CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68766 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4959-2019 Radicación n.° 68766 Acta 34 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso YEHIA KANJ NAJI BUJAILI contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el proceso que adelanta contra INVERSIONES RAMONIZA LIMITADA, AKRAM ALÍ HACHEM DAHROUG y FAOZI HACHEM DAHROUG.

ANTECEDENTES El accionante promovió demanda laboral contra Inversiones Ramoniza Limitada, Akram Alí Hachem Dahroug y Faozi Hachem Dahroug, con el propósito de que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes del 5 de octubre de 1990 al 14 de julio de 2012, el cual concluyó por decisión unilateral y sin justa causa por parte del empleador.

En consecuencia, se condene solidariamente a los demandados al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía; los intereses de cesantía liquidados sobre el saldo causado; la sanción legal por falta de pago de tales réditos; las primas de servicio de junio y diciembre; la compensación de las vacaciones causadas y no disfrutadas; la pensión de jubilación prevista en el art. 260 CST, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios; la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa prevista en el literal d) del numeral 4.° del art. 6.° de la Ley 50/90; la indemnización moratoria prevista en el art. 65 CST; todo lo que resulte probado extra u ultra petita, y las costas y agencias en derecho.

En respaldo de sus pretensiones, la actora refirió, básicamente, que la sociedad demandada, Inversiones Ramoniza Limitada se encuentra constituida mediante Escritura Pública del 27 de diciembre de 1995 como una sociedad comercial de responsabilidad limitada e inscrita en el Registro Mercantil, como propietaria de los establecimientos de comercio denominados: Perfumería El Torero, El Palacio del Perfume, Perfumería Monarca, La Perfumerie, Perfumería Vendome, Inversiones Ramoniza;

Perfumería Monreve y La Perfumerie (principal), localizados en la Isla de San Andrés; que los socios capitalistas son los demandados, para quienes prestó sus servicios personales desde el 5 de octubre de 1990 hasta el 14 de julio de 2012, para un total de 21 años, 9 meses y 9 días, mediante la suscripción de un acuerdo administrativo comercial con el señor Akram Alí Hachem Dahroug, protocolizado mediante escritura pública el 18 de enero de 1991 e inscrito en el Registro Mercantil; que durante la vigencia de la relación laboral fungió como administrador de los negocios mencionados; que hasta el 31 de diciembre de 1991 percibió como remuneración por sus servicios la suma de $600.000 mensuales, entre el 1.° de enero y el 31 de diciembre de 1992 de $720.000, a partir del 1.° de enero de 1993 y hasta la desvinculación, se incrementó anualmente en un 20%, y a partir del 1.° de enero de 2012 alcanzó una cuantía de $27.603.048; que fue despedido unilateralmente y sin justa causa, ordenándosele hacer entrega de los inventarios y las llaves del establecimiento comercial que administraba a la señora Paola Judith Rada Meza, sin escucharlo en descargos previamente; que aún subsiste el cargo de administrador en los citados establecimientos; que los accionados no le comunicaron por escrito la determinación de desvinculación; que durante la vigencia de la relación laboral jamás recibió el pago de prestaciones sociales; que las actividades que desarrolló siempre fueron subordinadas, debiendo dar cuenta de ellas en forma periódica; que los servicios prestados fueron sin solución de continuidad; que la empleadora omitió afiliarlo al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, a pesar de que el ISS tenía cobertura en San Andrés para las contingencias de I.V.M.; y que nació el 15 de diciembre de 1938 (fls. 1 a 13 cdno ppal).

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra. De los hechos, aceptó únicamente el relacionado con la constitución de la sociedad Inversiones Ramoniza Limitada, su protocolización mediante escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, aclarando que fue sociedad limitada hasta el 28 de septiembre de 2012 cuando se transformó en una anónima simplificada.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la relación laboral entre demandante y los codemandados, inexistencia de solidaridad, carencia de la acción por inexistencia sustancial del derecho, ausencia de derecho sustantivo, falta de causa, prescripción, compensación y buena fe (fls. 145 a 165 cdno ppal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, mediante sentencia de 19 de noviembre de 2013, absolvió a los demandados de todas las pretensiones incoadas en su contra por el actor, a quien le impuso las costas del proceso (fls. 344 a 345).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, confirmó en su integridad la sentencia del a quo, sin imponer costas (fls. 29 a 30 cdno del tribunal). El ad quem comenzó por indicar que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la relación contractual que existió entre el demandante y su contraparte en verdad estuvo regida por un contrato de trabajo y como consecuencia de ello, si tiene derecho a que se le reconozca y pague los derechos deprecados en el libelo demandatorio.

