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP. No dar por demostrado, estándolo, que el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP, obró de manera irregular al revocarle la pensión sanción que le estaba pagando al demandante, sin tener competencia para ello.
No dar por demostrado, estándolo, que el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP, carecía de competencia para revocar la pensión sanción reconocida al señor MANUEL USECHE MURCIA, por cuanto que no fue la entidad condenada a pagar la pensión sanción. No dar por demostrado, estándolo, que el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP, no puede basarse en su propia culpa para sustraerse a las obligaciones contraídas con el señor MANUEL USECHE MURCIA, al habérsele delegado la función de pagar la pensión sanción al mismo.
Refiere que los anteriores yerros tuvieron como origen la valoración indebida y la falta de apreciación de los siguientes elementos de prueba: 1) Resolución No. 2267 de fecha 12 de diciembre de 2001, dictada por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, Folios 176 a 181 del cuaderno principal, número 1. 2) Resolución 0038197 de fecha 21 de noviembre de 2005, visible a folio 268 del cuaderno número 1. 3) Resolución 020847 del 23 de mayo de 2007, folios 22 a 25 del cuaderno anexo número 2. 4) Fotocopia de la resolución 1472 de fecha 29 de enero de 2008, visible a folio 247 a 251 del cuaderno número 1. 5) Oficios de respuesta a las diferentes peticiones, números 2008EE1480, 2008EE1894, 2008RR1893, 2007EE51456, 2007EE96880, 2008EE5137, 2008EE18479, 2008EE12583, 2008EE2096, 2008EE23207, 200EE2906, 2009EE339, 2009EE313, 2009EE312, 2008EE18984, 2008EE18479, 2008EE18478, 2007EE389301, que obran a folios 258 a 317 del cuaderno número 1.
Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 13 6) Certificación expedida por el Ministerio de Defensa sobre prestación del servicio militar por parte del demandante, folios 318 a 319 vto. del cuaderno número 1. 7) Copias de las siguientes peticiones elevadas ante las autoridades distritales: Petición radicada el 23 de diciembre de 2005 (folios182 a 185, cuaderno número 1) petición radicada el (sic) de septiembre de 2009, folios 186 a 200 del cuaderno número 1, petición radicada el 2 de abril de 2009, folio 201,del cuaderno número 1, petición radicada el 20 de marzo de 2009, folio 205 del cuaderno número 1, petición radicada 16 de marzo de 2009 visible a folios 205 a 207 del cuaderno número 1, petición radicada el 17 de junio de 2008, visible a folios 208 y 209 del cuaderno 1, petición radicada el 22 de agosto de 2008, visible a folio 210 del expediente, cuaderno número 1, petición radicada el 18 de marzo de 2009, folios 211 a 214 del cuaderno número 1, petición radicada el 10 de octubre de 2007, visible a folios 216 y 217 del expediente, petición radicada el 18 de noviembre de 2008, visible a folios 218 a 222 del cuaderno número 1, petición radicada el 5 de diciembre de 2008, visible a folios 223 a 226 del cuaderno número 1, petición radicada el 22 de agosto de 2008 visible a folio 228 del cuaderno número 1, petición radicada el 12 de septiembre de 2008, visible a folios 229 a 231 del expediente, petición radicada el 5 de diciembre de 2008, que obran a folios 232 a 235 del expediente, cuaderno número 1, petición radicada el 14 de marzo de 2008, visible a folios 238 a 246 del cuaderno 1, petición radicada el 20 de febrero de 2009, visible a folios 252 a 261 del expediente, cuaderno número 1, petición radicada el 23 de octubre de 2007, visible a folios 321 a 332 del expediente, cuaderno número 1. 8) Fotocopia de la Resolución 031977 de fecha 10 de agosto de 2006, visible a folios 333 a 335 del expediente, cuaderno número 1. 9) Copias de la petición radicada en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que obra a folio 359 del expediente, cuaderno número 1. 10) Copia de la petición radicada el 14 de marzo de 2007 ante el Instituto de Seguros Sociales que obra de folio 360 a 363 del expediente, cuaderno número 1. 11) Copia de petición radicada ante el Instituto de Seguros Sociales que obra de folios 365 a 370 del cuaderno número 1 del expediente.
Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 14 12) Fotocopia de la petición radicada en el Instituto de Seguros sociales el día 12 de octubre de 2007, que obra de folios 371 a 377 del expediente, cuaderno número 1. 13) Sentencia de tutela del Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá, folios 354 a 358 del cuaderno número 1 del expediente. 14) Certificado de las semanas cotizadas al ISS, folios 341 a 347 vto.
Del cuaderno número 1 15) Sentencia del 18 de mayo de 2001, proferida por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, que obra a folios 138 a 145 del cuaderno número 1. 16) Sentencia de fecha 23 de marzo de 2001 proferida por el Juzgado 5º Laboral del Circuito, que obra de folio 114 a 123 del expediente, cuaderno número 1. 17) Providencia de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) proferida por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, D.C, Sala laboral, que obra a folios 11 a 14 del cuaderno del Tribunal, APELACIÓN AUTO. 18) Demanda, que obra a folios 1 a 24 del cuaderno número 1. 19) Subsanación de la demanda que obra a folios 381 a 384 del expediente, cuaderno número 1. 20) Certificaciones obrantes a folios 30 a 35 del expediente, anexo número 2.
Para demostrar la acusación, señala que el Tribunal interpretó en forma indebida lo pretendido en la demanda inaugural, aparte de que no analizó las pruebas del plenario en los términos de los artículos 60 y 61 del CPTSS, lo que lo llevó a concluir que la pensión sanción era inferior a la de vejez, una vez reliquidada, pese a que, a folio 34 del plenario se advierte que, para el año 2005, la pensión sanción ascendía a $1.394.651, mientras que la de vejez, una vez reliquidada por el ISS, sólo correspondía a $702.018, esto es, una diferencia de $692.633.
Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 15 Pese a ello, advierte que el proceso no estuvo orientado a determinar cuál de las dos prestaciones era más favorable, sino que lo que pretendía era la restitución en el pago de la pensión sanción por parte de las demandadas, al ser compatible con la otorgada por el ISS, con el pago de las mesadas dejadas de cancelar y los intereses moratorios.
Dice que en la resolución emitida por el ISS -sin indicar cuál de ellas- se dejó claro que prestó más de 20 años de servicios al sector público, lo que le hubiese permitido acceder a la prestación de la Ley 33 de 1985; y que la situación se tornó desfavorable a sus intereses, en el momento en que el asunto pasó a manos de un juez de descongestión y a una sala laboral de la misma naturaleza que no lograron captar el sentido de sus requerimientos (f.° 40).
Explica que es evidente el error por no apreciar los folios 30 a 32 del plenario, y concluir que la prestación reconocida por el ISS era mejor que la pensión sanción, cuando es claro que a folios 30 a 35 se observa que, para el año 2005, esta última prestación ascendía a $1.394.651, superior a los $702.018 otorgada en el régimen de prima media.
Cita algunos apartes del fallo de segundo grado. Indica que no se requiere de mayor esfuerzo para concluir que el Tribunal incurrió en los errores que se le endilgan, insistiendo en que el valor de la pensión sanción es mayor que el de la de vejez, error que, dice, se deriva de la ausencia de análisis de las pruebas denunciadas. Resalta Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 16 que jamás puede ser considerada más favorable la pensión reconocida por el ISS, cuya base es el salario mínimo legal mensual vigente, que aquella denominada sanción, la cual se determina sobre el salario promedio devengado en el último año de servicios, tal como lo dispone el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.
Añade que también se desconoció la maniobra que empleó el ISS al reliquidar la pensión de vejez que, inicialmente, había sido otorgada con base en cotizaciones hechas como trabajador privado, tomando de manera arbitraria y punible parte de más de los 20 años de servicio oficial por él acreditados y que daban lugar a obtener la pensión prevista en la Ley 33 de 1985.
Dice que el error fue entender que se podían tomar apenas unos pocos años de los 21 de servicio oficial para proceder a reliquidarla, maniobra que tilda de violatoria de sus derechos fundamentales y del principio de favorabilidad. Aduce que la Resolución 038197 de 2005, mediante la cual se le concedió la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990 fue reconocida porque en su historia laboral registraban 952 semanas de cotización, de las cuales, 539 fueron sufragadas dentro de los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad mínima, lo que evidencia que el ISS, al reliquidar su pensión incurrió en una falsedad ideológica, ya que en ningún momento se le pidió que, para tales efectos, se incluyera el tiempo laborado en la EDIS, sino que, dado que contaba con más de 20 años de tiempo oficial, se le otorgara la pensión establecida en la Ley 33 de 1985, la Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 17 cual es compatible con la reconocida bajo el Acuerdo 049 de 1990, en tanto se trata de aportes que no son de naturaleza pública.
Afirma que en la Resolución 001472 del 29 de enero de 2008, se observa la maniobra cometida por el ISS, cuya falta de apreciación por parte del ad quem lo llevó a cometer los errores endilgados. Cita en extenso dicho acto administrativo (f.° 50 a 54, cuaderno de la Corte), agregando que se le privó del derecho adquirido que tenía a la luz de la Ley 33 de 1985 y que le hubiera permitido conmutar la pensión sanción con la de vejez.
Cita la sentencia impugnada y considera que resulta incompatible con la decisión que, en su momento, declaró que en este asunto no se presentaba el fenómeno de cosa juzgada y que obra a folios 11 a 14 del plenario, en donde se precisó con absoluta claridad cuál era el objeto de este trámite. Relaciona dicha providencia (f.° 61 a 63, cuaderno de la Corte).
De modo que, anota, aunque el Juzgado Octavo Laboral del Circuito como el Tribunal Superior de esa misma ciudad tenían claro el propósito de este proceso, esto es, que se reestableciera la pensión sanción que le fue revocada y que el ISS dejara sin efecto las resoluciones que reliquidaron la de vejez, «para infortunio del demandante, el asunto fue remitido a un Juzgado de descongestión y posteriormente al Tribunal Superior de Bogotá, al no analizar ni interpretar en debida forma la demanda» (f.° 64).
Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 18 Argumenta, igualmente, que es un error concluir que la pensión de vejez otorgada con fundamento en aportes de naturaleza privada era incompatible con la de sanción, surgida como consecuencia de su despido injusto, lo cual desconoce el acto delictivo comedido por el ISS, al tomar tiempo laborado en la EDIS y no incluir el de servicio militar a fin de reliquidarle dicha prestación, desconociendo sus derechos adquiridos, con el objeto de alzarse con el bono pensional (f.° 66).
Sugiere que el Tribunal no solo desconoció el tiempo de servicio oficial por él laborado, que supera 20 años, sino que no advirtió que, en virtud de ello, tenía derecho a obtener la pensión de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 y que la entidad competente para resolver esa petición no era otra que el Foncep, no siendo dable que lo hiciera el ISS para enriquecerse de manera ilícita a un multimillonario bono pensional.
Así las cosas, estima que son evidente los errores en los que incurrió el ad quem por la defectuosa valoración de los documentos obrantes a folios 154 a 156 y 176 a 181, como por la falta de apreciación de las demás pruebas aportadas con la demanda y dentro del trámite del proceso. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de «infracción indirecta», por «falta de Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 19 aplicación» de los artículos 12 y 17 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el Acuerdo 224 de 1966, las Leyes 171 de 1961 y 33 de 1985, artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003; 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 60 y 61 del CPTSS.
Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la pretensión de la demanda se circunscribe “en determinar si al señor MANUEL USECHE MURCIA al momento de reconocérsele la pensión de vejez por parte del ISS se efectuó una desmejora sustancial en sus ingresos, en comparación con la pensión sanción que percibía con anterioridad”.
