CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 40876 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL496-2013 Radicación No. 40876 Acta. No.022 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” EICE ESP, contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario que le promovió JESÚS ALBÁN ZULUAGA SÁNCHEZ.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición especial y exceptivo de jubilación previsto en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo de 2004, por cuanto para esta anualidad tenía vigente su contrato de trabajo, por lo que debe ser jubilado conforme al Anexo 1, artículo 104 de la referida convención, es decir, con el 90% del promedio de sueldos y primas de toda especie devengados en el último año de servicio.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que la demandada sea condenada a reliquidarle su pensión de jubilación convencional, incluyendo el 50% de la prima de vacaciones devengada en 2006, de la prima proporcional de vacaciones del período 2006 a 2007, la totalidad de la prima de antigüedad pagada en 2006 y de la prima proporcional de antigüedad del periodo 2006 a 2007, conceptos que fueron recibidos por el actor durante el último año de servicios comprendido entre el 10 de abril de 2006 y el 10 de abril de 2007.

Afirmó que estuvo vinculado a EMCALI EICE ESP entre el 10 de septiembre de 1985 y el 9 de abril de 2007, fecha en que la empleadora le reconoció una pensión de jubilación convencional mensual de $2’446.000; que devengó $36.613.143, en el último año de servicios, sin que para la liquidación de la pensión se incluyera lo devengado por los conceptos mencionados y en los porcentajes previstos en la convención colectiva de trabajo, que de haberse liquidado correctamente arrojaría una mesada inicial de $3.059.426, en tanto lo realmente devengado en dicho período es igual a $40.792.359, que dividido por doce resulta un promedio mensual de $3.399.363, cuyo 90% corresponde a la cifra anotada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA EMCALI EICE ESP se opuso a las pretensiones del demandante. Adujo que el derecho pretendido por el actor es inexistente y carente de razones de hecho, pues estaba regulado por la convención colectiva de trabajo; que había liquidado las prestaciones según la convención 2004-2008; que excluyó a las primas de antigüedad y de vacaciones como factor salarial para liquidar la pensión, las cuales fueron pagadas con posterioridad a la firma de dicho convenio colectivo, por ello se tomaron en cuenta los factores legales y convencionales, como las primas extra de junio, semestral de junio, semestral extra de diciembre, de navidad, proporcional de navidad y las vacaciones.

Los demás hechos los negó. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, pago de lo no debido y la innominada. III. SENTENCIA DEL JUZGADO El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 28 de agosto de 2008, absolvió de todas las pretensiones (Fls. 199 a 207). IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por el actor, el Tribunal Superior de Cali revocó la sentencia del juzgado, y en su lugar condenó a la demandada a reajustar la mesada pensional y la fijó en $2.551.716,08; a pagar $11.300.397,93 por concepto de diferencia insoluta causada entre el 9 de abril de 2007 y el 28 de febrero de 2009, debidamente indexada, absolviéndola de las demás pretensiones.

En sustento de su decisión, luego de establecer que el problema jurídico a resolver era dilucidar si para la liquidación de la pensión de jubilación convencional debían incluirse las primas de antigüedad y de vacaciones, arguyó que existía un régimen de jubilación con transición establecido en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo con vigencia 2004-2008, que a su vez remite a los requisitos de la vigente entre los años 1999-2000, siempre que los cumplan entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, contenido en el anexo No. 1 de jubilaciones que permite la aplicación de los artículos 98, 100, 101, 103, 104 y 106 a 113 de la convención última.

Reprodujo el artículo 104 alusivo a la forma de liquidar la pensión y afirmó que la misma no admite interpretación distinta a la contenida en su tenor literal, por lo que sería equivocado buscarle inteligencia diferente, según el cual deben tenerse en cuenta todas las primas devengadas en el último año de servicios. El anexo 2, dijo, señala los factores salariales que debían incluirse en la liquidación del salario promedio, entre los cuales se hallaba una doceava parte de las primas de vacaciones y de antigüedad.