Para ello, comenzó por precisar que no era materia de controversia la prestación del servicio personal del actor, inicialmente para el señor Akram Alí Hachem Dahroug como persona natural a partir del 5 de octubre de 1990, y posteriormente para la sociedad de inversiones Ramoniza Limitada desde el 23 de marzo de 1996, en calidad de administrador y apoderado general de los establecimientos de comercio denominados: La Perfumerie, El Torero, El Palacio del Perfume, Vendome, Monreve y El Monarca, «todo ello conforme a la prueba documental que reposa a folios 20 a 27 182 y 183, que contienen el Acuerdo Administrativo Comercial elevado a Escritura Pública el 18 de enero de 1991 y registrado además en la Cámara de Comercio de San Andrés Islas en abril de 1993»; que dicha actividad personal se corroboraba con los interrogatorios de parte absueltos por el demandante y el demandado Hachem Dahroug, y los testimonios rendidos por Samuel Robinson Davis, Fidel Antonio Cuervo Suárez y Alfonso Herrera Arias, «quienes fueron contestes en afirmar que el actor atendía los mencionados establecimientos comerciales.» En cuanto al segundo elemento, es decir, la remuneración, indicó que tampoco cabía duda que el promotor del litigio devengaba «por su actividad como administrador, ora como apoderado de los demandados, unos estipendios que las partes denominaron honorarios y más adelante llamaron utilidades, pues el documento de folio 22 adoptó la primera denominación, en tanto que en el mencionado Acuerdo Administrativo Comercial los llamaron utilidades, los cuales establecieron un 50% de las generadas en los seis establecimientos administrados por el accionante (folio 21)».

Coligió que con independencia de la denominación que se le haya dado a los pagos acordados como contraprestación por los servicios como administrador o apoderado general, «lo cierto era que el actor percibió unos dineros a cambio de un servicio prestado». Sin embargo, advirtió que el tercer elemento, característico de todo contrato de trabajo, es decir, la subordinación jurídica no hacía presencia en el asunto bajo examen, «y en esa medida no puede concluirse que la relación contractual que existió entre las partes hubiese estado gobernada por las normas propias de un contrato de trabajo»; que a pesar de que según el art. 24 del CST, toda relación de trabajo se presumía regulada por un contrato de trabajo, y que correspondía a la parte demandada socavar tal presunción legal, lo cual aconteció en el caso de autos.

Explicó que el Acuerdo Administrativo Comercial que suscribieron las partes en octubre de 1990, dejaba ver que el desarrollo de la actividad comercial del actor se efectuó con independencia y autonomía, «pues allí se menciona la posibilidad de que éste tendría libertad de tomar en administración el Almacén La Perfumerie cuando lo estimara conveniente, que ganaría el 50% de las utilidades reportadas por todos los establecimientos de comercio administrados por él, tenía la posibilidad de conceder créditos a los clientes sin autorización del propietario, de tomar para sí hasta el 75% de las utilidades en un año, en fin, actos que no conducen a inferir nada distinto a que en el ejercicio de sus funciones hacía presencia la autonomía e independencia».

Consideró que el hecho de haberse pactado que solo podía comercializar productos facturados por la empresa Milano Internacional, con sede en la República de Panamá, hacía parte de las condiciones de cualquier acuerdo de tipo comercial; que según la sentencia CC C-384/2008 el alcance de la potestad de representación y de gestión está naturalmente demarcado por el objeto social, y cualquier otra limitación o restricción que se quiera imponer, para que sea oponible a terceros, debe constar explícitamente en el contrato social e inscribirse en el registro mercantil, lo cual se hizo, «pues según el documento de folios 25 y 26 aparece que ante la Cámara de Comercio de San Andrés se estableció que solo podía vender los productos que distribuyera la Compañía Milano Internacional S.A., luego este acto que es propio de comerciantes y con la formalidad exigida por la ley, art. 196 CCo y la jurisprudencia, desvanece cualquier asomo de subordinación, pues se itera, las obligaciones, acuerdos y actos pactados entre las partes en los documentos referidos, pertenecen al giro ordinario del comerciante, los cuales se reflejan en los documentos que corren a folios 30 a 46 y 48 a 76, en los que queda registrada la relación comercial entre Milano Internacional S.A. y el actor como administrador de los establecimientos de comercio enunciados».