No dar por demostrado, estándolo que el demandante cumplió 7.667 días de servicio oficial. No dar por demostrado, estándolo que la pensión sanción reconocida mediante sentencia judicial, y la pensión de vejez reconocida en virtud de lo normado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, son compatibles. No dar por demostrado, estándolo que el SEGURO SOCIAL, sin razón ni derecho tomó parte de los 7.667 días de servicio oficial acreditados, para reliquidar de manera irregular la pensión reconocida al demandante de conformidad con lo normado por el acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año. No dar por demostrado, estándolo, que BOGOTÁ D.C. y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP, pretermitieron el procedimiento establecido por el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo vigente cuando le fue revocada al demandante la pensión sanción por parte del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP.
El recurrente indica que los errores de hecho se cometieron por la apreciación indebida de los elementos de Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 20 prueba enunciados en el cargo anterior, salvo el último de ellos, por lo que se hace innecesario transcribirlos. Para demostrar la acusación, explica que el Tribunal erró al considerar que el monto de la pensión sanción era inferior a la de vejez otorgada por el ISS, lo que, aduce, fue originado por la valoración errada del folio 34 y por determinar los valores de las mesadas para el año 2005.
Adicionalmente, considera que el ad quem se equivocó al estimar que estas prestaciones eran incompatibles, lo que supuso una aplicación indebida a lo previsto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, de modo que hubiera inferido que tanto Bogotá D. C. como el Foncep no efectuaron cotizaciones a su nombre para que la pensión sanción pudiera ser compartida con la de prima media.
Añade que, aunque ambas prestaciones incluyeron parte del tiempo laborado por él en la EDIS, ello obedeció a una conducta arbitraria e ilegal del ISS de incluirlo al momento de reliquidar la pensión de vejez, pese a que lo pretendido era obtener la prevista en la Ley 33 de 1985, por lo que no era dable mezclar esos periodos. Insiste, como lo dijo en el cargo anterior, que no se desconoce la prohibición contemplada en el artículo 128 constitucional y que, por el contrario, la actuación del ISS, vulnera el principio de favorabilidad.
Afirma que la pensión que le fue otorgada por el ISS no es una asignación del sector público, para lo cual cita apartes de los fallos del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 21 Servicio Civil, concepto 580 del 27 de enero de 1994, CSJ SL, 27 ene. 1995, rad. 7109 y CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 38051. Agrega que, igualmente, se desconoció que el tiempo del servicio militar es válido para contabilizar la densidad mínima en el sector público (CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904) (f.° 86 a 96).
También dice que se echó de menos el análisis de unos elementos de juicio que demuestran que Bogotá D. C. y el Foncep desconocieron el debido proceso al no haber adelantado procedimiento alguno para despojarlo de la pensión sanción, pese a que, para ello, se requería su consentimiento, en los términos del artículo 73 del CCA. Cita el fallo CC C957-2011 (f.° 98 a 110).
Por lo anterior, considera que los errores denunciados condujeron a desconocer que la pensión sanción es compatible con la de vejez reconocida en los términos del Acuerdo 049 de 1990. Por último, en los folios 112 a 128, cita apartes de un fallo, sin identificarlo, para decir que el servicio militar es válido para efectos pensionales. VIII.
TERCER CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, en la modalidad de «infracción indirecta», por «falta de aplicación» de la Ley 6 de 1945; los artículos 47 y concordantes del Decreto 2127 de 1945; 1 de la Ley 33 de Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 22 1985; artículo 2527 de 2000 (sic) (f.° 130), en relación con los artículos 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral.
Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES incurrió en violación de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2527 de 2000 al remitir los documentos aportados por el demandante para reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez de que trata la Ley 33 de 1985, con el objeto de conmutarla por la pensión sanción, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
No dar por demostrado, estándolo que para la fecha en que entró en vigencia para los trabajadores del Distrito Capital el sistema general de pensiones, el demandante ya había acreditado más de veinte años de servicios y que en consecuencia el SEGURO SOCIAL no estaba facultado para examinar la documentación remitida de manera irregular por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES, FONCEP.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, solicitó al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES el reconocimiento de la pensión de que trata la Ley 33 de 1985, por haber acreditado más de veinte años de servicio oficial. No dar por demostrado, estándolo que mi poderdante solicitó al SEGURO SOCIAL, cuando éste recibió la documentación emitida por el FONCEP, que se le reconociera la pensión de que trata la Ley 33 de 1985.
No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante le advirtió al SEGURO SOCIAL que no podía mezclar los veintiún años de servicio oficial con las cotizaciones hechas a dicha entidad, por tener derecho, conforme a la Ley 33 de 1985, al reconocimiento de la pensión de vejez, compatible con la reconocida conforme al acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año. El recurrente afirma que los anteriores errores de hecho fueron consecuencia de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 23 1) Auto No. 00044 de fecha 5 de mayo de 2005, visible a folios 535 y 536 del anexo número 1, contestación FONCEP. 2) Resolución 01206 de mayo de 2005, visible a folios 535 a 554 del anexo número 1, contestación FONCEP. 3) Derecho de petición suscrito por el demandante ante el FONCEP, que obra a folios 859 y 860 del anexo número 1, contestación FONCEP. 4) Recurso que obra a folios 434 a 4267, del anexo número cuarto. 5) Resolución 048075 de fecha 10 de octubre de 2007, visible a folios 425 a 421del anexo número 4. 6) Petición de reconocimiento de la pensión legal, visible a folios 260 a 266 del anexo número 4. 7) Copias de la petición radicada en el Instituto de Seguros Sociales, que obra a folio 359 del expediente, cuaderno número 1. 8) Copia de la petición radicada el 14 de marzo de 2007 ante el Instituto de Seguros Sociales, que obra de folios 360 a 363 del expediente, cuaderno número 1. 9) Fotocopia de la petición radicada ante el Instituto de Seguros Sociales que obra de folios 365 a 370 del cuaderno número 1 del expediente. 10) Fotocopia de la petición radicada en el Instituto de Seguros Sociales el día 12 de octubre de 2007, que obra de folios 371 a 377 del expediente, cuaderno número 1. 11) Sentencia de tutela del Juzgado 12 laboral el Circuito de Bogotá, folios 354 a 358 del cuaderno número 1 del expediente. 12) Resolución 1472 de fecha 29 de enero de 2008, folios 247 a 251 del cuaderno número 1.