Concluyó que por haber cumplido requisitos el 17 de abril de 2007, el actor era beneficiario del régimen de transición. Frente al argumento de la pasiva en punto a que la convención 2004-2008 estableció que las referidas primas no constituían factor salarial a partir de su vigencia, estimó que ello era cierto para futuros eventos pero que dada su especificidad y reglamentación propia, no puede afectar el régimen transicional que ella misma dispone.

Consideró que el artículo 48 de la convención 2004-2008, no impuso restricción alguna respecto de la aplicación de la convención anterior para los beneficiarios que se hallan en la hipótesis que este artículo consagra, y que el anexo 1 al cual remite, establece que es aplicable el artículo 104 del convenio colectivo 1999-2000, el cual prevé la inclusión de los salarios y primas de toda especie como factor de liquidación de la pensión de jubilación. Ahora, y si en gracia de discusión se aceptara que existe un vacío o duda respecto del alcance del régimen de transición, en aplicación del principio de favorabilidad debe interpretarse de la forma más conveniente al pensionado, razón por la cual la pensión del actor debe liquidarse de conformidad a lo dispuesto por en el artículo 104 de la convención, sobre el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios.

En sustento de su dicho reprodujo apartes de la sentencia T-545 de 2004 de la Corte Constitucional. Consecuencia de lo anterior, acudió a la información que suministraba la liquidación definitiva de prestaciones sociales, al comprobante de pago de la primera quincena de septiembre de 2006 y al documento denominado “reconocimiento y pago de pensión de jubilación” (Fls. 17, 18, 20 y 21), para concluir que efectivamente la demandada excluyó de la liquidación de la pensión de jubilación convencional las primas de antigüedad y de vacaciones.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia confirme la del Juzgado. Con ese propósito y por la causal primera de casación formula un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 467 y 480 del CST, 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS; 174 y 177 del CPC.

Atribuye al Tribunal los siguientes yerros fácticos: “1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que la suma de $5.426.881, correspondientes a la prima de antigüedad y proporcional de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor ZULUAGA SÁNCHEZ.

“2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la exclusión de la prima de antigüedad y proporcional de vacaciones, en cuanto a factor salarial se refiere, es para, y no para las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 48 convencional, las que por cierto arriban hasta el 31 de enero de 2007. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor fueron previstos de manera clara y precisa en el denominado al que se remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual a partir de 4 de mayo de 2004, se le quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad fue ” Afirma que el Tribunal no apreció correctamente el acuerdo de revisión de la convención colectiva 2004-2008 visto a folios 112 a 159 y las documentales que aparecen a folios 17, 18, 20, 20 vuelto y 21 del cuaderno No. 1.

Para su demostración afirma que el tema no ha sido pacífico en el Tribunal, porque éste ha llegado a la conclusión de que las primas de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, no tienen carácter salarial para liquidar la pensión convencional, como lo expresó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en las sentencias con radicación 37719, 40834, 40924, 41218, 41575 y 41594, pero que también existe una visión contraria de que sí deben incluirse en la base para liquidar la pensión, como lo asentó la misma Corte, en la sentencia con radicación 37533.

Manifiesta no tener reparos respecto de la relación laboral, sus extremos, la calidad de pensionado del actor, ni que con posterioridad a la firma del acuerdo de revisión convencional 2004 – 2008, percibió las primas de antigüedad y proporcional de vacaciones en cuantía de $5.426.881. Lo que sí no acepta es que el Tribunal haya tenido en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación las mencionadas primas, no obstante que se percibieron con posterioridad a dicho acuerdo de revisión, en el que se había pactado que no constituían factor salarial para ningún efecto.