Precisó que de todos modos, de la prueba documental no surgía prima facie la subordinación jurídica de los contratos de trabajo, y de la prueba testimonial, y en particular de lo dicho por Samuel Robinson Davis, Fidel Antonio Cuervo Suárez y Alfonso Herrera Arias, tampoco podía descubrirse la presencia del mencionado elemento característico de todo contrato de trabajo, «en tanto fueron uniformes en decir que siempre estuvieron convencidos que el actor era el propietario de los locales comerciales que administraba, al punto que el primero creyó que se trataba de una empresa familiar porque permanentemente veía a los hijos del actor atendiendo los almacenes, y el segundo de los testigos, al igual que el primero, tenía ese convencimiento porque el accionante había creado e instalado otras empresas, como un restaurante y un hotel, cuya administración exigía la presencia de su propietario, es decir, del señor Naji, por lo que ellos lo veían en estos establecimientos y también en las perfumerías que administraba».

Concluyó, que todo ello, aunado a la prueba documental examinada, le daba pleno convencimiento de que «la actividad desarrollada por el actor, como administrador o como apoderado general de los demandados, frente a la ejecución de su actividad en las perfumerías, siempre la realizó sin la subordinación jurídica que exige el art. 23 del CST para la existencia de un contrato de trabajo».

Finalmente, mencionó que de los interrogatorios de parte absueltos por Akram Alí Hachem Dahroug y la representante legal de la empresa Inversiones Ramoniza Limitada no surgía confesión alguna que condujera a la declaratoria de un contrato de trabajo. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte actora que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, proceda a revocar la de primer grado y, en su lugar, condene al demandado a cada una de las pretensiones solicitadas en la demanda. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Formula el ataque contra la sentencia del tribunal por la vía indirecta, «al haber incurrido el fallador de segunda instancia en ERROR DE HECHO, por aplicación indebida, de los artículos 23 y 24 del C.S. del T, modificados por los artículos 1° y 2° de la Ley 50 de 1990, así como los artículos 1, 18, 22, 64, 65, 127, 179, 181, 185, 189, 249 y 306 del C.S. del T, y los artículos 1 de la Ley 52 de 1975 y 99 numeral 3° de la Ley 50 de 1990, así como el artículo 53 de la Constitución Política».

Lo anterior, a juicio de la censura, tuvo origen en los siguientes errores de hecho: 1. En dar por demostrado, sin estarlo, la existencia de una relación comercial entre las partes, cuando lo que existió fue una relación laboral contractual a pesar de que hubieren suscrito un documento denominado “Acuerdo Administrativo Comercial”. 2. En no dar por demostrado, estándolo, la existencia del elemento subordinación para la existencia de un contrato de trabajo del cinco (05) de octubre de mil novecientos noventa (1990) al catorce (14) de julio de dos mil doce (2012). 3.

En no dar por demostrado estándolo, como consecuencia de lo anterior, que entre las partes existió contrato de trabajo desde el cinco (05) de octubre de mil novecientos noventa (1990) al catorce (l4) de julio de dos mil doce (2012). 4. En no dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo realidad fue terminado en forma unilateral y sin justa causa por el empleador. 5.

En no dar por demostrado, estándolo, como consecuencia de todo lo anterior, que el demandante tiene derecho al pago de cesantías retroactivas y los intereses de cesantías desde el cinco (05) de octubre de mil novecientos noventa (1990) al catorce (l4) de julio de dos mil doce (2012), junto con la sanción legal por su falta de pago; igualmente al pago de las primas de servicios y de las vacaciones; al pago de la indemnización por despido injusto; al pago de la indemnización moratoria; al pago de la pensión de jubilación conforme con el artículo 260 del CST y demás prestaciones sociales impetradas en la demanda y derivadas de la relación laboral, extra y ultra petita, más las costas procesales.

Como pruebas apreciadas erróneamente refirió: - El documento denominado “Acuerdo Administrativo Comercial”. - La confesión surgida del interrogatorio de parte absuelto por AKRAM ALI HACHEM DAHROUG. En desarrollo del cargo indica que la conclusión a la que arribó el tribunal fue el resultado de una evidente apreciación errónea de las pruebas, cuando éstas demostraban la existencia del elemento subordinación para que se declarara la existencia del contrato de trabajo, incurriendo manifiestamente en error de hecho.

Aduce que el fallador valoró erróneamente la prueba documental denominada Acuerdo Administrativo Comercial, «por un lado al apreciarla de manera parcial y por el otro al tergiversar su contenido material, haciéndole expresar respecto al elemento subordinación lo que este medio de conocimiento no dice o demuestra. Este documento tenía que haber sido apreciado de manera estricta a su contenido».