Explica que, de haberse dado cumplimiento a lo previsto en los artículos 60 y 61 del CPTSS, el Tribunal hubiera despachado favorablemente sus pretensiones, ya que la competencia para conocer de la solicitud de Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 24 reconocimiento pensional regulada en la Ley 33 de 1985, con el objeto de conmutarla con la pensión sanción, correspondía al Foncep, pese a lo cual, el ISS actuando de mala fe se apropió puniblemente del tiempo de servicio oficial a fin de despojarlo de su derecho adquirido.
Agrega que resultan infames las actuaciones de ambas entidades. Señala que el ad quem entró en contradicción con lo precisado en la providencia en la que se declaró no probada la excepción de cosa juzgada, pues no tuvo claridad sobre las pretensiones de la demanda. Además, aduce que se omitió el análisis de la Resolución 001472 del 29 de enero de 2008, mediante la cual el ISS reconoció los más de 20 años de servicio oficial por él laborados, apropiándose de parte de ese tiempo para reliquidarle la pensión de vejez, aspecto que no ocupó la atención del sentenciador al omitir el análisis del caudal probatorio obrante en el plenario.
Concluye el cargo afirmando que el Tribunal se limitó a aducir que el accionante no cumplía con los veinte años de servicio oficial y que la finalidad del proceso era únicamente establecer si la pensión de vejez reconocida conforme al Acuerdo 049 de 1990 era más favorable que la pensión sanción, a pesar de existir certificación según la cual esta última superaba el monto al momento de la reliquidación por parte del ISS de la pensión de vejez en más de $700.000 y sin tener en cuenta tal prueba, el colegiado despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda, que consistían en el restablecimiento del pago de la pensión sanción y que se revoquen, por parte de Colpensiones, como Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 25 sucesor procesal del Seguro Social, las resoluciones que reliquidaron la pensión de vejez.
Por lo anterior, finaliza el cargo diciendo que el ad quem incurrió en los desatinos que se le atribuyen al apartarse de las reglas que rigen el procedimiento laboral que impone la valoración de todo el caudal probatorio. IX. CONSIDERACIONES i) Asuntos preliminares Previo a estudiar los temas planteados en el recurso de casación, y dada la imprecisión que se presenta, tanto en el escrito de demanda inaugural como en los fallos de instancia al detallar los supuestos que soportan este proceso, vale la pena hacer un recuento general de la situación para permitir su cabal comprensión: a. Mediante un proceso ordinario laboral, Manuel Useche Murcia y otro, presentaron demanda en contra de Bogotá D.C. a fin de que fuera condenada a pagarles la pensión sanción, al haber sido despedidos sin que mediara justa causa y por cumplir más de 10 años al interior de dicha entidad, en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.
Lo hicieron en condición de extrabajadores de la Empresa Distrital de Servicios Públicos. Mediante sentencia del 23 de marzo de 2001, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la accionada a reconocer y pagar a Manuel Useche Murcia la mencionada prestación, en cuantía de Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 26 $343.606, a partir del momento en que acreditara haber cumplido 50 años de edad, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales (f.° 114 a 123, C1).
Esa decisión fue confirmada, en sede de consulta, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 18 de mayo de 2001 (f.° 138 a 145, C1) y cobró ejecutoria el 12 de julio siguiente (f.° 296). b. Mediante Resolución 2267 del 12 de diciembre de 2001, el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, incluyó al actor en nómina de pensionados (f.° 176 a 181). c. De otra parte, a través de la Resolución 0038197 del 21 de noviembre de 2005, el ISS otorgó la pensión de vejez al recurrente, a partir del 1 de enero de 2005, en cuantía de $381.500.
Lo anterior, con base en las previsiones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 y un total de 953 semanas cotizadas a dicho Instituto. Contra esa determinación, el actor interpuso acción de tutela solicitando que dicha prestación fuera reliquidada, argumentando haber cotizado un mayor número de semanas y ser beneficiario del régimen de transición. El ISS en Resolución 031977 del 10 de agosto de 2006 no accedió a tal solicitud, precisando que las operaciones efectuadas en un principio estaban ajustadas a derecho y se correspondían con el tiempo válido en los términos del Decreto 758 de 1990.
Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 27 El 13 de agosto de 2007, el actor insistió, mediante la instauración de un derecho de petición, que la pensión de vejez le fuera reconocida a partir del 13 de diciembre de 1999, teniendo en cuenta que «a más de las semanas del ISS, acreditó más de veinte años de servicio oficial, es decir, Ley 33 de 1985, que se indexe la primera mesada pensional (…) y el pago de los retroactivos causados», teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado a la EDIS, en virtud del principio de favorabilidad (f.° 425, expediente administrativo).
El ISS, en Resolución 020847 del 23 de mayo de 2007, modificó la Resolución 0038197 del 21 de noviembre de 2005, fijando una mesada pensional de $702.018, a partir del 1 de enero de 2005, junto con el respectivo retroactivo. Lo hizo, incluyendo el tiempo laborado por el pensionado en la EDIS, entre el 14 de mayo de 1975 y el 14 de octubre de 1994, con base en lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que permite la contabilización de tiempo público y privado. d. El Director de Pensiones de la Alcaldía Mayor de Bogotá le informó al actor que, como ambos reconocimientos pensionales tenían origen en los mismos tiempos de servicio, a saber, el periodo laborado en la EDIS, se había decidido, a partir del 1 de octubre de 2007, suspender provisionalmente la inclusión en nómina en lo que se refería a la pensión sanción, hasta tanto decidiera, a su conveniencia, cuál pensión deseaba seguir devengado, en tanto la del ISS, con esa reliquidación, estaría financiada, entre otros, con los Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 28 aportes que se efectuaron a través de la Caja de Previsión Social del Distrito, por cuenta del empleador EDIS. e. Ante tal situación, el demandante presentó una petición ante el ISS solicitando que se reliquidara nuevamente la pensión de vejez, endilgándole que, abusivamente había utilizado parte de su tiempo oficial, esto es, más de 20 años, para fijar una nueva mesada pensional a la previamente reconocida. f. Ahora, en el trámite ante esta sede, el apoderado de la parte demandante aportó un escrito, obrante a folios 177 y ss. del plenario, en el que puso de presente que, en un trámite administrativo, Colpensiones revocó la Resolución 20847 mediante la cual había reliquidado su pensión de vejez y había incluido parte del tiempo laborado en el sector oficial, con lo cual, anuncia «se ha cumplido una de las pretensiones de la demanda de casación» (f.° 178, cuaderno de la Corte).