Reproduce los artículos 48 y 46 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, y afirma que las pensiones convencionales reconocidas hasta el 31 de diciembre de 2007 no incluyen la prima de antigüedad prevista en el artículo 32, ibídem, porque de conformidad con los parágrafos primero y cuarto, se le quitó el carácter salarial a partir de 4 de mayo de 2004, y agrega que el artículo 65 del mismo texto convencional remite al anexo 2 que ilustra los factores para liquidar pensiones convencionales según el artículo 48 ejusdem, anexo que, dice, deja por fuera esa prima devengada con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

También afirma que la equivocada apreciación de los documentos de folios 17 y 18, condujeron al fallador a la conclusión de que al liquidarse la pensión convencional se incluyó $1.822.794 por concepto de prima de vacaciones y su proporcional, cuando en verdad esta cifra corresponde a la prima legal de vacaciones y su proporcional, lo que se puede corroborar con los documentos de folios 20 y 20 vuelto y 21, que informan que el actor en la primera quincena de septiembre de 2006 devengó $2.394.213 por prima de vacaciones, suma de la que se toma el 50% para liquidar la pensión de jubilación, que arroja $1.197.107, que es la prima legal de vacaciones, dejando por fuera el otro 50% que es lo establecido en el artículo 33 convencional.

De la misma prueba documental (folio 20), sostiene que por prima proporcional de vacaciones causada entre septiembre de 2006 y abril de 2007 percibió $1.251.374, cuyo 50% corresponde a la prima legal de vacaciones, es decir, $625.687, en tanto que el otro 50% es la prima proporcional de vacaciones prevista en el artículo 33 de la convención colectiva de trabajo.

Reproduce el artículo 104 de la convención 1999-2000, y dice que por disposición del artículo 79 ibídem, era necesario acudir al anexo 2 de la misma convención colectiva de trabajo (folio 111), que contiene los factores salariales base para calcular el 90% de la pensión, que transcribe con el artículo 65, el parágrafo del artículo 2 y, el preámbulo de la convención 2004-2008.

VII. LA RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo y sostiene que los montos reclamados deben incluirse para liquidar la pensión de jubilación convencional conforme al artículo 48 anexo 1, y 104 de la convención colectiva de 2004-2008, los cuales se ordenaron aplicar en toda su extensión, por su claridad y por ser más favorable, como lo concluyó el ad quem.

En respaldo alude a la sentencia 40254 de la Corte Suprema de Justicia, cuyos apartes reproduce. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Empieza por advertir la Sala que no es cierto lo afirmado por la censura cuando afirma que en las sentencias identificadas con los números 37719, 40834, 40924, 41218, 41575 y 41594, la Corte hubiera sentado el criterio de que las primas de antigüedad y de vacaciones no constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación convencional, pues en dichos procesos, en los cuales la parte demandada era EMCALI EICE ESP, en la primera de las sentencias referidas el cargo se desestimó por razones de orden técnico y, en las restantes se reiteró el criterio que de vieja data ha imperado en el sentido de que cuando el Tribunal hace una interpretación razonable de una cláusula convencional, ello per se no puede constituir un error evidente de hecho capaz de quebrar el fallo gravado en casación, en tanto ese ejercicio es producto de la libertad de apreciación probatoria que tienen los juzgadores de instancia en virtud a lo dispuesto en el artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S. Igual circunstancia se presentó en el proceso 37533, en el que según la censura esta Sala dijo que las referidas primas sí constituían salario para dichos efectos, pues al igual que en las últimas sentencias mencionadas, la Corte estimó que la interpretación realizada por el Ad quem sobre el texto convencional, no resultaba descabellada.

Hechas las anteriores aclaraciones, procede la Corte a resolver el único cargo formulado en contra de la sentencia del Tribunal, en la cual el soporte principal para ordenar el reajuste de la pensión de jubilación del actor, negada por el A quo, consistió en que en la liquidación de dicha prestación se debían incluir las primas de antigüedad y de vacaciones por $5.426.881, percibidas en el último año de servicios por el actor --no tenidas en cuenta por la accionada--, porque al caso resultaba aplicable la convención colectiva de trabajo 1999–2000, por así disponerlo expresamente el artículo 48 de la convención colectiva 2004 – 2008, la que en su artículo 104 establecía que se incluirían “las primas de toda especie devengados –sic- por el trabajador en el último año de servicios.” La censura, entre tanto, expone un entendimiento diferente al del Tribunal, según el cual, conforme a los artículos 28, parágrafo, y 32 de la convención colectiva 2004 – 2008, a partir del 4 de mayo de 2004 se le quitó el carácter salarial para todos los efectos a las primas de antigüedad y de vacaciones, por lo que no podía ser computada para revisar el monto de la pensión del actor.