Transcribe las cláusulas 2.ª, 7.ª, 10.ª y 12.ª del Acuerdo Administrativo Comercial y manifiesta que haciendo el cotejo entre lo que «objetivamente el documento dice» y lo asumido en el fallo, se colige que el juzgador cercenó una parte de su contenido, por cuanto omitió hacer referencia a la cláusula 2.ª de dicho documento que expresa «con claridad y precisión las características propias del elemento subordinación. Pues de su simple lectura se establece y por tanto se prueba que el demandante realizaba su labor de administrador “bajo las reglas, normas, órdenes y todos los aspectos y condiciones y éticas del propietario”», lo que «demuestra absolutamente que la cláusula no establece un trato igual entre partes comerciales, sino una relación laboral que contiene expresamente el elemento subordinación del demandante para con el demandado, el primero en su calidad de administrador, y el segundo en su condición de propietario empleador».

Afirma que con el citado acuerdo el demandado pretende disfrazar el desarrollo y ejecución de una verdadera relación laboral regida por un contrato de trabajo, alegando una autonomía e independencia que no existe, a sabiendas de que permanentemente ejercía una continuada dependencia laboral sobre el trabajador, precisamente a partir de la cláusula segunda contenida en el mismo documento que prueba el elemento subordinación. Considera que si el tribunal hubiese apreciado esta prueba documental de manera estricta a su contenido, «valorando probatoriamente de manera íntegra el documento, hubiese llegado a la conclusión además de que la cláusula segunda determinaba el real sentido que habría que dársele al compromiso impuesto al demandante de que sólo podría comercializar productos facturados por la empresa Milano Internacional con sede en la República de Panamá, a la cláusula undécima de exclusividad y al cumplimiento de horarios (analizado por el juez de primera instancia en las testimoniales) al cual estaba sometido el señor YEHIA KANJ NAJI BUJAILI, obedecía no a unas cláusulas propias de una relación comercial, sino a las obligaciones propias impuestas al trabajador regida por un contrato de trabajo, precisamente por la materialización del elemento subordinación en la relación que los unía. Lo que condujo, especialmente a la indebida aplicación de los artículos 23 y 24 del CST».

Resalta que el ad quem tergiversa las cláusulas 10.ª y 7.ª del denominado Acuerdo Administrativo Comercial, al afirmar que en virtud de dicho documento el actor lo haría con independencia y autonomía, pues allí se menciona la posibilidad de que éste tendría libertad de tomar en administración el Almacén la Perfumerie cuando lo estimara conveniente, y la de conceder créditos a los clientes, sin autorización del propietario; que al cotejarse entre lo que objetivamente dice el documento y lo manifestado en el fallo, se colige que el fallador desfigura parte de su contenido, ya que lo que realmente dicen dichas cláusulas es lo siguiente: - Que quien tiene la potestad de tomar en administración el Almacén la Perfumerie, cuando la estimara conveniente ES EL PROPIETARIO (cláusula séptima), y no el administrador.

El ad quem indicó de forma equivocada que lo podía hacer el administrador. - Que los créditos realizados por el demandante debían otorgarse con autorización del propietario (cláusula décima), pues ese es el verdadero sentido que debe dársele al consagrarse en el documento que el administrador se hacía responsable de los créditos otorgados a clientes sin autorización del propietario, y no, como erróneamente señaló el tribunal de que podía conceder créditos a los clientes sin autorización del propietario.

Añade que si el colegiado hubiese apreciado esta prueba documental de manera estricta en el «verdadero contenido» de las cláusulas 7.ª y 10.ª, hubiese llegado a la conclusión de que dichas situaciones por si solas demostraban características propias del elemento subordinación del contrato de trabajo, y en todo caso, la disposición 2.ª también determinaba el real sentido que habría de dársele a las mismas, obedeciendo no a unas cláusulas propias de una relación comercial, sino a las obligaciones propias impuestas al trabajador regidas por un contrato de trabajo, se reitera, precisamente por la materialización de dicho componente en la relación que los unía, entonces el fallo habría sido favorable a las pretensiones del actor en cuanto a la declaración de la existencia del contrato de trabajo y el pago de las prestaciones sociales y demás solicitudes realizadas.

En cuanto al error de hecho por apreciación errónea de la confesión surgida del interrogatorio de parte absuelto por Akram Alí Hachem Dahroug, afirma que el artículo 196 de la Ley 1564 de 2012 establece la «indivisibilidad de la confesión y divisibilidad de la declaración de parte»; que realizando el cotejo entre lo que objetivamente surge del mencionado interrogatorio y lo valorado por el tribunal «al manifestar de manera simplista de que los interrogatorios de parte absueltos por el señor AKRAM ALÍ HACHEM DAHROG, y por el representante legal de la EMPRESA INVERSIONES RAMONIZA LTDA., hoy S.A.S.. no surge confesión alguna que conduzca a la declaratoria de un contrato de trabajo», se colige de forma evidente que el fallador omitió apreciar partes de la declaración que provocan la confesión del demandado para demostrar el elemento subordinación, «a pesar de su interés en disfrazar la verdadera relación regida por un contrato de trabajo con una relación comercial».

