CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 77996 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4957-2019 Radicación n.° 77996 Acta 40 Bogotá DC, trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SARA ÁVILA TOQUICA contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ( COLPENSIONES ).

Téngase a la abogada Manuela Palacio Jaramillo como apoderada de la demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido (f.° 34, cuaderno de la Corte).

ANTECEDENTES La señora Sara Ávila Toquica demandó a Colpensiones para que se declare que su compañero permanente José María Poveda Bueno dejó causada la pensión de sobrevivientes a raíz de su fallecimiento ocurrido el 11 de agosto de 2012, en virtud de lo señalado en el Acuerdo 049 de 1990 y, que ella es beneficiaria de dicha prestación, en consecuencia, que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión a partir mencionada fecha, en cuantía de $566.700, previo descuento de las sumas canceladas por indemnización sustitutiva, más la indexación y los intereses moratorios.

Fundó sus pretensiones, en que fue la compañera permanente del señor José María Poveda Bueno, desde 1992 hasta el día de su muerte (11 ag. 2012), interregno en el que convivieron ininterrumpidamente bajo el mismo techo y lecho; que el causante cotizó 845,14 semanas, de las cuales 618,29 fueron sufragadas con anterioridad al 1º de abril de 1994; que solicitó la pensión de sobrevivientes y esta le fue negada mediante la Resolución n.° GNR 057240 del 10 de abril de 2013, porque solamente aportó 18 semanas durante los últimos 3 años anteriores a su muerte; que apeló para que se analizara el caso bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, sin que la pasiva se pronunciara al respecto; que Colpensiones le reconoció a través de la Resolución n.° GNR 106612 de 2015, la indemnización sustitutiva en la suma de $7.875.487.

La demandada se opuso a lo pretendido por cuanto el de cujus no cumplió con los requisitos para acceder a una pensión de vejez, y porque la de sobrevivientes y la indemnización sustitutiva se excluyen entre sí. En relación con los hechos, aceptó el fallecimiento y el contenido extraído de los actos administrativos referidos, negó el monto de las semanas cotizadas y afirmó que no le constaban los demás. Presentó las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2016, absolvió a la demandada y declaró probadas las excepciones de carencia de causa para demandar e inexistencia del derecho y la obligación reclamada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por sentencia del 15 de marzo de 2017, confirmó la decisión del a quo. El Colegiado estableció como problema jurídico a resolver, si la accionante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del Acuerdo 049 de 1990.

Al respecto, recordó que en principio la norma aplicable era la que regía al momento del fallecimiento del causante, pero que por vía jurisprudencial se había establecido la pertinencia de la condición más beneficiosa cuando el afiliado no cumpliera los requisitos exigidos por la ley vigente. Anotó que, en este asunto, el afiliado falleció el 11 de agosto de 2012, como lo acreditaba el documento visible a folio11, por ende, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 era la que regulaba la situación pensional, la cual exigía 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, supuesto que no acreditaba el causante, dado que, según la historia laboral de folios 47 a 49, aportó de manera interrumpida entre el 1º de enero de 1967 al 31 de septiembre de 2005, 845,14 semanas, de las cuales 19.71 se hicieron en el estadio temporal señalado.

Expuso que tampoco era viable acudir al principio de la condición más beneficiosa, toda vez que este «[…] se refiere a la norma inmediatamente anterior a la vigente a la fecha del deceso, que sería la Ley 100 de 1993 original, por cuanto esta disposición exige 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797», y en este período el señor Poveda Buena tenía 4 semanas.

Por último, precisó que no era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, porque, […] el referido principio de favorabilidad (sic) no autoriza al fallador para realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores a fin de ubicar una que se ajuste a la situación particular, ya que ello desconocería el principio constitucional de la aplicación inmediata de las leyes, que hace referencia a los efectos de la ley en el tiempo, pues la regla general de las normas es su irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la nueva ley rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. En la misma audiencia, la demandante pidió adición del fallo con el fin de que el Colegiado se pronunciara sobre la aplicación del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, pero fue negada tras estimar que la sentencia se ajustó a lo narrado en la demanda y en la apelación; sin embargo, indicó que: […] el artículo 48 se refiere a la cuantía de la pensión de sobrevivientes, a la forma de liquidar la pensión […] y a la opción que tienen los beneficiarios […] entendiendo que se causó el derecho, y en los argumentos de esta sentencia claramente se indicó que el causante no adquirió o no dejó causado el derecho, luego no hay lugar a revisar el tema de la cuantía de un derecho que no se adquirió. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada y «Una vez constituida la Sala en sede de instancia se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda». Con tal propósito, formuló un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea del artículo 48 de la Ley 100 de 1993.

