Radicación n.° 69092 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL496-2019 Radicación n.°69092 Acta 05 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EUSEBIO VARGAS PUCHE, contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra el HOSPITAL BOCAGRANDE S.A. en LIQUIDACIÓN y PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. I.

ANTECEDENTES Reclamó la parte actora que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, y que entre las demandadas operó una sustitución patronal; también solicitó que se ordenara que son solidariamente responsables por el pago de las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, la indemnización por despido injusto, la sanción por mora en la consignación de las cesantías en una Administradora de pensiones, la sanción moratoria por no pago de las prestaciones sociales, los aportes al sistema de seguridad social integral o del capital necesario para el pago de la pensión de vejez y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, relató que fue contratado de manera verbal para prestar sus servicios personales como médico especialista en cirugía; que la relación inició el 21 de agosto de 1990 en el Hospital Bocagrande en Liquidación; que las funciones las realizaba de acuerdo con los turnos de disponibilidad fijados por esa entidad; que atendía cirugías, labor que era supervisada por el director médico; que sus servicios eran remunerados con la suma de $2.000.000.00 mensuales y su pago se realizaba, previa presentación de cuentas de cobro, por exigencia del citado hospital bajo la denominación de honorarios.

Narró que en asamblea general de accionistas realizada el 27 de marzo de 2009, se determinó la disolución y liquidación del Hospital Bocagrande S.A., y se celebró un contrato de arrendamiento de sus instalaciones y equipos con la Promotora Bocagrande S.A.; que sin solución de continuidad y sin alteración en la prestación del servicio, esta última sociedad mantuvo abierto y en operación el establecimiento de la entidad disuelta y liquidada bajo la nueva denominación « nuevo hospital bocagrande », donde continuó con sus servicios conforme a las programaciones de turnos de disponibilidad.

Sostuvo que entre el Hospital Bocagrande S.A. como empleador inicial y Promotora Bocagrande operó una sustitución patronal el 27 de marzo de 2009; que no se le cancelaron los conceptos laborales que pretende con esta demanda (fs.°1 a 8). El Hospital Bocagrande en Liquidación, se opuso a las pretensiones. Aclaró que en el proceso de disolución y liquidación participó el demandante; negó todos los hechos.

En su defensa afirmó que las cirugías las realizó el demandante –en la mayoría de las ocasiones- a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Medicina del Caribe-Medicaribe o por EPS´s; que se acordó « una participación » entre las partes « sobre el monto de la tarifa que tuviere establecida cada una de dichas entidades, una vez pagado el servicio de hospitalización y cirugía », se descontaba el valor que correspondía como IPS y se entregaba el saldo al ente cooperativo al que estaba vinculado el accionante o directamente; que el actor tenía disposición de desarrollar su profesión como médico independiente a los pacientes que se presentaban; que la disponibilidad la concertaban los propios profesionales de la salud, al punto que a veces entre ellos se intercambiaban y uno suplía a otro por razones de ausencia, bien fuera por asistencia a cursos, seminarios o capacitaciones; que las cuentas de cobro que pasaba el actor correspondía a la suma de $1.500.000.00 y no de $2.000.000.00.

Manifestó que lo que se arrendó fueron los inmuebles junto con la maquinaria y equipo, que no el Hospital Bocagrande S.A., ni como « explotación de la IPS », sino que se trató de la iniciación de una nueva empresa con socios y administración diferentes; que hubo solución de continuidad. Propuso las excepciones de « carencia de derecho a pedir o inexistencia de la obligación reclamada », mala fe, prescripción y la « genérica » (fs.°96 a 115).

Por su parte, Promotora Bocagrande S.A., « propietaria del NUEVO HOSPITAL DE BOCAGRANDE » también presentó oposición a las peticiones del demandante. En cuanto a los hechos, respondió que entre las accionadas existió un vínculo comercial en atención al contrato de arriendo celebrado mediante escritura pública n.°1521 de 27 de mayo de 2009 ante la Notaría Segunda de Cartagena; que si bien el actor atendió pacientes en el Nuevo Hospital Bocagrande entre el 9 de mayo y el 30 de septiembre de 2009, « lo hizo bajo un acuerdo verbal celebrado entre el Director médico del Nuevo Hospital Bocagrande y los especialistas, entre ellos el Dr Vargas, celebrada el 5 de mayo de 2009 » donde se acordó continuar « utilizando el Hospital como centro de salud para realizar su práctica profesional independiente a cambio de estar disponible para atender los llamados del Hospital, llamado que podía acudir o no de acuerdo a su conveniencia, hecho por el cual se le cancelaría unos honorarios por tal disponibilidad »; que desconocía los hechos acaecidos con anterioridad al 7 de abril de 2009, fecha de su constitución. De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos.