Así mismo, aportó copia de las decisiones proferidas, en sede de tutela, por el Juzgado 53 Administrativo y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con las cuales, afirma, «se satisface otra de las pretensiones de la demanda de casación consistentes en la orden que se imparte de reestablecerle el pago de las mesadas pensionales al señor USECHE MURCIA por haberse violado el debido proceso» (f.° 178, cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 29 Dada la relevancia de tales determinaciones a fin de resolver este asunto, la Sala hará una referencia sobre los aspectos importantes que allí se decidieron. g. El primer acto mencionado, relativo con el trámite administrativo, es la Resolución 30980 del 28 de enero de 2016, emitida por Colpensiones en la que revocó el acto 20847 del 23 de mayo de 2007, a través del cual se había reliquidado la pensión de vejez otorgada a Manuel Useche Murcia. En consecuencia, se reconoció una mesada en cuantía de $381.500, a partir del año 2005, junto con el retroactivo, a cargo de Colpensiones, por 1043 semanas.
Para el efecto, en dicho acto administrativo se explicó que el actor renunciaba a la reliquidación efectuada mediante Resolución 020847, por ser lesiva a sus derechos fundamentales, en tanto Colpensiones había tomado parte de los 20 años de servicio oficial para reliquidar su pensión de vejez, pese a haber sido otorgada mediante Acuerdo 049 de 1990.
En consecuencia, se precisó que se realizaría un nuevo estudio de la prestación, a la luz del Decreto 758 de 1990, incluyendo para ello 7301 días, cotizados por los empleadores: Corredor Pardo Gabriel, Polanco Polanía César, Useche Murcia Manuel, entre el 1 de marzo de 1972 y 23 de enero de 2006, con una tasa de reemplazo del 75%, esto es, excluyendo el tiempo oficial.
Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 30 h. Ahora bien, el demandante también aporta el fallo de tutela proferido el 4 de abril de 2017, por el Juzgado 53 Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro de la acción constitucional elevada por Manuel Useche Murcia contra Colpensiones y el Foncep, procurando el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso y la vida digna.
El asunto que se estudió en esa oportunidad se centró en determinar si las autoridades accionadas habían desconocido los derechos fundamentales del actor al haber suspendido el pago de la pensión sanción y reliquidado la pensión de vejez incluyendo para ello tiempo de naturaleza pública. El juez constitucional estimó que el amparo resultaba procedente, por lo que dispuso que el Foncep reestableciera, con carácter definitivo, el pago de la pensión sanción, incluyéndolo en nómina, junto con las mesadas dejadas de percibir desde el mes de octubre de 2007, fecha en la cual le fue suspendida esa prestación. Igualmente, conminó a Colpensiones para que tuviera en cuenta las consideraciones hechas en dicha decisión, en el trámite de revocatoria directa de la Resolución 020847 del 23 de mayo de 2007 que, para ese momento, se estaba discutiendo en vía administrativa.
Lo anterior, bajo el entendido que la pensión sanción y la de vejez no son incompatibles cuando se trate de aportes efectuados por empleadores diferentes, con naturaleza jurídica distinta, esto es, uno oficial y el otro privado, y en Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 31 épocas que no eran coincidentes entre sí, máxime si, al momento de otorgarle el ISS la pensión de vejez, sólo tuvo en cuenta aportes de tipo privado, siéndole incluido, erróneamente, al momento de la reliquidación, parte de los periodos laborados en la EDIS.
En dicho trámite se resaltó, que mediante Resolución 30980 del 28 de enero de 2016, Colpensiones revocó los actos administrativos mediante los cuales había reliquidado la pensión de vejez del demandante y en las cuales había tenido en cuenta tiempo público, para en su lugar, sólo incluir aportes privados, fijando una mesada en cuantía de $381.500.
Dicha determinación fue impugnada por el Foncep y modificada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de tutela del 31 de mayo de 2017, precisando que el amparo se otorgaría de manera transitoria, mientras se resuelve la demanda presentada por él ante la jurisdicción ordinaria laboral. i. Mediante escrito adicional, el accionante indicó que se tuvieran en cuenta tales decisiones, en las que, si bien se reestableció el pago de la pensión sanción, no se pagaron las mesadas que, de forma irregular, se suspendieron durante once años.
Reiteró que las resoluciones emitidas por Colpensiones revocaron la reliquidación que se había hecho, con lo cual «se encuentra satisfecha la cuarta pretensión del capítulo relacionado con el alcance de la impugnación» (f.° 240). Por ende, estima que tales determinaciones demuestran las causales de casación invocadas. Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 32 Partiendo de la anterior información, la Sala considera oportuno identificar los asuntos que plantea la censura en las tres acusaciones, a fin de establecer cuáles aspectos se afectaron directamente con las decisiones referidas por el recurrente en sede de casación y, por ende, serían un tema superado. 1) Aspectos debatidos en casación El primer punto que propone el recurrente en sede extraordinaria tiene que ver con la presunta ilegalidad cometida por el ISS, hoy Colpensiones, al reliquidar la pensión de vejez que le había sido otorgada, supuestamente, por incluir tiempo de servicio público, no siendo ello posible, dado que la prestación había sido otorgada a la luz del Acuerdo 049 de 1990.