Manifiesta que los hechos confesados que guardan íntima conexión con toda la declaración, y que determinan su «verdadero sentido», y por contera demuestran la existencia del mencionado elemento y de un contrato de trabajo son los siguientes: 1. (Record: 00:12:40). Existió una relación laboral personal con el demandado y continuó luego con la sociedad Ramoniza.

Con el primero entre el 90 y el 96. Y con la segunda a partir del 96. Así mismo se determina la solidaridad entre la persona natural demandada y la persona jurídica demandada. 2. (Record: 00:41:57). El señor Akram Alí Hachem Dahroug imponía al demandante normas, reglas, órdenes y condiciones para manejar los almacenes. Esto no sólo corrobora la cláusula segunda del "Acuerdo Administrativo Comercial", sino que reafirma la existencia prima facie del elemento subordinación. 3.

(Record: 00:42:27 - 00:43:43). En una manifestación evidente de las facultades del empleador en un contrato de trabajo, el demandado expresa que había nombrado una nueva administración, esto es, removió al demandante de su cargo, dando por terminada la relación laboral contractual existente. Se establece que el demandante prestó sus servicios hasta el 14 de julio de 2012, fecha en la que se le ordenó al demandante el cierre del establecimiento que administraba. 4.

(Record: 00:46:20 - 00:47:55). El señor Akram Alí Hachem Dahroug siempre ha sido el representante de la sociedad Ramoniza. De manera que cualquier manifestación realizada en su declaración compromete a la sociedad Ramoniza y por lo tanto la responsabiliza laboralmente en el reconocimiento de la existencia del contrato de trabajo y del pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones correspondientes. 5.

(Record 00:51:56). Corrobora la prohibición al demandante de compra y venta de productos diferentes de los distribuidos por la compañía Milán Internacional S.A.. En el estricto sentido de la cláusula segunda del “Acuerdo Administrativo Comercial”, esta prohibición corresponde a órdenes impartidas propias del empleador y no como consecuencia de una relación comercial. 6.

(A partir del record 01:04:49). No obstante iniciar el inventario de manera personal, el demandado al final enviaba un empleado al demandante para realizar el inventario. Esta es una actuación que demuestra que el demandante se encontraba sometido a la vigilancia y supervisión del demandado. Cuestiona que si el tribunal hubiese valorado el interrogatorio de parte del cual «surge la confesión judicial del demandado de manera indivisible tal como lo obliga el artículo 196 de la Ley 1564 de 2012, no hubiese tenido otro camino que llegar a la conclusión de que el señor Akram Alí Hachem Dahroug había confesado la existencia del contrato de trabajo con el demandante, teniendo en cuenta que de su dicho se demostraba el elemento subordinación propio de este tipo de relaciones jurídicas».

De lo anterior colige que «es más que evidente, que el empleador ejerció una abierta subordinación, de lo que no hay duda alguna, porque la actividad del trabajador fue netamente material, en oficios propios de la actividad mercantil de su empleador, con jornadas de trabajo superior a las máximas legales, impidiéndolo disfrutar de los días de descansos obligatorios, sometido a la vigilancia y supervisión de su empleador, situación que se prolongó hasta el 14 de julio de 2012, fecha en que determinó removerlo y terminar la relación laboral».

Del mismo modo, infiere que si bien es cierto que la fijación de un horario no constituye per se prueba suficiente e irrefutable de subordinación, en este caso, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Corte este es «un elemento que visto armónicamente con las otras pruebas, el “Acuerdo Administrativo Comercial” y la confesión judicial del demandado, permiten inferir que durante su relación con el demandado existía el elemento de subordinación».

RÉPLICA DE INVERSIONES RAMONIZA LIMITADA La opositora solicita desestimar el cargo y no casar la sentencia de segunda instancia, por cuanto en la acusación, si bien se trata de explicar la equivocación del tribunal, no se logra ver la incidencia en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia, pues dado que el error de hecho no es evidente y ostensible, el recurrente se desvía a raciocinios y deducciones que desdibujan la protuberancia que deberían tener para sacar adelante el cargo.

Indica que frente a la prueba documental que se denuncia mal apreciada, no se cumple con la carga de determinar claramente cuál es su contenido en contradicción con las conclusiones del ad quem, puntualmente respecto del elemento subordinación; que ni aun haciendo la apreciación y evaluación de las pruebas que la parte recurrente echa de menos, se llega a la conclusión de incursión en error de hecho; y que no es ajustado a derecho considerar que en los contratos comerciales o mercantiles las cláusulas siempre establecen trato igualitario entre las partes.