Formuló en su defensa las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y mala fe (fs.°155 a 173). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena-Adjunto, en decisión de 18 de noviembre de 2011, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones; impuso las costas al demandante (fs.°301 a 312).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante, en sentencia de 28 de agosto de 2012, confirmó el fallo absolutorio de primer grado; se abstuvo de imponer costas (fs.º2 a 10 cdno. 2 Tribunal).

Fijó como problema jurídico determinar si existió o no un contrato de trabajo entre Eusebio Vargas Puche y las demandadas Hospital Bocagrande S.A., y Nuevo Hospital Bocagrande (Proboca S.A.), y sus consecuencias jurídicas. Aclaró que debía pronunciarse solo respecto de aquellos hechos que fueron materia del recurso, conforme lo prevé el art. 66 A del CPTSS.

Después de reseñar la definición de contrato de trabajo establecida en el art. 22 del CST, los elementos que lo integran (art. 23), la presunción prevista en el art. 24, y varios pronunciamientos de esta Corporación, en sentencias CSJ SL1 jun. 2004, rad. 21554, CSJ SL, 7 jul. 2005, rad. 24476, estableció que si bien estaba acreditado que el accionante prestó sus servicios profesionales como médico cirujano en el Hospital Bocagrande S.A. y más adelante para el Nuevo Hospital Bocagrande, Proboca S.A., […] igualmente se encuentra demostrado que la entidad demandada lo llamó a ser parte del equipo de la clínica, bajo la modalidad del pago de honorarios médicos profesionales, según los diferentes convenios con las diferentes E.P.S., que tenían HOSPITAL BOCAGRANDE S.A., y NUEVO HOSPITAL BOCAGRANDE (PROBOCA S.A.), donde hacían turnos de disponibilidad según los eventos que se presentasen, no eran turnos de carácter presencial.

Así mismo, no era de manera continuada, puesto que había muchas ocasiones en que no podían asistir a cumplir con la respectiva disponibilidad, y llamaban a otro compañero especialista a fin de que le realizara el turno correspondiente, y en lo referente al salario, éste se le cancelaba de acuerdo a los pacientes atendidos de las diferentes E.P.S., y que los valores de los diferentes procedimientos realizados por los accionantes (sic) eran cancelados por dichas E.P.S. donde estuvieran afiliados los pacientes a (sic) la clínica, y ésta a su vez le pagaba al demandante.

Tras hacer mención de las cuentas de cobro a cargo del Hospital Bocagrande S.A., y a favor del actor (fs.°11 a 31), y descender a los testimonios rendidos por Antonio María Martínez Pizarro, Antonio de Jesús Francisco Heydar Sedan y Ramiro Martínez Ibarra, coligió que la prestación de los servicios profesionales se dio bajo la modalidad de contrato por prestación de servicios, por cuanto no se logró « demostrar la subordinación », ni los horarios de trabajo, ya que éste prestaba sus servicios en "disponibilidad" lo que indica que no era necesaria su presencia en el hospital en horarios específicos.

Por otro lado, también se puede inferir lo anteriormente mencionado, tomando como referencia las cuentas de cobro que mensualmente remitía el accionante a las demandadas, con la finalidad de recibir un pago por la prestación de los servicios; dichos pagos emanaban de una deducción que hacía el hospital dónde un 80% correspondía al médico cirujano y el 20% restante al hospital, más adelante se estableció un valor estándar para los pagos.