Sobre esta temática, como se vio, ya existió un pronunciamiento de parte de Colpensiones, concretamente, con la emisión de la Resolución 30980 del 28 de enero de 2016, mediante la cual revocó la Resolución 29847 del 23 de mayo de 2007, que, a su vez, había reliquidado la pensión de vejez del accionante, incluyendo tiempo público y privado.
Lo que allí se hizo, puntualmente, fue excluir los tiempos servidos al sector oficial, dejando el tiempo privado exclusivo cotizado al ISS. Lo anterior permite evidenciar que todos los asuntos concernientes a las supuestas maniobras cometidas por el ISS; la presunta falsedad ideológica en la que habría Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 33 incurrido -aspecto que, de considerarse relevante desde la perspectiva del derecho penal, debe ponerse a consideración de la Fiscalía General de la Nación- y, concretamente, los errores primero a séptimo, en el cargo primero; cuarto, en la acusación segunda y segundo a quinto en el tercero, quedarían superados, con la expedición del acto administrativo por parte de Colpensiones en el que dejó sin efectos la reliquidación que, en criterio del casacionista, afectaba sus derechos, al incluirse tiempo público no admisible dado el tipo de prestación que en esa oportunidad reclamaba.
Así, al haberse definido dicha situación en el trámite de revocatoria directa, esto es, que Colpensiones accedió a lo pedido por el actor y excluyó de la pensión de vejez el tiempo servido a la EDIS, es claro que ello, como un hecho sobreviviniente, incide directamente en ese punto aquí cuestionado, tal como lo puso de presente el censor al indicar que «se encuentra satisfecha la cuarta pretensión del capítulo relacionado con el alcance de la impugnación» (f.° 240), relativa a que «se condenara a Colpensiones a 020847 del 23 de mayo de 2007, 048075 del 10 de octubre de 2007 y 01472 del 29 de enero de 2008, por no ser procedente la reliquidación de la pensión reconocida por dicha entidad, tomando para el efecto parte de servicio oficial» (f.° 26 y 27, cuaderno de la Corte), por lo que resulta superado ese tema en esta sede.
Ahora bien, el segundo aspecto que se cuestiona tiene que ver con la revocatoria que el Foncep hizo de la pensión sanción que le había sido inicialmente otorgada, Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 34 concretamente, porque dicha entidad estimó que era incompatible con la de vejez reconocida por el ISS. Ese asunto, como se vio, aunque fue resuelto en sede de tutela, disponiendo reactivar el pago de esa prestación, supuso una protección transitoria de los derechos fundamentales invocados, precisamente, hasta que esta justicia ordinaria resolviera lo pertinente, por lo que, ese específico punto deberá ser objeto de análisis en sede de casación. Pues bien, hechas estas precisiones, la Sala pasa a resolver las acusaciones propuestas por la parte demandante, para lo cual, dividirá el estudio en tres temas: el primero, relacionado con los defectos técnicos en los que incurren las acusaciones y que descartan el estudio de varios de los aspectos formulados; el segundo, determinar si el Tribunal incurrió en error al concluir que la pensión de vejez le era más favorable al demandante que la pensión sanción y si ello, supuso un entendimiento errado de lo pretendido en la demanda y, por último, establecer si dichas prestaciones son o no compatibles.
Con ello, quedarán resueltas las súplicas de la censura. ii) Defectos comunes de técnica Sin entrar en extensas reflexiones, la Corte aprecia que los cargos adolecen de imprecisiones de orden técnico que dificultan su entendimiento y en algunos casos, impide el estudio de los elementos de prueba denunciados. Así, en los cargos segundo y tercero, la censura no Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 35 indica la vía mediante la cual son formulados, duda que tampoco se aclara con la lectura de las acusaciones pues, aunque enuncia errores de hecho y pruebas como si se tratase de una acusación por la vía indirecta, como se verá, no hay reproches concretos a los medios de prueba y la modalidad mediante la cual se denuncian las normas que hacen parte de la proposición jurídica, corresponde, en ambos casos, a la infracción directa, submotivo que es común en acusaciones de tipo jurídico.
Además, aunque en las tres acusaciones se enuncia un conjunto extenso de pruebas, al momento de la argumentación sólo se hace mención de dos o tres de ellas, sin que se explique en qué habría consistido la indebida valoración de las restantes, y sin que a lo largo de la argumentación se vuelva a hacer mención de aquellas. Por ende, el estudio se limitará a los elementos sustentados, en tanto se trata de un recurso dispositivo y rogado que no permite un análisis de oficio sobre aspectos no debatidos (CSJ SL, 2 ag. 2001, rad. 16408).
Por último, se observa que los cargos contienen una multiplicidad de referencias de orden jurídico, ajenas a la senda indirecta elegida en todos ellos. iii) Del presunto error del Tribunal al concluir que la pensión de vejez era más favorable que la pensión sanción que le había sido reconocida al actor Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 36 En este punto, el casacionista le reprocha al Tribunal el haber concluido que la pensión sanción fue reconocida en un monto inferior al que le fue fijado por el ISS al concederle la de vejez, lo que, indica, se derivó de una apreciación errada de los folios 30 a 35 del cuaderno principal, en los que se evidencia que la primera supera el valor de la segunda.
Así mismo, precisa que esta conclusión evidencia que no se entendió la finalidad del presente proceso, dirigido exclusivamente a obtener la restitución en el pago de la prestación otorgada por el Foncep y la nulidad de las resoluciones emitidas por el ISS al reliquidar la de vejez. En efecto, analizado el escrito de demanda inaugural se advierte que las pretensiones del demandante consistieron en que se condenara a Bogotá D.C. y al Foncep a reestablecer la pensión sanción que la había sido suspendida; y a Colpensiones a revocar las resoluciones que habían reliquidado la prestación de vejez, teniendo en cuenta tiempo público laborado en la EDIS.