En relación con este específico tema, en el que se ha debatido la misma situación en otros procesos adelantados en contra de la ahora demandada, y con respecto a las mismas normas indicadas, esta Corte ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en el sentido de que si bien la apreciación ofrecida por la empresa recurrente puede llegar a ser de recibo de acuerdo a los textos convencionales cuya errónea apreciación se denuncia, la del Tribunal tampoco resulta irrazonable, ni contraviene ostensiblemente el tenor literal de las cláusulas contenidas en la convención colectiva, por lo que, en atención a la autonomía judicial y en virtud a lo dispuesto en el artículo 61 del C.P. del T. y de la S.S. debe ser respetada, sin que, por consiguiente se configure un yerro fáctico de connotaciones graves u ostensibles.

En efecto, en este sentido se pronunció la Sala en la sentencia de 16 de junio de 2010, radicación 37533, reiterada entre otras en la No. 40488 del 29 de mayo de 2012, en donde se dijo lo siguiente: “Es menester advertir que no se discute la condición de pensionada de la actora a partir del 16 de diciembre de 2004, así como que se retiró del servicio el día inmediatamente anterior.

“Para el Tribunal resultó absolutamente claro que el régimen de transición pensional, aplicable a la actora, previsto en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo, vigente entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2008, en lo que concierne a la problemática abordada, está contenido en el artículo 104 del convenio colectivo de trabajo, que rigió durante 1999 y 2000, trascrito en el anexo No. 1 (fl. 87 vuelto y ss), que consagra la obligación de la EICE accionada de jubilar a quienes cumplan los requisitos legales y convencionales, “con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.” “A pesar de advertir que el parágrafo primero del artículo 32, y el 33, de la última convención celebrada, excluyen expresamente las primas de vacaciones y de antigüedad como factor salarial a efectos de liquidar la pensión de jubilación, consideró que la pérdida de ese beneficio sólo afectaba a los trabajadores oficiales que no se encontraban cobijados por el régimen de transición establecido en el artículo 48 de aquél acuerdo colectivo.

“Ciertamente, luego de fijar en días de salario el monto de la prima de antigüedad, el parágrafo 1º del artículo 32 de la convención 2004-2008, estipula que tal beneficio “no constituye factor de salario para ningún efecto”, lo cual se reitera en el artículo subsiguiente, respecto de la prima de vacaciones. Empero, al preceptuar el artículo 48, un “régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores que tengan contrato de trabajo vigente”, que conforme al literal B), “adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive contenido en el anexo No. 1.

Jubilaciones”, condiciones que a la sazón satisface la actora, y reproducir en dicho anexo el artículo 104 de la convención que rigió para los años 1999 y 2000, que consagra como base salarial para efectos pensionales “el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”, la inferencia del colegiado de segunda instancia se exhibe ajustada a lo que el tenor literal de las cláusulas convencionales ofrece, por manera que se trata de una adecuada expresión de la facultad que le concede el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo que, en tal virtud, debe ser respetada en sede de casación. “De otra manera, no se encontraría razón plausible para que las partes contratantes hubieran consensuado un régimen de transición en materia de pensión de jubilación que, sin duda, tuvo como propósito favorecer a los trabajadores que se encontraban más cercanos al cumplimiento de las exigencias previstas para alcanzar el status de pensionados, que se articula perfectamente con la teleología del legislador cuando acude a este tipo de soluciones, que no es otra diferente a la de morigerar el impacto que produce el tránsito hacia unas normas que hacen más rigurosos los requisitos para acceder a un derecho, o desmejoran cuantitativa o cualitativamente los beneficios anteriores.

Desde luego, en este caso no se desconoce que, como lo sostiene la censura, lo que también inspiró la celebración de este acuerdo fue propiciar una salida a las dificultades financieras por las que atravesaba la empleadora, empero, con el inocultable propósito de respetar el derecho a quienes contaban con una expectativa que estaba próxima a concretarse.