Cabe resaltar que las cuentas de cobro son propias de los contratos de prestación de servicios. De los interrogatorios rendidos por Ricardo Segovia Brid -Accionista Hospital Bocagrande S.A.-, Alfonso Eduardo Piñeres Perdomo -representante legal Hospital Bocagrande S.A.), y Rubén Darío Romero Mouthon, confirmó que Vargas Puche prestaba sus servicios a través de turnos de disponibilidad no presenciales y que los médicos cirujanos tenían libertad para atender pacientes particulares en las instalaciones del hospital; que el pago se dio bajo la modalidad de honorarios por la prestación del servicio, términos que reiteró resultaban « propios de una relación laboral (sic), mas no de una relación de carácter contractual (sic)».

Estableció que cuando el demandante se encontraba ocupado en otra clínica o ente hospitalario y se solicitaba el servicio a otros médicos, la subordinación desaparecía. A renglón seguido, esgrimió que: También es diciente para la Sala, que el demandante, por el periodo que desarrolló la actividad en el HOSPITAL BOCAGRANDE S.A. y NUEVO HOSPITAL BOCAGRANDE (PROBOCA S.A.), no recibió prestaciones sociales, ni vacaciones, y sólo después de ser retirado de la demandada, hace reclamación de éstas.

Al interpretar este hecho, aplicando la regla de la experiencia, permite colegir que trabajadores con el grado de preparación del demandante, no aceptan de buen gusto, sin reclamar, que por el lapso laborado, sea ignorado el pago de prestaciones sociales, y frente a éste acontecimiento guardar silencio y permitir la prescripción de las prestaciones mencionadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, case la sentencia gravada, y que en sede de instancia, revoque totalmente la de primer grado y se acceda a las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo sobre las costas.

Con tal propósito plantea 2 cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que se estudiarán conjuntamente, a pesar que se dirigen por vías diferentes, pues pretenden la misma finalidad y señalan similar elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de infringir los arts. 22, 23, 24, 25, 64, 65, 67, 249 y 306 del CST.

Le atribuye al Tribunal, la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el servicio prestado por el demandante a favor de las demandadas, a través de turnos de disponibilidad, se dio bajo la figura de la subordinación laboral. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que en muchas ocasiones el demandante no asistió a cumplir con el turno de disponibilidad, y que en esas ocasiones era llamado otro médico especialista a realizar el turno. 3.

Dar por demostrado, de forma equivocada, que al demandante se le cancelaban sus servicios de acuerdo a los pacientes atendidos de las diferentes E.P.S., y según los valores de los diferentes procedimientos realizados, y que dichos pagos constituían honorarios. 4. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante se la (sic) cancelaba una suma mensual fija, por concepto de los turnos de disponibilidad. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que al demandante lo unió en realidad con las demandadas, un contrato de trabajo. Enlista como pruebas calificadas dejadas de apreciar: el Reglamento Médico-Asistencial del Hospital Bocagrande S.A. (f.°60), el listado de turno de médicos especialistas (fs.°61 a 66), y las actas de servicio de cirugías - record operatorio (fs.°70 a 79); y como erróneamente estimadas: la carta de aprobación de inclusión (f.°10), y las cuentas de cobro (fs.°11 a 42).

También acusa la equivocada estimación de los testimonios « de ANTONIO MARÍA MARTÍNEZ PIZARRO (Fls. 274 a 278) y ANTONIO HAYDAR SEDÁN (Fls, 280 a 283), solicitados por la parte demandante; y los testimonios de RAMIRO MARTÍNEZ IBARRA (Fls. 288 a 290) y RICARDO SEGOVIA BRID (Fls. 298 a 300), solicitados por las demandadas; así como los interrogatorios de parte a estas últimas».

Expone que el Tribunal, pasó por alto el Reglamento Médico Asistencial (f.° 60), que en su numeral 6 prescribe que: «" Los médicos especialistas institucionales del Hospital en lista de turnos en servicio de URGENCIAS, se comprometen a atender las llamadas que se les haga en un periodo no mayor de 15 minutos "», pues esta cláusula recae en un « compromiso » que constituye en realidad la esencia de los contratos que el Hospital tenía con su personal de médicos especialistas en el servicio de urgencias, y resalta el elemento de la subordinación, [ ] no solo por estar incluido en un documento que constituye un ejemplo antonomástico de dicha subordinación, como es precisamente un reglamento; sino porque demuestra que el Hospital lo que requería para la correcta prestación del servicio de urgencias, era tener la facultad de exigirle al médico especialista de turno que se presentase a laborar inmediatamente cuando surgiese la necesidad de sus servicios, para lo cual tenía la obligación de atender la llamada que para el efecto se le hiciese en un término no mayor a 15 minutos.