Agrega que no hubo ninguna subordinación jurídica, pues lo que recoge el contrato mercantil, no es más que la regulación de una especie de sociedad de hecho o semejante a un contrato de cuentas en participación (arts. 507 a 514 CCo), en el cual los contratantes están en pie de igualdad, por la absoluta simetría y bilateralidad. Dice que no puede confundirse la dependencia propia de las relaciones de trabajo que regula el estatuto laboral con aquellas condiciones o requerimientos que demanda toda actividad, contrato o compromiso, pues cualquier convenio requiere el cumplimiento de obligaciones recíprocas de las partes para la realización del objeto perseguido; que el pago de dineros y la obligación de rendir informes periódicos no traduce que hubiera actuado dentro de una relación dependiente respecto de las personas demandadas.

En torno al error de hecho en la apreciación errónea de la confesión del interrogatorio de parte absuelto por el demandado Hachem Dahroug, considera que el cotejo entre lo valorado por el tribunal y los supuestos hechos confesados, no es más que una simple conjetura que no permite afirmar que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

Alega el opositor que ninguno de los yerros alegados por la recurrente evidencia el error manifiesto y protuberante requerido en casación, sino que esta se limita a efectuar una valoración contraria de los elementos probatorios sin tener en cuenta que el recurso extraordinario no es una tercera instancia. Refiere que en la demostración del cargo la impugnante tan solo expresa una falta de comprensión de la ley, y cita normas que nada tienen que ver con los errores que según aquel contiene la sentencia recurrida y que deben provenir de la falta de valoración o de la equivocada apreciación de prueba calificada, sin que baste con que mencione el interrogatorio de parte, pues es necesario precisar la confesión que de él se deriva.

Finalmente, resalta que la recurrente incurre en afirmaciones desacertadas acerca del contenido de la sentencia del tribunal, como la referida a que se omitió dar valor probatorio a la instrucción recibida por la actora en el manejo de la máquina láser, pues en la providencia confutada sí se hizo mención a ello, precisamente para negar la existencia de subordinación en la prestación del servicio.

RÉPLICA DE AKRAM ALÍ HACHEM DAHROUG Reprocha que en el primer cargo se desconoce flagrantemente la regla que exige que la acusación se formule mediante una proposición jurídica completa, pues carece totalmente de esta, «error grave y que lo torna en inestimable de acuerdo con la jurisprudencia existente en la materia»; que el segundo aduce supuestas fallas probatorias pero sin indicación de los ostensibles yerros fácticos; que no fueron cuestionados ni derruidos la totalidad de fundamentos invocados por el sentenciador; y que el discurso del casacionista es un simple alegato de instancia. RÉPLICA DE FAOZI HACHEM DAHROUG Limita su intervención a copiar un extenso segmento de la sentencia acusada, para precisar que el razonamiento del tribunal derruye de manera contundente la presunción contractual laboral consagrada en el art. 24 CST, y que el ad quem «extrajo la existencia de la no subordinación sin ninguna clase de titubeos, con base en el “Acuerdo Administrativo Comercial” y la valoración de los testigos».

Agrega que como quiera que la providencia acusada en sede de casación llegó a conocimiento del tribunal porque se surtió el grado jurisdiccional de Consulta, se tiene que el actor al guardar silencio sobre las premisas fácticas de la sentencia de primera instancia relacionadas con la inexistencia de responsabilidad solidaria entre el actor y los demandados, personas naturales, deben permanecer incólumes.

Por último en cuanto a los aspectos de forma, increpa que el cargo carece de proposición jurídica y que aduce supuestas fallas probatorias pero sin indicación de los ostensibles yerros fácticos. CONSIDERACIONES La censura cuestiona al tribunal que no hubiera dado por acreditada la relación laboral, pues, en su sentir, la contraparte no logró desvirtuar la subordinación y, sin embargo, concluyó que «la actividad desarrollada por el actor, como administrador o como apoderado general de los demandados, frente a la ejecución de su actividad en las perfumerías, siempre la realizó sin la subordinación jurídica que exige el artículo 23 del CST para la existencia de un contrato de trabajo».

Ahora bien, puesto que la acusación está dirigida por la senda indirecta, la Sala debe precisar que conforme al artículo 7.° de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, a saber, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial y no, de las propias deducciones del recurrente.