Ahora, debe recordarse que el juez de segundo grado afirmó que, comparados los montos de ambas prestaciones - la pensión sanción y la de vejez- era posible inferir que la segunda había sido fijada en un mayor valor y que, además, ésta se había incrementado, con ocasión de una reliquidación efectuada por Colpensiones. No obstante, lo que determinó el centro de la decisión fue el hecho de entender que ambas pensiones tenían naturaleza legal, lo que impedía su compatibilidad por Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 37 prohibición expresa de la Constitución, pues ello suponía percibir una doble asignación del erario, máxime si en ambas se tuvieron en cuenta tiempos laborados en la EDIS.
Lo anterior, de entrada, permite descartar que el ad quem no hubiera consultado el propósito del presente proceso pues, el hecho de haber referido que una pensión, desde el punto de vista de su monto, era superior a otra, si bien no resolvía el asunto planteado, sí lo fue la exposición de las apreciaciones que formuló para estimar que se trataba de prestaciones no compatibles por disposición legal y por el origen de sus recursos, conclusión que, al margen de su corrección jurídica, definió de fondo el problema jurídico allí planteado, pues, es claro que, en su criterio, esa incompatibilidad impedía ordenarle al Foncep el restablecimiento de la pensión sanción que le fue suspendida.
Estas reflexiones también evidencian la irrelevancia de la discusión planteada por la censura, en la que invita a verificar los montos de ambas prestaciones, reflejados en los folios 30 a 35 pues, en todo caso, la diferencia que existe entre ellas no resultaría relevante para los fines de este proceso, concretamente, en el punto que se está analizando en casación, en tanto la incompatibilidad anunciada por el Tribunal derivó, principalmente, de una prohibición legal y del origen de las cotizaciones que las financian, por lo que la Sala descarta un error fáctico relevante que pueda dar al traste con las conclusiones del Tribunal.
Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 38 iv) Sobre la compatibilidad de la pensión de vejez y la pensión sanción otorgada al actor Lo que puede inferirse de las apreciaciones hechas por el recurrente en este punto concreto, tiene que ver con el hecho de que el Tribunal hubiera entendido que la pensión sanción que le fue reconocida al actor era incompatible con la de vejez otorgada por el ISS, supuestamente porque son de naturaleza legal, lo que impide su compatibilidad, en atención a una prohibición expresa de la Constitución y de la ley, en la medida en que, de entenderse que el actor pudiera recibir ambas prestaciones, estaría percibiendo más de una asignación proveniente del erario, máxime si en ambas se tuvieron en cuenta tiempos laborados en la Empresa Distrital de Servicios Públicos.
Para el recurrente, se trata de una apreciación equivocada, en tanto el ISS actuó de forma indebida al incluir en la liquidación de la pensión de vejez, aportes de naturaleza pública, de modo que, al excluirse tales periodos, según los últimos pronunciamientos de Colpensiones referidos en los párrafos preliminares, no se presenta la supuesta prohibición constitucional puesta de presente por el juez de segundo grado.
Así las cosas, la Corte debe determinar si la pensión por retiro establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 cubre el riesgo de vejez, y si la misma desaparece por la causación de la pensión de vejez otorgada por el ISS. Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 39 Al respecto, esta Sala de manera reiterada y pacífica ha sostenido que las pensiones de jubilación reguladas en la Ley 171 de 1961, sea la originada con el despido injusto del trabajador o la restringida por retiro voluntario, no fueron derogadas ni remplazadas por la de vejez que asumió el ISS conforme a la Ley 90 de 1946, reglamentada por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, puesto que constituyen obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador.
Lo anterior, en la medida en que la prestación restringida de jubilación mencionada contiene un carácter subjetivo, el cual clama por la estabilidad laboral de los trabajadores y que sanciona al empleador que los despedía luego de una cantidad considerable de años de servicios, por lo que no fue concebida para cubrir el riesgo de vejez, y así fue recientemente reiterado y precisado por esta corporación en sentencia CSJ SL4374-2020, en la que se dijo: Así lo ha adoctrinado esta Corporación, entre otras razones porque esta prestación tiene un carácter subjetivo, es decir, no fue instituida precisamente para cubrir el riesgo de vejez sino para garantizar la estabilidad del trabajador o para reprimir al empleador que despedía a sus colaboradores después de muchos años de servicio, con cuyo proceder se enervaba el nacimiento pleno de sus derechos pensionales.
En efecto, la Sala en la sentencia SL 45545, 6 sep. 2011, reflexionó respecto al tema brindando unos argumentos que sirvieron de fundamento en las providencias SL818-2013, SL889-2013, SL16386-2014 y SL7659-2016, SL15025-2017 entre otras, allí así se enseñó: […] Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 40 de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.
En esa oportunidad la Corte puntualizó: ( ) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.
Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo”.
Ahora bien, resulta equivocado el argumento expuesto por la recurrente según el cual la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 viene a ser sustituida por la que, por el riesgo de vejez, asume el sistema de seguridad social, pues si esa hubiese sido la finalidad del legislador, no se habría previsto que una (art. 267 CST) y otra (art. 133 Ley 100/93) tuvieran regulación propia y supuestos disímiles para su consolidación. Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 41 De este modo, bajo la égida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que fueren despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiraren voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, tendrían derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial, exigible a partir del momento en que cumplieran la edad señalada en dicha normativa, por no ser tal elemento un requisito estructurador de la pensión sino de exigibilidad, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias SL9773-2017, SL5704- 2015, SL6446-2015, SL997-2015.
Paralelamente, es oportuno recordar que la causación de la pensión restringida de jubilación puede estructurarse, hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, con la observancia del tiempo mínimo de servicios y de la causa del retiro conforme lo previsto en la Ley 171 de 1961. En tal sentido, en la sentencia SL-818-2013, la Sala adoctrinó: […] Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el I.S.S. y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta.