Señaló que no discutía que el causante cotizó al ISS 845,14 semanas, de las cuales 618,29 se hicieron con anterioridad al 1º de abril de 1994, que era su compañero permanente y que convivió con él de forma ininterrumpida por más de 5 años. Apuntó que aun cuando el citado precepto posibilita la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, «En la sentencia impugnada» el Tribunal señaló que se refería a la cuantía de la pensión de sobrevivientes y a la opción que tienen los beneficiarios entendiendo que se causó el derecho pensional, supuesto este que no ocurrió. Dijo que lo anterior fue equivocado puesto que, si bien, el señor Poveda Bueno no acreditó los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ni los contemplados en la modificación realizada por el 12 de la Ley 797 de 2003, esto para poder aplicar el principio de la condición más beneficiosa, el Colegiado no entendió la literalidad del precepto acusado y por ello lo interpretó erróneamente, pues «[…] consagra la alternativa que tienen los afiliados para optar por una pensión de sobrevivientes del régimen de pensión de sobrevivientes del ISS siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto», y agregó que: Si el legislador hubiera pretendido limitar lo consagrado en el artículo 48 únicamente al monto de la pensión de sobrevivientes, no habría señalado en el mismo artículo la obligación de cumplir con las mismas condiciones establecidas por el instituto para acceder a la pensión de sobrevivientes debido a que las condiciones para acceder a tal derecho estaban definidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Aseguró que, «[…] se puede afirmar» que tal precepto «[…] estableció una transición para aquellas personas que cumplieran los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes» señalados en los reglamentos del ISS, y que leerlo esto de forma diferente, sería «[…] impedir su aplicación a dichos afiliados», dado que el artículo 48 fija los requisitos que deben cumplir con miras a ser acreedor de la prestación pensional en un 65% del IBL, los cuales están señalados en el Acuerdo 049 de 1990, que exige 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, lo que cumplió a cabalidad el causante pues contaba con ese monto incluso antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994.

Sostuvo que no podía aceptarse que los únicos requisitos para acceder a la pensión eran los establecidos en el artículo 46 citado, con su modificación posterior, toda vez que esto desconocía la referida previsión del 48 siguiente, para quienes no alcanzaron los presupuestos de aquella norma, siempre que lo hicieran en los términos del régimen de pensión de sobrevivientes del ISS.

Finalmente, resaltó que, tanto en sede administrativa como en este proceso, solicitó la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en virtud de la condición más beneficiosa o del artículo 48 en mención. RÉPLICA La pasiva consideró que la aplicación de la condición más beneficiosa debe tener un límite temporal y no es posible usarla «[…] frente a cualquier norma que haya estado vigente históricamente», sino de la inmediatamente anterior, como lo asentó esta Corte en sentencias «[…] del 25 de enero de 2017, con número de radicación interna 44596 y 45262, respectivamente» (sic), y en este asunto el causante no cumplió los presupuestos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Aseveró que el 48 ibidem no estableció un régimen de transición frente a las pensiones de sobrevivientes, como lo aclaró el fallo CSJ SL7142-2015, y que, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, para la adquisición de un derecho pensional deben reunirse los requerimientos de ley, a fin de garantizar los principios de sostenibilidad financiera, legalidad y seguridad jurídica.

CONSIDERACIONES Se recuerda que el Tribunal basó su sentencia en los siguientes argumentos: i) que el causante, señor Poveda Bueno, murió el 11 de agosto de 2012, por lo que en principio, la norma que regulaba el caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos no cumplió el de cujus, pues cotizó 19.71 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento; ii) que tampoco satisfizo los del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, aplicable por intermedio del principio de la condición más beneficiosa, y ii) que, en virtud de este parámetro, que «[…] se refiere a la norma inmediatamente anterior a la vigente a la fecha del deceso», no era entonces dable acudir al Acuerdo 049 de 1990.

La recurrente no cuestionó ninguna de estas apreciaciones fácticas y jurídicas, pues se centró en controvertir las consideraciones vertidas en el auto mediante el cual el Tribunal negó la adición de su sentencia, ocasión en la que precisó que el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 regula la cuantía de la pensión de sobrevivientes, pero siempre y cuando previamente se hubiere causado el derecho conforme con lo estipulado en el precepto 12 de la Ley 797 de 2003, o en el 46 de aquella, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, lo cual aquí no ocurrió. Se destaca lo anterior por cuanto, en estricto rigor, el precitado proveído no es susceptible de acusarse en sede de casación (CSJ SL34557, 7 dic. 2009); sin embargo, esto no se exhibe como un obstáculo para que proceda el estudio del punto de derecho propuesto en el cargo, pues esta Corte tiene dicho que «[…] es función del juzgador definir la norma o normas legales que son aplicables al caso concreto, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso» (CSJ SL571-2018 y CSJ SL4457-2014), de manera que es perfectamente viable elucidar si el Tribunal cometió una transgresión jurídica al no percatarse de que, como lo sostiene la censura, supuestamente el último inciso del artículo 48 acusado contempla un régimen de transición y, en cualquier caso, permite analizar la causación de la pensión de sobrevivientes con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990.