Bajo tales lineamientos, la Sala debe determinar si la parte demandada logró derruir la presunción establecida en favor de su oponente, para lo cual realizará el análisis de las probanzas calificadas denunciadas en casación como erróneamente valoradas por el tribunal, así: ACUERDO ADMINISTRATIVO COMERCIAL (f. º 20 a 21). Las cláusulas cuestionadas por la censura son del siguiente tenor:

SEGUNDO: El Administrador se compromete a manejar los almacenes en la mejor forma posible y bajo las reglas, normas, órdenes y todos los aspectos y condiciones y éticas del propietario.

SÉPTIMO: El propietario tiene la libertad de tomar la Administración del ALMACEN LA PERFUMARIE, cuando lo considere conveniente.

DECIMO: El Administrador se hace responsable por los créditos otorgados a clientes sin autorización del propietario.

DUODÉCIMO: El Administrador no podrá tener o manejar ningún otro negocio fuera de los 6 (seis) locales de Perfumería en SAN ANDRES ISLAS, ya mencionados, y en caso que se hiciera el Propietario está en todo su derecho de tomar las decisiones den (sic) anular este convenio en la isla. Aduce el recurrente que el fallador apreció parcialmente el contenido del Acuerdo Administrativo Comercial, pues a su juicio las citadas disposiciones no obedecen a las propias de una relación comercial, sino que por sí solas demuestran el elemento de la subordinación del contrato de trabajo.

Ello, por cuanto considera que la cláusula 2.ª establece órdenes emanadas del propietario para el administrador; la 4.ª versa sobre un compromiso de exclusividad impuesto al demandante; la 10.ª consagra un contenido distinto al otorgado por el tribunal, en tanto que no es posible conceder créditos a los clientes sin autorización del propietario; al igual que la 7.ª, que en realidad establece que quien puede tomar en administración el almacén La Perfumerie, cuando lo estime conveniente, es el propietario.

Pues bien, respecto de tales reproches, encuentra la Sala que no tienen la suficiente fuerza para derrumbar la conclusión del juzgador, en tanto se observa que de dichas cláusulas lo único que se extrae es que al demandante le fueron conferidas facultades administrativas y dispositivas respecto de los negocios de los demandados, con la obligación de cumplir dicha gestión, ciñéndose a sus instrucciones, cuestiones propias de un contrato de mandato comercial, razón por la cual no se estructura el yerro de apreciación, o cuando menos con el carácter de evidente.

A más de lo anterior, la conclusión a la que llegó el ad quem en cuanto a que el demandante ejerció sus funciones con autonomía e independencia, no fue deducida únicamente del contenido de tal documento, sino también del examen de otros medios demostrativos, tales como su protocolización mediante Escritura Pública y el Registro Mercantil, que vale la pena destacar no fueron atacados en sede de casación, luego, lo expuesto por el tribunal frente a ellos queda incólume, pues el análisis conjunto de tales documentales le permitió concluir que en este caso no estaba presente el elemento de la subordinación. A propósito de este tema, resulta pertinente precisar que la subordinación consiste en la facultad que tiene el empleador para dar órdenes al trabajador, y éste, a su vez, el deber correlativo de acatarlas. «El hecho de que una persona otorgue un poder a otra para la administración de sus bienes y/o negocios, de manera alguna le asigna a este en forma automática la connotación de empleado, ni menos aún sugiere que por ello sea subordinado de su mandante».

Es que no se puede olvidar que «el contrato de mandato se entiende como aquel, mediante el cual una persona encomienda la realización de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos pero por cuenta y riesgo de quien encomienda la realización de las transacciones» ( SL4696-2017). Por último, resulta pertinente precisar que las limitaciones para tener o manejar otros negocios no son concluyentes de una relación de trabajo, en la medida que la cláusula de exclusividad en la prestación del servicio, no solo se puede estipular en los contratos de trabajo, sino también en otras modalidades contractuales empresariales, en las cuales la restricción a la libertad para contratar busca garantizar, dentro de ciertos límites, la correcta ejecución de las tareas encomendadas, la protección de la inversión o evitar la competencia desleal (SL11661-2015).

INTERROGATORIO DE PARTE DEL DEMANDADO AKRAM ALI HACHEM DAHROUG (cd cdno. del juzgado). Respecto al interrogatorio de parte, esta Corte recuerda que dicha prueba no es un medio de convicción calificado en casación, a no ser que contenga una confesión. Estima la Sala pertinente reproducir a continuación las respuestas dadas por el demandado en dicha diligencia, y sobre las cuales la censura aduce que confiesa la existencia del elemento subordinación: DESPACHO: (Record: 00:12:40) en todo momento el señor Naji ejerció personalmente la administración de esos locales comerciales, lo que a usted le conste? DEMANDADO: él los manejó desde el 90 al 96 aproximadamente, como título personal.