Asegura que es « inconcebible » que un profesional de la salud en el ejercicio autónomo e independiente de su labor, tenga la obligación contractual de atender llamadas en el término perentorio de 15 minutos, pues tal « sometimiento » a órdenes de un tercero solo es posible en virtud de un contrato de trabajo. Respecto a la negativa que se expuso en la sentencia acerca de la inexistencia de subordinación «" puesto que había muchas ocasiones en que no podían asistir a cumplir con la respectiva disponibilidad, y llamaban a otro compañero especialista a fin de que le realizara el turno correspondiente "», asegura que se trató de una aseveración sin ningún sustento probatorio.

Anota que de los listados de turnos de médicos especialistas (fs.°61 a 66), así como de las actas de servicio de cirugía (fs.°70 a 79), se desprende que el demandante cumplía íntegramente con sus obligaciones laborales, que prestaba de manera cabal con el servicio contratado, sin que se observen incumplimientos o reemplazos en los turnos que le fueron programados; que de los testimonios solicitados por el accionante, emerge que « solo en algunas ocasiones y por circunstancias de fuerza mayor, y siempre con la autorización o coordinación del empleador, eran efectuados reemplazos en los turnos programados », hechos que fueron corroborados por los testigos de las demandadas y en los interrogatorios, « pero destacando que los médicos especialistas únicamente tenían la obligación de informar el cambio de turno, y no la de pedir previamente un permiso o una autorización ».

Indica que el único testigo que afirmó la posibilidad de incumplir de manera arbitraria los turnos de disponibilidad programados fue Ricardo Segovia Brid, pero que este reconoció que desde hacía 7 u 8 años no hacía los mencionados turnos; que en todo caso, del acervo probatorio no se observaba que fueran muchas las ocasiones en que el demandante solicitó reemplazos en los turnos programados, ni tampoco que los hubiese alguna vez incumplido, pues todo lo contrario, de la prueba documental se acreditaba que siempre cumplió cabalmente con sus obligaciones laborales.

En lo que atañe al análisis que hizo el Tribunal de la carta de folio 10 y de las cuentas de cobro de folios 11 a 42, de donde coligió que lo pagado al actor eran honorarios profesionales, sostiene que lo que se prueba con las segundas es que el demandante devengaba un salario fijo, con el cual se retribuía mensualmente los turnos de disponibilidad programados y se acredita el último de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca por vía directa y por aplicación indebida, los art. 23 y 24 del CST; y en la modalidad de infracción directa, los arts. 22, 64, 65, 67, 249 y 306 ibídem. Afirma que el ad quem utilizó de manera indebida los conceptos de jornada laboral y subordinación, y por ello concluyó que debido a los turnos de disponibilidad no presenciales, en los que la programación se hacía de forma « concertada » entre los trabajadores y el empleador, no podía existir contrato de trabajo, con lo cual hizo nugatoria la presunción legal consagrada en el art. 24 ídem.

Luego expone que: Los turnos de disponibilidad no presencial sí sirven para acreditar la subordinación laboral en la prestación de un servicio personal, más allá de que no sirvan para establecer con precisión una jornada laboral u horario de trabajo. Y es que, como bien lo dijo el apoderado del demandante en su recurso de apelación, la ausencia de jornada laboral u horario de trabajo no es requisito para la existencia del contrato de trabajo, toda vez que este puede existir aun en ausencia de aquel, como sucede con los trabajadores a domicilio.

Así las cosas, estos pactos de disponibilidad no presencial no son ajenos al contrato de trabajo. Por el contrario, en razón de las limitaciones que representan [l]a libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo del trabajador, los pactos de disponibilidad sí resultan ajenos a los contratos de prestación de servicios no sometidos a la Ley Laboral.

Estos pactos de disponibilidad no presencial, en los que le es permitido al trabajador ocuparse de otros asuntos mientras no sea requerido por su empleador, que, como se dijo, normalmente conllevan una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención al servicio demandado, sí exige una retribución salarial por sí misma, que por lo general queda comprendida dentro del salario pactado.