Pues bien, tal y como lo destacó la réplica, esta controversia jurídica fue definida por esta Corte en la sentencia CSJ SL7142-2015, reiterada recientemente en la providencia CSJ AL924-2019. En esa oportunidad se precisó que el destacado artículo no contempla un régimen de transición, ni es una conclusión a la que se puede llegar interpretando sistemáticamente la Ley 100 de 1993, pues no ha sido ese el entendimiento que ha impartido la jurisprudencia pacífica e inveterada de esta Corte.

Además, se aclaró que el artículo 48 en análisis únicamente regula el monto de la pensión mencionada, y en el último inciso la posibilidad especial de optar por una tasa de reemplazo del 65% del IBL, entendiendo que la pensión ya ha sido causada según lo dispuesto en la norma vigente al momento del deceso del causante, o de la anterior a esta siempre que se cumplan los requisitos que ha precisado la jurisprudencia para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Así se expuso en la sentencia referenciada: El artículo 48 de la Ley 100 de 1993 simplemente regula los montos de las pensiones de sobrevivientes, en tratándose de afiliados o pensionados, así como la posibilidad especial de optar por un monto pensional equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, más elevado que el que se pudiera obtener en condiciones normales, pero, debe entenderse, dirigida a quienes ya tienen debidamente causado ese derecho con arreglo a la normatividad vigente, pues, es necesario insistir, la disposición simplemente regula el monto de la prestación sin establecer condiciones para la causación de la misma.

Esto es que, la norma contempla la posibilidad de superar el monto de la pensión en algunas condiciones en las que se cumplen simultáneamente los requisitos de la norma anterior y los de la Ley 100 de 1993, pero no una pensión de sobrevivientes diferente. (Subrayado de la Sala) 3. Dicha posibilidad tampoco se justifica por la vía de lo establecido en el inciso final del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como se arguye en los cargos.

En torno a la interpretación de dicha norma, lo primero que cabe decir es que, como lo dedujo el Tribunal, no es dable asumir que haya instaurado un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, cuya existencia ha sido negada reiteradamente por la Sala, con las únicas variaciones relacionadas con el principio de la condición más beneficiosa, en la forma en la que quedó explicado con anterioridad.

En tales términos, la Sala ha justificado la aplicación del régimen de pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que reclama la censura, en aquellos casos en los que el fallecimiento deviene en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, por tratarse de un tránsito próximo de legislaciones y por virtud del principio de condición más beneficiosa y de los demás principios rectores de la seguridad social, armonizados con la disposición en la que recaba el recurrente (CSJ SL, 10 abr. 2002, rad. 17121;

CSJ SL, 30 abr. 2003, rad. 19092; CSJ SL, 6 may. 2004, rad. 22111; CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 30581; CSJ SL, 30 nov. 2010, rad. 36051; CSJ SL466-2013, entre otras). No obstante, se repite, la realidad es diametralmente diferente cuando el fallecimiento ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues ante la falta de un régimen de transición expresamente consagrado, únicamente tiene cabida el principio de la condición más beneficiosa, con las restricciones impuestas por la jurisprudencia mayoritaria de la Sala, esto es, entre otras, “(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)” mas no “(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie”.

Y ello es así, porque, entre otras cosas, como lo sostuvo el Tribunal, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 simplemente regula los montos de las pensiones de sobrevivientes, en tratándose de afiliados o pensionados, así como la posibilidad especial de optar por un monto pensional equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, más elevado que el que se pudiera obtener en condiciones normales, pero, debe entenderse, dirigida a quienes ya tienen debidamente causado ese derecho con arreglo a la normatividad vigente, pues, es necesario insistir, la disposición simplemente regula el monto de la prestación sin establecer condiciones para la causación de la misma.

Esto es que, la norma contempla la posibilidad de superar el monto de la pensión en algunas condiciones en las que se cumplen simultáneamente los requisitos de la norma anterior y los de la Ley 100 de 1993, pero no una pensión de sobrevivientes diferente. Lo contrario implicaría reconocer la existencia expresa de un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes que no puede derivarse del contexto integral y sistemático de la Ley 100 de 1993 y de sus modificaciones, así como de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, pues, se repite, el querer del legislador siempre se ha orientado a circunscribir la causación de tal prestación a partir y con fundamento en las normas vigentes en el momento de la muerte.

Comoquiera que no se encuentran motivos que justifiquen variar esta postura, lo expuesto es suficiente para concluir que la acusación no está llamada a prosperar. Por último, vale decir que en este asunto no se discutió que el causante no cumplió 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, a lo que agrega la Sala que, al ocurrir este hecho el 11 de agosto de 2012, el principio de la condición más beneficiosa no resulta aplicable, toda vez que en la sentencia CSJ SL4650-2017 se precisó que únicamente era posible diferir los efectos jurídicos de la Ley 797 de 2003 «[…] hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima», lo cual, por consiguiente, no es el caso.

El cargo no prospera. Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido por SARA ÁVILA TOQUICA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00