DESPACHO: personalmente él administró los locales que tenía a su cargo, fueren cinco o seis? DEMANDADO: si, del 90 al 96 lo administró a nombre personal, no existía la sociedad Ramoniza, y después manejó los mismos negocios, los que restaban, del 96 en adelante. DESPACHO: lo hizo el señor Naji? DEMANDADO: sí señoría APODERADO DEMANDANTE: (Record: 00:41:57) dígale al Despacho cómo es cierto, sí o no, que conforme con el documento del 5 de octubre de 1990, a que se ha hecho alusión, el señor Naji se comprometió a manejar dichos almacenes bajo las reglas, normas, órdenes y condiciones impuestas por usted? DEMANDADO: correcto APODERADO DEMANDANTE: (Record: 00:42:27 – 00:43:43) diga cómo es cierto, sí o no, que el señor Naji prestó sus servicios de administrador hasta el 14 de julio de 2002 DEMANDADO: no APODERADO DEMANDANTE: diga cómo es cierto sí o no conforme la respuesta que usted acaba de mencionar, que para el 14 de julio de 2012 la señora Paola Rada Mesa le solicitó al señor Yehia, entre otros, el cierre del establecimiento que administraba?.

Para facilitar la respuesta, le solicito verificar el mismo acuerdo por favor. DEMANDADO: es correcto, debido a que yo había nombrado a una nueva administración. APODERADO DEMANDANTE: (Record 00:46: 20 – 00:47:55) señor Akram dígale al Despacho si es cierto, sí o no, que la sociedad de la cual usted es socio y de la cual ostenta la calidad de representante legal, omitió afiliar al señor Naji a las administradoras de riesgos de seguridad social y riesgos profesionales? DESPACHO: […] señor Akram que haya sido el representante legal de inversiones Ramoniza, es obvio que la nueva administración no tiene conocimiento sobre algunos temas que se les está preguntando acá y que si son de conocimiento suyo como persona natural y como representante legal de Inversiones Ramoniza, y si tiene usted algún impedimento en contestar preguntas en su calidad de representante legal de Inversiones Ramoniza? DEMANDADO: si la pregunta es que si yo he sido representante legal, soy representante legal todo el tiempo hasta el día de hoy.

APODERADO DEMANDANTE: (Record 00:51:56) dígale al Despacho cómo es cierto, sí o no, que durante la vigencia de la prestación de los servicios del señor Naji, a cargo de los establecimientos comerciales de propiedad de la sociedad de Inversiones Ramoniza se le prohibió al actor la compra y venta de productos diferentes de los distribuidos por la compañía Milano Internacional S.A. DEMANDADO: eso está estipulado en el contrato.

DESPACHO: (Record 01:04:49) […] cuál considera usted que ha sido la inconformidad del señor Yejia y que distanció la amistad de la que usted nos ha hablado? RESPUESTA DEMANDADO: […] si tú me preguntas por qué, te lo juro que no lo sé, a excepto de una sola cosa, el señor Naji estuvo con sus hijos, nosotros hacemos inventario cada fin de año, pasan dos, tres días y me voy, mando a un empleado a hacer el inventario [ ] recibo una carta del señor Kaleth Naji, el hijo mayor, diciéndome que yo le debo liquidaciones, le digo tú estás loco o estás con trago, qué te pasa, voy a reclamar lo que me estás hablando a tu padre.

Aquí empezó el problema, yo llamo al padre, confiando que le va a jalar las orejas al hijo porque es un abuso de confianza, y llamo al señor Naji y él me dice sí es correcto, yo le dije no es correcto, y ahí cerró el teléfono y ahí empezó el problema. Analizado el dicho del deponente, observa la Sala que el declarante se limitó a reconocer los términos en que se había establecido la relación comercial entre las partes, y a desconocer el vínculo laboral con el demandante; por manera que, de las respuestas del demandado, sobre las cuales pretende deducir el censor una confesión respecto de la subordinación, en realidad, la Sala no encuentra ninguna afirmación que tuviere la virtualidad de inferir dicho elemento, toda vez que tales manifestaciones corroboran la prestación personal del servicio, la terminación de la relación comercial, la realización de actos o negocios según las instrucciones del mandante, en fin, las actividades propias del giro ordinario del negocio encomendado, mas no el elemento de la subordinación. En consecuencia, no prospera el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el proceso ordinario laboral que YEHIA KANJ NAJI BUJAILI adelanta contra INVERSIONES RAMONIZA LIMITADA, AKRAM ALÍ HACHEM DAHROUG y FAOZI HACHEM DAHROUG.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00