Para el recurrente la apreciación del juez plural es incorrecta dado que el « salario pactado » no retribuía la presencia permanente del demandante en las instalaciones de las demandadas, sino las restricciones a la libertad que le significaban el sometimiento a los turnos de disponibilidad; que estar atento de manera presencial o no, demuestra la subordinación laboral, y por tanto, los servicios personales prestados en esas circunstancias estaban amparados por la presunción legal del mencionado artículo, además que la misma prueba da cuenta de ello.

Después de referirse a la recomendación 198 de la OIT, asevera que la asignación de los turnos concertados y la posibilidad de reemplazar a otros médicos son pruebas de que el actor era subordinado y no acredita la independencia o autonomía, sino « una forma más flexible de subordinación laboral ». Expone que el ad quem desnaturalizó el concepto jurídico establecido en el art. 23 del CST, al punto de sólo considerarlo existente en aquellos casos de « pleno y absoluto sometimiento del trabajador a las indicaciones del empleador », con lo cual desconoció las actuales posiciones doctrinarias que recomiendan la « creación de oportunidades de autogestión en los mismos trabajadores, sin que ello signifique la extinción del vínculo laboral », esto es, donde los trabajadores de una empresa de manera concertada, deciden de qué manera van a cumplir la prestación de unos servicios específicos y acuerdan la posibilidad de reemplazarse mutuamente.

Aclara que la posibilidad de ser reemplazado en un turno por otro de los profesionales contratados, no es prueba de la inexistencia de subordinación laboral, sino que es el resultado del proceso de acuerdo entre los interesados, que permite que ante circunstancias especiales cambien los turnos inicialmente distribuidos. En lo que concierne a la falta de reclamación durante la vigencia del contrato, señala que la jurisprudencia ha enseñado que los derechos laborales de los trabajadores no dependen de que este los haya reclamado, y por tanto pierde importancia que durante la vigencia del contrato de trabajo el demandante no haya presentado ninguna reclamación. VIII.

CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala determinar si el ad quem se equivocó en sus apreciaciones fácticas y jurídicas, cuando estableció que entre las partes existió un contrato de prestación de servicios profesionales, ejecutado de manera autónoma e independiente, o si el servicio prestado por el actor a las entidades accionadas fue en virtud de una relación laboral dependiente y subordinada, conforme se expone en los cargos.

Para resolver, se examinarán los documentos que se denunciaron como dejados de apreciar, en aras de verificar si se desvirtuó el elemento de la subordinación. El Reglamento Médico Asistencial del Hospital Bocagrande que se encuentra a folio 60, estableció en el numeral 6 que: « Los médicos especialistas institucionales del Hospital en lista de turnos en servicio de URGENCIAS, se comprometen a atender las llamadas que se les haga en un periodo no mayor de 15 minutos ».

Los listados de turnos de médicos especialistas que aparecen de folios 61 a 66, que se identifican con el logo Nuevo Hospital Bocagrande, dan cuenta que el actor estuvo programado para cirugía general en mayo de 2009 del 18 al 25, en junio del 16 al 22, en julio del 13 al 20, en agosto del 10 al 17, y en septiembre los días 1, 8, 15, 22 y 29.

Estos turnos se denominaron desde la demanda inicial, como de disponibilidad. Pues bien, de acuerdo con la trascripción de turnos se observa que el actor prestó sus servicios en las fechas mencionadas, entre 7 y 8 días en el Nuevo Hospital de Bocagrande, sin embargo, las directrices que se dan en el Reglamento Médico Asistencial, provienen del Hospital de Bocagrande.

Frente a esta circunstancia, conviene resaltar que el demandante solicitó con el escrito primigenio la declaración de una sustitución de empleadores entre las demandadas, pero este tema no fue estudiado ni desarrollado por el Tribunal, y su decisión quedó limitada a señalar que estaba acreditado que Vargas Puche prestó sus servicios médicos especializados primero al Hospital de Bocagrande y posteriormente a la otra entidad de salud, sin que señalara siquiera los extremos temporales entre una y otra demandada.