Teniendo claro lo anterior, la Sala observa que el Tribunal erró al considerar que las pensiones otorgadas al demandante, la primera, por parte del empleador denominada pensión sanción o restringida; la segunda, de vejez, por parte del ISS, resultaban incompatibles y, por ende, era correcta la actuación del Fondo de Pensiones Públicas al suspenderle el pago de la primera de las prestaciones, específicamente, al entender que había incluido el mismo tiempo de cotizaciones como fuente de financiación. Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 42 Aparte de que, como se vio, los periodos prestados por el demandante en el sector público, fueron excluidos por el Instituto de Seguros Sociales, en la última de las reliquidaciones efectuadas a la pensión de vejez otorgada a esta persona -en los términos del Acuerdo 049 de 1990, y sin perjuicio de su corrección jurídica- tal como se advierte de la lectura de la jurisprudencia vigente sobre el tema, se trata de prestaciones que se originan en causas distintas, esto es, la pensión sanción, a cargo del empleador por el cumplimiento de unas hipótesis en lo que a la relación laboral con el trabajador se refiere, la de vejez, por la causación de ese riesgo protegido, de modo que pueden subsistir en una misma persona, sin perjuicio de su futura compartibilidad.
En CSJ SL5268 -2021, la Sala explicó: De otro lado, frente al argumento del Tribunal, ratificado por la opositora, según el cual al no tenerse en cuenta la afiliación y pago de aportes realizados por parte del empleador al ISS, se infringe el principio de confianza legítima, puesto que éste – el empleador - contaba con la subrogación del riesgo de la vejez en dicha entidad, resulta un razonamiento contrario al criterio de esta Sala de la Corte, el cual ha sido claro en precisar que la afiliación al ISS no incide en la pensión restringida de jubilación de que trata el art. 8 de la L. 171/61, puesto que esta surge a cargo del empleador y, por tanto, solo genera relevancia cuando opera la compartibilidad pensional, en virtud del otorgamiento de la prestación de vejez por parte de la entidad de seguridad social en pensiones.
Por lo anterior, la Sala concluye que el ad quem sí cometió los yerros denunciados, al considerar que las pensiones otorgadas al actor suponían una incompatibilidad que impedía su disfrute conjunto, lo que llevó a no acceder a las súplicas de la demanda, concretamente, la que interesa a Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 43 este recurso extraordinario, ordenar al Fondo de Pensiones Públicas activar el pago de la pensión sanción que le fue suspendida.
Por último, debe aclarar que, aunque a lo largo de los cargos, el recurrente hace mención a la eventual pensión de jubilación a la que tendría derecho, a la luz de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que se trata de una pretensión que excede el objeto del presente proceso, dirigido, como lo admitió el propio recurrente, a obtener la revocatoria de las resoluciones en las que el ISS incluyó tiempo público en su pensión de vejez y al restablecimiento de la pensión sanción, de modo que los aspectos que tienen que ver con esta prestación no se debatieron ni mucho menos, las partes accionadas tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre ellos, de modo que se trataría de la inclusión de un hecho nuevo no admisible en sede extraordinaria.
En consecuencia, los cargos prosperan por lo que se casará la sentencia, sólo en lo referido a la declaratoria de no compatibilidad de las pensiones de vejez (Acuerdo 049 de 1990) y pensión sanción otorgadas al demandante. En lo demás, se mantiene el fallo impugnado. En sede de instancia y con el fin de tener claridad de los aspectos que deberán ser resueltos, la Sala ordenará a Colpensiones, para que dentro los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, remita copia de la historia laboral actualizada del actor, al igual que certifique los pagos a él realizados, por todo concepto.
Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 44 Así mismo, se solicitará al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP y a Bogotá D.C., para que, en el mismo término, informen la situación actual de la pensión sanción otorgada a Manuel Useche Murcia, suspendida y reactivada por orden judicial de tutela, las mesadas pensionales pagadas, las fechas en las que esa prestación fue suspendida y si se dispuso nuevamente su pago; la resolución mediante la cual suspendió la pensión sanción al actor -la que no obra en el plenario- los datos del retroactivo reconocido y si el empleador efectuó cotizaciones al ISS a nombre del trabajador.
Igualmente, indiquen si, con ocasión de la Resolución 39080 del 28 de enero de 2016, expedida por Colpensiones, mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez del actor y se excluyeron los periodos servidos al sector público, se adoptó alguna medida de restablecimiento del derecho pensional suspendido. Obtenida esa información, se correrá traslado a las partes por el término legal, y, una vez vencido, ingresará el expediente al despacho para proferir la sentencia de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 45 proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró MANUEL USECHE MURCIA, contra BOGOTÁ D.C., el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sólo en lo referido a la declaratoria de no compatibilidad de las pensiones de vejez y sanción otorgadas al demandante.
NO SE CASA en lo demás. Costas como se indicó en precedencia. Previo a proferir la decisión de instancia y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría de la Sala se oficie a Colpensiones, para que dentro los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, allegue al expediente copia de la historia laboral actualizada del actor, al igual que certifique los pagos a él realizados, por todo concepto.
Así mismo, se oficiará al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP y a Bogotá D.C. para que, en el mismo término, informen la situación actual de la pensión sanción otorgada a Manuel Useche Murcia, suspendida y reactivada por orden judicial de tutela, las mesadas pensionales pagadas, las fechas en las que esa prestación fue suspendida y si se dispuso nuevamente su pago; la resolución mediante la cual suspendió la pensión sanción al actor -la que no obra en el plenario- los datos del retroactivo reconocido y si el empleador efectuó cotizaciones al ISS a nombre del trabajador.
Igualmente, indiquen si, con Radicación n.° 69590 SCLAJPT-10 V.00 46 ocasión de la Resolución 39080 del 28 de enero de 2016, expedida por Colpensiones, mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez del actor y se excluyeron los periodos servidos al sector público, se adoptó alguna medida de restablecimiento del derecho pensional suspendido.
Obtenida esa información, se correrá traslado a las partes por el término legal, y, una vez vencido, ingresará el expediente al despacho para proferir la sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese y cúmplase.