“Con base en la preceptiva del artículo 87 del estatuto adjetivo laboral, y del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en el sentido de exigir, para la prosperidad del recurso extraordinario, que el error de hecho debe ser manifiesto, evidente, u ostensible, es decir, en términos de la sentencia de 19 de enero de 1989, radicación 2484, se trata de “aquellas conclusiones probatorias que contradicen la clara evidencia procesal y, que por ende, carecen de un mínimo apoyo en las pruebas, pues si cuentan con éste deben ser respetados por la corte de casación aunque no los comparta, puesto que el juez del trabajo goza de la libertad para formar libremente su convencimiento”.

Por ello, aunque del contenido del artículo 65 convencional pudiera asumirse que la pensión de jubilación de la accionante debe liquidarse como lo dispone el anexo No. 2, que no el No. 1, es decir sin incluir lo percibido por prima de antigüedad, lo que concluyó el ad quem, se insiste, no se muestra irrazonable o descabellado. “Particularmente, en materia de valoración del contenido de las cláusulas que componen un convenio colectivo de trabajo, ha dicho la Sala que: “Ahora bien, la censura considera que si el Tribunal hubiera conjugado el texto normativo con lo que reza el documento de folio 158 y con las respuestas que dio el representante legal de la demandada al absolver interrogatorio de parte, habría interpretado la cláusula 50 de una manera diferente a como lo hizo; no obstante lo anterior, es preciso destacar que dentro de las facultades legales estatuidas en cabeza de los jueces de instancia está la libre apreciación de las pruebas al tenor del artículo 61 del C.P.L, lo que les permite fundar las decisiones en lo que resulte de algunas de ellas excluyendo otras, comportamiento que no puede generar por si solo, ningún error evidente de hecho, al cual se llegaría solo si de los medios probatorios que tuvieron fuerza de persuasión en el sentenciador o de las dejadas de apreciar, surgiera incontrastablemente que la verdad del proceso es distinta a la que entendió el juez.

De otra parte en lo que hace a la interpretación de las cláusulas convencionales, en repetidas oportunidades se ha precisado que mientras ella no sea absurda, la Sala no puede asegurar la comisión de un yerro manifiesto en la decisión del ad quem, así por ejemplo en sentencia reciente que data del 24 de junio de 2004 de radicación 22121 se precisó:.

“En el contexto que antecede recuerda la Corte que no es su función, en casación, fijar el sentido de las cláusulas de las convenciones colectivas, ya que no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del derecho del trabajo, no son normas legales sustanciales de alcance nacional, por esa misma razón, son las partes quienes en primer término están llamadas a determinar su sentido y alcance.

Es por ello que la Sala solo en el caso en que la interpretación que le asigne el fallador sea absurda, puede separarse de la misma, para concluir que por la errónea apreciación de una prueba, como es la convención colectiva de trabajo, se dio un yerro manifiesto.” (spbre. 9/04. Rad.23142).” Por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el anterior criterio, se reitera.

En cuanto a la acusación por la errónea apreciación de la prueba documental de folios 17 a 21, contentiva de la liquidación definitiva de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, en tanto el Tribunal tuvo en cuenta la prima de vacaciones de origen legal, de su estimación no surge que el juzgador hubiera incurrido en un yerro de connotaciones graves, por cuanto en los términos del artículo 104 de la convención colectiva de trabajo, del cual echó mano el ad quem, para la liquidación de la pensión deben tenerse en cuenta los salarios y “primas de toda especie devengadas por el trabajador en el último año de servicio.” En consecuencia el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario estarán por cuenta de la empresa recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones de pesos ($6’000.000) moneda corriente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 27 de marzo de 2009, proferida en el proceso ordinario que JESÚS ALBÁN ZULUAGA SÁNCHEZ le sigue a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” EICE ESP.

Costas como se anunció en la parte considerativa. Por la Secretaría, practíquese su liquidación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2