Desde esta perspectiva, esta Sala se encuentra restringida para efectuar cualquier pronunciamiento acerca de la denominada sustitución de empleadores entre el Hospital de Bocagrande S.A. y la Promotora Bocagrande S.A., « propietaria del Nuevo Hospital Bocagrande », dado que no fue materia de ataque en el recurso extraordinario. Con todo, debe indicarse que los medios de convicción analizados no acreditan que el demandante, mientras cumplía sus turnos de disponibilidad en el Nuevo Hospital de Bocagrande estaba en el deber de acatar los llamados que se realizaban en urgencias del Hospital de Bocagrande, pues es patente que si bien tienen similitud en su denominación, se trata de dos personas jurídicas diferentes que hicieron parte del proceso.

Las actas de cirugía que se encuentran a folios 70 a 79, dan cuenta de los procedimientos quirúrgicos que realizó el demandante en el Nuevo Hospital de Bocagrande. Si comparamos las fechas consignadas en los records operatorios con los turnos de disponibilidad, se observa que en septiembre de 2009 el actor se encontraba programado para los días 1, 8, 15, 22 y 29; sin embargo, intervino a una paciente por apendicitis el día 27 (f.°71), fecha que no aparece en la programación de ese mes; igual acontece con la lobectomía derecha que practicó el 28 de mismo mes (f.°73), la apendicectomía laparoscópica que realizó el 22 de agosto cuando tenía turnos en ese mes del 10 al 17.

Estas inconsistencias refuerzan lo resuelto por el Tribunal, cuando señaló que la labor del actor, no era continua y que se presentaban ocasiones en que no podía cumplir con la disponibilidad, debiendo ser reemplazado por otro compañero, con lo cual se desvirtúa la subordinación y le resta certeza al dicho del recurrente cuando aseveró que cumplió de manera cabal los turnos. Si bien es cierto, que el derecho laboral debe ir a la vanguardia de los avances de la sociedad, de las pruebas hasta aquí estudiadas, no se acredita que entre los litigantes se hubiera acordado la posibilidad de que los médicos cirujanos podían reemplazarse entre sí. También se acusa la errónea apreciación de la carta de aprobación de inclusión vista a folio 10 y de las cuentas de cobro visible a folios 11 a 42; respecto del primer documento debe decirse que si bien el Tribunal no hizo alusión expresa a esta probanza, en sus consideraciones afirmó que se encontraba demostrada que « la entidad demandada », llamó al actor para que hiciera parte del equipo de la clínica, aserto que coincide con el contenido de la comunicación de folio 10, donde le informan a Vargas Puche que su nombre fue aprobado y que por tanto, aparecerá en los turnos para llamadas e interconsultas.

En cuanto a los documentos de folios 11 a 42, demuestran que el actor desde marzo de 2007 a septiembre de 2009, presentaba cuentas de cobro por concepto de « disponibilidad en el servicio de urgencias », « honorarios médicos prestados al hospital como especialista Institucional en cirugía General », « prestación de servicios médicos ». La de folio 38, corresponde a la suma de $500.000.00 generados por el reemplazo que hizo el demandante a la Dra. Adalgiza Reyes durante los días 2 y 3 de julio de 2009, lo que ratifica que Vargas Puche, junto con otros médicos, intercambiaban la disponibilidad de turnos en la atención de pacientes, actuar que acredita la independencia y autonomía del accionante en la ejecución de procedimiento quirúrgicos.

En este orden, al no demostrarse los desaciertos fácticos mediante prueba calificada, como lo es el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, conforme lo dispone el art. 7 de la Ley 16 de 1969, no es posible abordar en sede del recurso extraordinario lo expuesto por los testigos. Importa señalar que de acuerdo a lo previsto en el art. 61 del CPTSS, los jueces laborales gozan de libertad para apreciar las pruebas y formar su convencimiento, por lo que deben inspirarse en los principios que orientan la sana crítica y, por tanto, « resulta inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso» (CSJ SL4514-2017).

En lo que concierne al segundo cargo dirigido por la senda jurídica, desacierta el censor cuando acusa la infracción directa del art. 22 del CST, por cuanto el ad quem se remitió a varias disposiciones, entre ellas la que se dice no se aplicó. Téngase en cuenta que esta modalidad de trasgresión consiste en la inaplicación de la norma que regula la controversia, bien sea por ignorancia o rebeldía. Aclarado ese punto, considera la Sala que no le asiste razón al recurrente cuando señala que el Tribunal se equivocó en los conceptos de jornada laboral y subordinación, error que en su criterio permitió que se descartara la existencia de una relación laboral.

Se dice lo anterior, debido a que el sentenciador sobre la disponibilidad de turnos -si se tiene en consideración los antecedentes del caso y la resolución del primer cargo- no razonó que esta fuera « concertada entre los trabajadores y el empleador », luego, si no se analizó el asunto en los términos esbozados por el censor, parte de una premisa ajena a los razonamientos allí vertidos.

Lo que dijo el ad quem fue que la labor se ejerció con independencia, pues cuando el actor estaba ocupado en otra clínica y le correspondía un turno, hacía intercambios con los otros médicos que integraban la lista de disponibilidad. De modo que lo resuelto por el colegiado fue que ese esquema de disponibilidad le permitía a Vargas Puche, contar con movilidad y de esta manera ejercer, se insiste a riesgo de fatigar, el ejercicio independiente de su profesión, ergo al no haberse concretado la concertación en la jornada de actividades como se pretende, mal podría subsumirse este esquema en los contornos de un contrato laboral.

Por consiguiente, no se vislumbra que el juez plural haya confundido las nociones de jornada de trabajo y subordinación. Ahora bien, en cuanto a que los turnos de disponibilidad no presencial « sí sirven para acreditar la subordinación laboral », debe señalarse que el cargo no se dirige a derruir la validez o conducencia que el sentenciador plural imprimió a los documentos que relacionan los mencionados turnos, por tal razón no es factible realizar razonamiento jurídico alguno sobre lo que acredita la prueba como tal, máxime por la senda por la que se dirige.

Lo que sí se plantea en el embate es que los « pactos de disponibilidad no presencial » son propios de una relación laboral que permiten que el trabajador pueda realizar otras actividades mientras no sea requerido por su empleador. Frente al tema, se considera que la expresión pacto de disponibilidad solo aparece en el escenario del recurso extraordinario sin que se haya hecho alusión a tal vocablo en todo el acontecer procesal; inclusive en los hechos de la demanda inicial se hizo mención a los turnos de disponibilidad.

Asimilar o dar la misma connotación a estos conceptos no resulta apropiado, pues, se reitera, no quedó demostrado en casación, que entre las partes haya existido un consenso respecto de los listados donde aparecían los médicos especialistas para atender en unos determinados días y meses a los pacientes. Al no ser cierto la existencia del « pacto de disponibilidad », esta Sala procede a dar alcance a la expresión « turnos disponibles », de los cuales puede colegir que quien se encontrara en esa condición debía estar atento a que debía prestar el servicio en unos determinados días.

Pero como quedó también demostrado, el actor podía pretermitir el listado, inclusive que otro médico realizara el procedimiento que en principio debía practicar quien tenía el turno disponible, en este caso el demandante, sin que tal comportamiento generara llamado de atención o un requerimiento propio del deber disciplinario del empleador.

Ello significa, que el elemento intuito personae no estuvo presente en el vínculo que existió entre las partes, y por tanto, el Tribunal no aplicó de manera indebida las disposiciones sustanciales que se indicaron en la proposición jurídica. De las anteriores premisas, se puede concluir que al no haberse impuesto ninguna disponibilidad por parte de las demandadas al accionante, no es viable endilgarle al juez de apelaciones los errores que se le señalan, pues el demandante realizó la prestación del servicio con autonomía, desplazando con su propio actuar procesal lo que debían hacer los convocados al proceso, esto es, desvirtuar la presunción establecida en el art. 24 del CST, lo que se acompasa con lo resuelto por el fallador cuando encontró elementos de juicio que socavaron la subordinación. Por lo expuesto, no cumplió el recurrente con demostrar los cargos y por consiguiente, estos no prosperan.

Sin costas, dado que no se presentó réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de agosto de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario que promovió EUSEBIO VARGAS PUCHE contra el HOSPITAL BOCAGRANDE S.A. en LIQUIDACIÓN y PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. Sin costas, confirme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 23